OLG Wien 9Ra42/25z

• Dokumenttyp: Entscheidungstext
• Entscheidungsdatum: 26.09.2025
• ECLI: ECLI:AT:OLG0009:2025:0090RA00042.25Z.0926.000

Kopf

Das Oberlandesgericht Wien hat als Berufungsgericht in Arbeits- und Sozialrechtssachen durch den Senatspräsidenten Mag. Pöhlmann als Vorsitzenden, die Richterin Mag. Dr. Vogler und den Richter Mag. Falmbigl sowie die fachkundigen Laienrichter DI Felix Jansky und Gottfried Wolfgang Sommer in der Arbeitsrechtssache der klagenden Partei A*, MSc, geboren am **, *, vertreten durch Dr. Tassilo Wallentin, LL.M., Rechtsanwalt in Wien, gegen die beklagte Partei B GmbH (FN **), **, vertreten durch Buchberger Ettmayer Rechtsanwälte GmbH in Wien, wegen Kündigungsanfechtung, in eventu: Feststellung des aufrechten Dienstverhältnisses, über die Berufung der klagenden Partei gegen das Urteil des Arbeits- und Sozialgerichts Wien vom 27.1.2025, **-36, in nicht öffentlicher Sitzung zu Recht erkannt:

Spruch

Der Berufung wird in der Hauptsache nicht Folge gegeben.

Im Kostenpunkt wird der Berufung Folge gegeben und die angefochtene Kostenentscheidung dahin abgeändert, dass sie lautet:

„Die Parteien haben ihre Kosten des Verfahrens jeweils selbst zu tragen.“

Die Parteien haben ihre Kosten des Berufungsverfahrens jeweils selbst zu tragen.

Die ordentliche Revision ist nicht zulässig.

Begründung

Entscheidungsgründe:

Die Klägerin war ab 1.9.2023 als Audit Senior Managerin bei der Beklagten angestellt und verdiente EUR 7.500 brutto monatlich (14mal jährlich). Auf das Dienstverhältnis war der Kollektivvertrag für Angestellte bei Wirtschaftstreuhändern [gemeint: Kollektivvertrag für Angestellte bei Steuerberater:innen und Wirtschaftsprüfer:innen] anzuwenden. Die Beklagte kündigte das Dienstverhältnis am 29.5.2024 zum 31.8.2024. Bei der Beklagten sind mindestens 5 Dienstnehmer beschäftigt, ein Betriebsrat ist nicht eingerichtet.

Die Klägerin focht diese Kündigung an und erhob ein Eventualbegehren auf Feststellung des aufrechten Dienstverhältnisses. Sie brachte, soweit im Berufungsverfahren noch relevant, zusammengefasst vor: Im Jänner 2024 habe sie eine Anpassung ihres Gehalts entsprechend der kollektivvertraglichen Gehaltserhöhungen verlangt und darauf hingewiesen, dass die in ihrem Dienstvertrag enthaltene „Aufsaugregelung“ unwirksam wäre. Die Klägerin habe sich diesbezüglich von der Arbeiterkammer beraten lassen und sei in ihrer Ansicht bestärkt worden. Darauf habe die Beklagte mit der Kündigung reagiert. Die Klägerin sei eine tadellose Mitarbeiterin mit hervorragenden Bewertungen gewesen. Die Begründung der Kündigung, es gebe für die Klägerin während der Sommermonate nicht genügend Arbeit, sei eine fadenscheinige Ausrede. Es handle sich um eine Kündigung aus verpöntem Motiv nach § 105 Abs 3 Z 1 lit i ArbVG.

Die Klage werde hilfsweise auch auf § 879 ABGB sowie jeden weiteren erdenklichen Rechtsgrund gestützt.

Die Beklagte entgegnete im Wesentlichen, die Klägerin sei gekündigt worden, weil sie den Anforderungen nicht entsprochen hätte und eine massiv unterdurchschnittliche Auslastung (= verrechenbare Stunden) gehabt habe. Zusätzlich habe die Klägerin gegenüber Mitarbeiterinnen eine Verhalten gezeigt, das mit der geforderten sozialen Kompetenz nicht vereinbar sei. Der vermeintliche Anspruch der Klägerin auf ein höheres Gehalt habe keinesfalls zur Kündigung geführt.

Mit dem angefochtenen Urteil wies das Erstgericht das Haupt- und das Eventualklagebegehren ab und verpflichtete die Klägerin zum Ersatz von EUR 6.604,62 an Verfahrenskosten. Es traf die auf den S 4 bis 11 der Urteilsausfertigung ersichtlichen Feststellungen, auf die verwiesen wird und die auszugsweise lauten (erkennbar angefochtene Feststellungen sind unterstrichen):

„[...]

Im Dienstvertrag wurde unter Berücksichtigung von Vordienstzeiten bei der Klägerin ein kollektivvertragliches monatliches Grundgehalt in der derzeitigen Höhe von 3.359,70 Euro brutto festgehalten. Die Parteien vereinbarten ein monatliches Bruttogehalt von 7.500 Euro (14mal jährlich) als All-In-Entgelt. Weiters vereinbarten sie unter Punkt 2.2. des Dienstvertrages wie folgt: ‚Die im vereinbarten Bruttomonatsgehalt enthaltene Überzahlung auf das Grundgehalt kann überdies eine Vorwegnahme der nächsten zu erwartenden kollektivvertraglichen Erhöhung der Mindest- und Ist-Gehälter darstellen.‘

[...]

Die Wirtschaftskammer und die Gewerkschaft einigten sich in ihren Gehaltsverhandlungen auf eine Erhöhung der kollektivvertraglichen Gehälter um 8,9% ab 1.1.2024, aufgerundet auf volle Euro, unter Aufrechterhaltung der Überzahlung.

Die Klägerin kontaktierte den Geschäftsführer der Beklagten Mag. C* (in Folge kurz: Geschäftsführer) am 21.12.2023 erstmals wegen einer Gehaltserhöhung für das Folgejahr. Der Geschäftsführer verneinte diesen Wunsch, er wies die Klägerin darauf hin, dass diese erst seit ein paar Monaten bei der Beklagten beschäftigt und im Dienstvertrag eine große Überzahlung festgehalten sei, diese Überzahlung auch eine Vorwegnahme der ersten Gehaltsanpassung sei und bei der Klägerin erst im nächsten Jahr eine Gehaltsanpassung in Frage komme. Die Klägerin wies den Geschäftsführer bereits damals auf die kollektivvertragliche Erhöhung per 1.1.2024 hin und dass sie ihrer Meinung nach einen Anspruch auf diese Erhöhung habe.

Mitte Jänner 2024 sprach die Klägerin den Geschäftsführer nochmals auf eine Gehaltserhöhung an und berief sich auf die kollektivvertragliche Erhöhung. Der Geschäftsführer, der selbst kein Jurist ist, antwortete ihr, dass er bereit sei, sich zu erkundigen. Er befragte in Folge dazu die Rechtsabteilung der Beklagten. Diese antwortete, der Rechtsstandpunkt der Beklagten, dass die Klägerin keinen Anspruch auf eine kollektivvertragliche Gehaltserhöhung habe, sei korrekt. Diesen Rechtsstandpunkt teilte der Geschäftsführer der Klägerin mit.

Die Klägerin holte bei der Arbeiterkammer ** eine Rechtsauskunft ein, diese bestätigte die Klägerin unter Verweis auf eine OGH-Rechtsprechung darin, dass sie einen Anspruch auf Erhöhung ihres Istgehaltes aufgrund der kollektivvertraglichen Erhöhung ab 1.1.2024 habe. Die Klägerin teilte dem Geschäftsführer am 11.2.2024 per E-Mail ihren Rechtsstandpunkt auf eine Anpassung ihres Gehalts ab Jänner 2024 mit, insb unter Bezugnahme auf die „Kann-Bestimmung“ im Dienstvertrag. Der Geschäftsführer antwortete der Klägerin, dass er die Rechtsrecherche der Klägerin an die entsprechende Abteilung der Beklagten weiterleiten wird.

Die Rechtsabteilung der Beklagten bestätigte dem Geschäftsführer in Folge nochmals, dass die Klägerin keinen Anspruch auf eine Gehaltsanpassung habe. In einem weiteren Gespräch am 14.2.2024 teilte der Geschäftsführer der Klägerin neuerlich mit, dass sie keine Gehaltserhöhung ab Jänner 2024 bekommen werde. Am 26.2.2024 wurde dieser Punkt nochmals in einem Gespräch zwischen der Klägerin und dem Geschäftsführer thematisiert. Der Geschäftsführer wies dies Klägerin erneut darauf hin, dass sie keine Gehaltserhöhung erhalten werde. Der Geschäftsführer wies die Klägerin auch darauf hin, dass jeder einen unterschiedlichen Rechtsstandpunkt habe, es jedoch zu keiner Einigung komme und dieses Thema nunmehr beendet sei.

Die Beklagte hat ihr Geschäftsjahr immer vom 1.10. bis 30.9., aus diesem Grund erfolgen die internen Auswertungen immer ab dem 1.10. eines Jahres. Im September 2023 hatte die Klägerin eine Verrechenbarkeit von 25,9%. Die Klägerin hatte im Zeitraum 1.10.2023 bis 10.6.2024 bei einer Gesamtanzahl ihrer Stunden von 1.294 Stunden eine Verrechenbarkeit von 367 Stunden. In den einzelnen Monaten wie folgt: im Oktober 60,1%, im November 41,7%, im Dezember 30,9%, im Jänner 40,3%, im Februar 36,0% und im März 11,9%. Ab April 2024 wies die Klägerin keine verrechenbare Leistungen mehr auf. Zwischen 1.10.2023 und 31.3.2024 hatte die Klägerin eine durchschnittliche Verrechenbarkeit von 37,0%, zwischen 1.10.2023 und 31.5.2024 eine durchschnittliche Verrechenbarkeit von 28,0%. Die durchschnittliche Verrechenbarkeit von Senior Managern/Directors im Audit-Bereich im Zeitraum 1.10.2023 bis 10.6.2024 betrug 69,6%.

Der Geschäftsführer hatte aufgrund des Lebenslaufs eine hohe Erwartungshaltung an die Klägerin und hätte sich aufgrund ihrer Tätigkeit als Senior Managerin eine aktive (Führungs-)Rolle der Klägerin erwünscht. Die Klägerin erfüllte jedoch in ihrer Arbeitsleistung nicht die an sie gesetzten Erwartungen. Der Geschäftsführer teilte der Klägerin in mindestens zwei persönlichen Gesprächen mit, dass ihre Performance in der Arbeitsleistung besser werden muss. Er erteilte ihr jedoch nie ein schriftliches negatives Feedback.

Im Zuge der Arbeitstätigkeit der Klägerin beschwerten sich andere Mitarbeiter:innen der Beklagten über deren Verhalten, es kam sogar zu einem Vorfall, in dem die Klägerin eine andere Mitarbeiterin aus dem Zimmer verwies. (F1)

Die Klägerin war ca eine Woche bis 4.4.2024 im Krankenstand. Am 5.4.2024 fand ein geplantes Mittagessen mit dem Geschäftsführer und drei weiteren Geschäftsführern des Bereichs „Advisory“ statt. Ziel dieses Gesprächs war eine gegenseitige Vernetzung, weil die Klägerin ab April vermehrt im Bereich „Advisory“ arbeiten sollte. Der Geschäftsführer versuchte während des Mittagessens gegenüber dem Bereich „Advisory“ die Klägerin positiv zu positionieren, die Klägerin reagierte auf die meisten Vorschläge jedoch nur defensiv.

Nach diesem Mittagessen lotete der Geschäftsführer noch weitere Möglichkeiten aus, wie die Klägerin bestmöglich eingesetzt werden kann und ergab sich die Möglichkeit im Zuge eines kleineren Projekts bei der D*, dazu war ein Projektstart Mitte Mai geplant.

Am 2.5.2024 kam es zu einem Zielvereinbarungsgespräch zwischen der Klägerin und dem Geschäftsführer. Diese Zielvereinbarung wird bei der Beklagten jährlich mit einer Mitarbeiter:in geschlossen, im Herbst eines Jahres kommt es zum jährlichen Mitarbeitergespräch, dieses fand aufgrund der Kündigung der Klägerin nicht mehr statt. Die Klägerin gab im entsprechenden Formular zum Zielvereinbarungsgespräch selbst an, dass der geplante Gesamtworkload des Performance-Jahres (Engagement Management, Mitarbeiterinnenführung, Vortragstätigkeit, interne LD- Projekte) mit dem Performance Manager abgestimmt und für die Erreichung des Quality Goals angemessen ist.

Aufgrund der für ihn mangelnden Einsetzbarkeit der Klägerin machte sich der Geschäftsführer im Mai 2024 vermehrt Gedanken, ob und wie er die Klägerin weiter im Unternehmen verwenden kann. (F2) Am 27.5.2024 teilte er der Klägerin persönlich mit, dass eine mangelnde Einsetzbarkeit gegeben sei und die Klägerin die an sie gestellte Erwartungshaltung nicht erfüllt habe. Der Geschäftsführer fragte nach diesem Gespräch im Bereich „Advisory“ nochmals nach, ob die Klägerin mit diversen Projekten zumindest zu 40% ausgelastet werden kann bzw ob diese Abteilung die Klägerin überhaupt übernehmen kann. Die Verantwortlichen der Abteilung „Advisory“ reagierten durchgehend negativ und empfahlen eine Trennung von der Klägerin.

Mit Schreiben vom 29.5.2024 sprach die Beklagte die Kündigung des Dienstverhältnisses zum 31.8.2024 aus. Gleichzeitig wurde die Klägerin dienstfreigestellt.

Die Gründe für die Kündigung waren wie folgt: Die mangelnde Performance der Klägerin, ihre fehlende Einsetzbarkeit, ihre mangelnde Eigeninitiative und auch das Verhalten der Klägerin insbesondere gegenüber anderen Mitarbeitern. (F3) Der Wunsch der Klägerin auf eine Gehaltsanpassung per Jänner 2024 hatte auf den Ausspruch der Kündigung keine Auswirkung.

[...]“

Rechtlich folgerte das Erstgericht, gemäß § 105 Abs 3 Z 1 lit i ArbVG könne eine Kündigung beim Gericht angefochten werden, wenn sie wegen der offenbar nicht unberechtigten Geltendmachung vom Arbeitgeber in Frage gestellter Ansprüche aus dem Arbeitsverhältnis durch den Arbeitnehmer erfolgt sei. Der Klägerin sie es nicht gelungen, das von ihr vorgebrachte verpönte Motiv glaubhaft zu machen. Die Berufung auf § 879 ABGB sei dem Arbeitnehmer bei allen unter § 105 Abs 3 Z 1 und 2 ArbVG fallenden (materiellen) Anfechtungssachverhalten grundsätzlich verwehrt, sodass auch das Eventualbegehren abzuweisen sei.

Die Kostenentscheidung gründe auf § 58 Abs 1 ASGG und § 41 ZPO. Hinsichtlich des Hauptbegehrens auf Kündigungsanfechtung bestehe kein Kostenersatzanspruch, hinsichtlich des Eventualbegehrens hingegen sehr wohl. Der Beklagten sei daher die Hälfte der verzeichneten Kosten zuzusprechen.

Dagegen richtet sich die Berufung der Klägerin aus den Berufungsgründen der Mangelhaftigkeit des Verfahrens und der unrichtigen Tatsachenfeststellung aufgrund unrichtiger Beweiswürdigung in der Hauptsache sowie wegen unrichtiger rechtlicher Beurteilung im Kostenpunkt. Beantragt wird, das angefochtene Urteil dahin abzuändern, dass der Klage stattgegeben wird und jedenfalls keine Kostenersatzpflicht der Klägerin bestehe; hilfsweise wird ein Aufhebungsantrag gestellt.

Die Beklagte beantragt, der Berufung nicht Folge zu geben.

Die Berufung ist in der Hauptsache nicht berechtigt und im Kostenpunkt berechtigt.

I. Zur Berufung in der Hauptsache:

1.1. Als Verfahrensmangel rügt die Berufung, dass die Zeugin E* vom Erstgericht nicht vernommen wurde.

Die Zeugin wurde ursprünglich von der Beklagten zum Beweis des Vorbringens der Beklagten zum Ablauf des Kündigungsgeprächs (ON 6, S 11) sowie zur Zielvereinbarung und zum angeblich mangelnden Feedback (ON 16, S 3f) geführt.

Am Ende der (letzten) Verhandlung vom 27.1.2025 beantragte der Klagevertreter erstmals die Einvernahme der zur Verhandlung nicht geladenen Zeugin zum Beweis dafür, dass „der Gesprächsinhalt bei der Kündigung sich so dargestellt hat, wie die Klägerin ihn dargebracht hat, und dass es sich dabei um eine Vergeltungskündigung gehandelt hat“. Die Zeugin sei von der Klägerin nicht früher beantragt worden, weil die Gegenseite diesen Zeugenantrag bereits gestellt habe und es von Seiten der Klägerin nicht zu erwarten gewesen sei, dass eindeutig stattgefundene Gesprächsinhalte kategorisch abgestritten würden (vgl Prot ON 33, S 17).

1.1.1. Der Berufungswerber kann die Unterlassung der Aufnahme bestimmter Beweise nur dann als Verfahrensmangel geltend machen, wenn er selbst (und nicht bloß der Gegner) einen entsprechenden Antrag gestellt hat (G. Kodek in Kodek/Oberhammer, ZPO-ON § 496 ZPO Rz 12). Auf einen Antrag der Gegenseite kann sich die Klägerin daher – abgesehen vom hier nicht vorliegenden Fall des § 345 ZPO – nicht berufen. Relevant ist daher ihr eigener Beweisantrag, der erst unmittelbar vor Schluss der Verhandlung gestellt wurde.

1.1.2. Aus § 178 Abs 2 iVm § 257 Abs 3 ZPO lässt sich ableiten, dass die Parteien nach dem Willen des Gesetzgebers verpflichtet sind, auch die ihnen zur Verfügung stehenden Beweismittel frühestmöglich, längstens aber mittels eines spätestens eine Woche vor der vorbereitenden Tagsatzung bei Gericht einlangenden Schriftsatzes namhaft zu machen (Brenn in Fasching/Konecny3 § 178 ZPO Rz 16).

Nach § 179 S 2 ZPO können auch neue Beweisanträge für bereits erstattetes Vorbringen zurückgewiesen werden, wenn sie grob schuldhaft nicht früher erstattet wurden und ihre Zulassung die Erledigung des Verfahrens erheblich verzögern würde (Annerl in Fasching/Konecny3 § 179 ZPO Rz 52). Es ist zunächst allein aufgrund der Aktenlage (insb unter Berücksichtigung der Erörterung der Sach- und Rechtslage und des bisherigen Parteiverhaltens) zu prüfen, ob eine objektiv grobe Verletzung der Prozessförderungspflicht anzunehmen ist, bei deren Vorliegen das grobe Verschulden an der Verletzung – soweit nicht schon aktenkundige Gesichtspunkte dagegen sprechen – zu vermuten ist; es liegt dann an der Partei Gründe darzutun, die ihr Verhalten lediglich leicht fahrlässig (oder überhaupt nicht schuldhaft) scheinen lassen (Annerl in Fasching/Konecny3 § 179 ZPO Rz 70).

Hier ist aus dem Akteninhalt kein Grund ersichtlich, warum die Klägerin den Beweisantrag nicht früher hätte stellen können. Solche Gründe werden auch von der Berufung nicht aufgezeigt. Der von der Klägerin vorgebrachte Verlauf und Inhalt der maßgeblichen Gespräche wurde von der Beklagten stets bestritten. Auch die Relevanz des Beweisthemas muss der rechtskundig vertretenen Klägerin bereits seit Beginn des Verfahrens erkennbar gewesen sein. Es ist damit von einem grob schuldhaft verspäteten Beweisantrag auszugehen.

Dass die Aufnahme des Beweises zu einer zusätzlich Tagsatzung und damit jedenfalls zu einer erheblichen Verzögerung geführt hätte (vgl Annerl in Fasching/Konecny3 § 179 ZPO Rz 78), bedarf keiner weiteren Erörterung.

Infolge grob schuldhafter Verspätung präkludierte Beweismittel sind nicht aufzunehmen (vgl Annerl in Fasching/Konecny3 § 179 ZPO Rz 95), sodass im Unterbleiben der Beweisaufnahme kein Verfahrensmangel liegt. Auf die von der Berufung vor allem thematisierte Entscheidungsrelevanz des Beweisantrags kommt es damit nicht an. Es liegt auch kein Fall einer „vorgreifenden Beweiswürdigung“ (vgl RS0043308) vor.

1.2. Wenn die Berufung ohne weitere Konkretisierung meint, das Erstgericht wäre verpflichtet gewesen, „auf das Vorbringen der Klägerin rechtlich näher einzugehen“, das Urteil sei daher mangelhaft begründet (Berufung, S 3 unten), ist darauf zu verweisen, dass das Erstgericht seine rechtliche Beurteilung über mehrere Seiten (UA, S 17-24) einwandfrei nachvollziehbar dargelegt hat. Die rechtliche Beurteilung des Erstgerichts wird von der Berufung im Übrigen auch gar nicht angefochten. Einen Begründungsmangel vermag das Berufungsgericht in diesem Zusammenhang jedenfalls nicht zu erkennen.

2. In ihrer Beweisrüge zitiert die Berufung eingangs die oben unterstrichenen Feststellungen des Erstgerichts (F1 bis F3). Aus dem weiteren Inhalt ergibt sich, dass diese Feststellungen offenkundig bekämpft werden. In der Folge (Berufung, S 5-13) thematisiert die Beweisrüge – ohne weitere Gliederung - zahlreiche einzelne Aspekte der Beweiswürdigung. Schließlich wird als Block die Feststellung eines mehrseitigen Ersatzsachverhalts (Berufung, S 14f) begehrt.

2.1. Die Geltendmachung des Berufungsgrunds der unrichtigen Beweiswürdigung und unrichtigen Tatsachenfeststellung erfordert die bestimmte Angabe, a) welche konkreten Feststellungen der Rechtsmittelwerber angreift bzw durch welche Tatsachen sich der Berufungswerber für beschwert erachtet, b) weshalb diese Feststellungen Ergebnis einer unrichtigen Wertung der Beweisergebnisse sind, c) welche Tatsachenfeststellungen der Berufungswerber stattdessen anstrebt und d) aufgrund welcher Beweise diese anderen Feststellungen zu treffen gewesen wären (RS0041835). Die Ausführungen zur Beweisrüge müssen somit eindeutig erkennen lassen, aufgrund welcher Umwürdigung bestimmter Beweismittel welche vom angefochtenen Urteil abweichenden Feststellungen angestrebt werden (RS0041835 [T2]). Zwischen der bekämpften Feststellung und der Ersatzfeststellung muss ein inhaltlicher Gegensatz (Widerspruch) bestehen; die eine Feststellung muss die andere ausschließen, soll sie diese doch ersetzen (RS0041835 [T2, T5]; RI0100145: "Austauschverhältnis" oder "Alternativverhältnis"). Es genügt nicht, in der Beweisrüge einen Block an Feststellungen einem Block an Ersatzfeststellungen gegenüberzustellen, ohne dabei konkret darzulegen, welche Beweisergebnisse gegen welche vom Erstgericht getroffenen Feststellungen sprechen und welche begehrten Feststellungen genau welche der getroffenen ersetzen sollen (OLG Wien 15 R 212/23s). Es ist nicht Aufgabe des Berufungsgerichts, aus den bekämpften Feststellungen und den Ersatzfeststellungen mögliche Paare zu bilden und dazu passende Argumente der Beweisrüge herauszufiltern (OLG Wien, 8 Ra 23/25y 1 R 184/19i, 1 R 138/17x; OLG Linz 4 R 66/25s uva).

Die Beweisrüge ist insofern nicht gesetzmäßig ausgeführt als den (erkennbar) bekämpften Feststellungen nicht einzeln kongruente Ersatzfeststellungen gegenübergestellt werden, sodass für das Berufungsgericht nicht klar erkennbar ist, welche bekämpften Feststellungen nach dem Wunsch der Klägerin durch welche Ersatzfeststellungen zu ersetzen wären. Auch die Zuordnung der beweiswürdigenden Argumentation der Berufung zu einzelnen bekämpften oder begehrten Feststellungen ist vielfach nicht eindeutig möglich.

2.2. Fraglich ist auch die rechtliche Relevanz der ausgeführten Beweisrüge: Nach § 105 Abs 5 ArbVG hat der Kläger, wenn er sich im Anfechtungsverfahren auf das Vorliegen eines verpönten Motivs beim Arbeitgeber beruft, dieses glaubhaft zu machen (vgl RS0052037). Diese Glaubhaftmachung ist der Klägerin hier nach der Beurteilung des Erstgerichts nicht gelungen, sodass es die Feststellung traf, „Der Wunsch der Klägerin auf eine Gehaltsanpassung per Jänner 2024 hatte auf den Ausspruch der Kündigung keine Auswirkung.“ (UA, S 10). Diese – rechtliche entscheidende – Feststellung wird jedoch von der Berufung nicht bekämpft, sodass der weiteren Beweisrüge im Grunde die rechtliche Relevanz fehlt.

2.3. Darüber hinaus vermögen die Argumente der Beweisrüge aber auch inhaltlich nicht zu überzeugen. Den weiteren Erwägungen sind folgende Grundsätze voranzustellen:

Es gehört zum Wesen der freien Beweiswürdigung, dass sich das Gericht für eine von mehreren widersprechenden Darstellungen auf Grund seiner Überzeugung, dass diese mehr Glaubwürdigkeit beanspruchen kann, entscheidet (RS0043175). Das Gericht hat nach bestem Wissen und Gewissen aufgrund seiner Lebenserfahrung und Menschenkenntnis zu prüfen, ob jener Wahrscheinlichkeitsgrad erreicht ist, der es rechtfertigt, die fragliche Tatsache für wahr zu halten (Rechberger/Klicka in Rechberger/Klicka, ZPO5 § 272 Rz 1). Gerade bei Tatsachenfeststellungen, die in erster Linie anhand der Aussagen der beteiligten Personen zu gewinnen sind, kommt dem persönlichen Eindruck wesentliche Bedeutung zu. Wenn die Beweisergebnisse einander widersprechen oder unklar sind, liegt es in der Natur der richterlichen Beweiswürdigung, dass sich der Richter auf Grund des gesamten Beweisverfahrens, insbesondere des von den Parteien und Zeugen gewonnenen persönlichen Eindrucks, für eine von mehreren Darstellungen auf Grund der Überzeugung entscheidet, dass diese mehr Glaubwürdigkeit beanspruchen kann (vgl RS0043175 [T1]).

Das Berufungsgericht hat im Zuge der Beweisrüge zu prüfen, ob das Erstgericht die ihm vorliegenden Beweisergebnisse nach der Aktenlage schlüssig gewürdigt hat, nicht aber, ob seine Feststellungen mit der objektiven Wahrheit übereinstimmen (vgl A. Kodek in Rechberger/Klicka, ZPO5 § 482 ZPO Rz 6). Die Beweiswürdigung kann erst dann erfolgreich angefochten werden, wenn stichhaltige Gründe ins Treffen geführt werden, die erhebliche Zweifel an den vom Erstgericht vorgenommenen Schlussfolgerungen rechtfertigen könnten. Bloß der Umstand, dass die Beweisergebnisse möglicherweise auch andere als die vom Erstgericht getroffenen Feststellungen ermöglicht hätten, oder dass es einzelne Beweisergebnisse gibt, die für den Prozessstandpunkt des Berufungswerbers sprechen, reicht nicht, um die Beweiswürdigung und die darauf gegründeten Tatsachenfeststellungen erfolgreich zu bekämpfen (RS0043175; Rechberger in Fasching/Konecny3 § 272 ZPO Rz 4f, 11).

2.3.1. Das Erstgericht hat seine Feststellungen daher zulässigerweise maßgeblich auf den persönlichen Eindruck gestützt, den es von den vernommenen Personen (der Klägerin und dem Geschäftsführer der Beklagten Mag. C*) gewonnen hat und den es in seiner Beweiswürdigung auch nachvollziehbar darlegt.

Die Ausführungen der Berufung, die Aussagen des Geschäftsführers der Beklagten stünden im Widerspruch zu den maßgeblichen Urkunden, trifft nicht zu: Im Dienstvertrag der Klägerin heißt es wörtlich [Unterstreichungen durch das Berufungsgericht]:

„2.3. Aufgabenbereich

Zu Ihren Aufgaben gehören insbesondere die Leitung und Durchführung von Abschlussprüfungen, die Beratung in betriebswirtschaftlichen Angelegenheiten, die Ausarbeitung von Gutachten und Prüfungsberichten sowie die Mitwirkung bei Sonderprojekten in anderen Bereichen.

Festgehalten wird, dass die oben beschriebenen Tätigkeiten nicht abschließend sind, sondern eine demonstrative Aufzählung der wahrzunehmenden Aufgaben darstellt.“

Es steht damit gerade nicht im Widerspruch zum Dienstvertrag, wenn der Geschäftsführer der Beklagten aussagte, dass die Akquise im Dienstvertrag zwar nicht eigens genannt sei, jedoch trotzdem zum Anforderungsprofil an die Position der Klägerin als „Senior Managerin“ gehöre. Jedenfalls im Hinblick auf das Kündigungsmotiv, erscheint es nicht lebensfremd, dass sich die Beklagte von der Klägerin auch ein aktives Bemühen um neue Projekte erwartete und in dieser Erwartungshaltung enttäuscht wurde.

2.3.2. Zur von der Klägerin monierten mangelnden Vergleichbarkeit der von ihr erzielten verrechenbaren Stunden mit dem von der Beklagte errechneten Durchschnitt, hat bereits das Erstgericht ausgeführt, dass eine mangelnde Zuweisung von Arbeit ab April 2024 insofern nicht ins Gewicht falle, als die Klägerin auch im Zeitraum Oktober bis Februar, bzw Oktober bis März nur eine Quote von 42 % bzw 37 % an verrechenbaren Stunden erzielte. Es gibt auch keinen Hinweis darauf, dass der von der Beklagten zugrunde gelegte Zeitraum in ./1 für die Bildung des allgemeinen Durchschnitts zu wesentlichen Verzerrungen führen würde. Die vorgelegte Statistik ist damit geeignet, das Argument der Beklagten, man hätte sich von der Klägerin eine höhere Quote an verrechenbaren Stunden erwartet, zu stützen. Die Sichtweise der Klägerin, die Beklagte habe ihr aufgrund ihrer Gehaltsforderungen bewusst keine (verrechenbaren) Aufträge zugewiesen, kann zumindest für die Monate September bis Dezember 2023, also den Zeitraum vor der erstmaligen Geltendmachung von Ansprüchen, nicht zutreffen. Die Berufung zitiert in diesem Zusammenhang zwar die Aussagen der Klägerin als Partei, führt allerdings nicht aus, warum diesen – entgegen der Einschätzung des erstgerichtlichen Senats – höhere Glaubwürdigkeit und Beweiskraft als den gegenteiligen Beweismitteln (vgl etwa auch ./5) zukommen soll.

2.3.3. Die Berufung argumentiert, die Klägerin sei gekündigt worden, weil die Beklagte befürchten habe müssen, dass auch andere Mitarbeiter ähnliche Ansprüche geltend machen würden.

Neben dem vom Erstgericht herangezogenen finanziellen Argument (die Beklagte würde sich nicht wegen einer so geringen Forderung von einer wertvollen Mitarbeiterin trennen), sprechen aber auch weitere Argumente gegen das Vorliegen des verpönten Motivs.

Die Klägerin hat ihre Forderung bereits Anfang des Jahres 2024 erhoben und sich auch bei der Arbeiterkammer beraten lassen. Am 26. Februar 2024 war klar, dass die Beklagte die Ansprüche nicht anerkennen wird. Dennoch hat die Klägerin seither keine weiteren Schritte mehr zur Geltendmachung gesetzt. Die Beklagte konnte daher im Kündigungszeitpunkt (29.5.2024) annehmen, dass die Klägerin ohnehin keine weiteren Schritte setzen würde.

Außerdem steht fest, dass die Rechtsabteilung der Beklagten nach zwei diesbezüglichen Anfragen davon ausging, dass der von der Klägerin geltend gemachte Anspruch nicht zu Recht bestehen würde. Auf Grundlage dieser Einschätzung musste die Beklagte auch nicht befürchten, dass Versuche der Klägerin oder anderer Dienstnehmerinnen, derartige Ansprüche geltend zu machen, erfolgreich sein könnten.

Dass sich die Beklagte nicht automatisch von allen Dienstnehmerinnen trennt, deren Verechenbarkeitsquote unter dem Durchschnitt liegt, bedeutet nicht, dass dieser Umstand auch im Fall der Klägerin kein wesentliches Kündigungsmotiv gewesen sein kann.

Die von der Berufung aufgezeigte (Berufung, S 9) falsche Berechnung der von der Klägerin begehrten Gehaltserhöhung spricht im Übrigen für die Erwägung des Erstgerichts, weil damit die (angeblich zu befürchtenden) Lohnforderungen nochmals um einiges geringer ausgefallen wären.

2.3.4. Soweit die Klägerin mit ihrem Ergebnis beim „Bottom-Up Feedback“ (./C) argumentiert ist zu beachten, dass es sich dabei um die Einschätzung durch der Klägerin unterstellte Dienstnehmerinnen handelt und eben nicht um eine Einschätzung ihrer Vorgesetzten, somit ihres Dienstgebers. Insofern kommt der Urkunde wenig Beweiskraft in Bezug auf die Motive des Dienstgebers für die Kündigung zu. Dass es Beschwerden über das Sozialverhalten der Klägerin gab, ist durch ./7 dokumentiert.

Dass die Klägerin in der Zielvereinbarung ./F auf Seite 5 unter „Workload Assesment“ selbst die Option „angemessen“ angekreuzt hat, entspricht der Aussage des Geschäftsführers der Beklagten (Prot ON 33, S 13f). Warum dem nicht gefolgt werden könnte, zeigt die Berufung nicht auf. Weder aus der zitierten Aussage der Klägerin, noch daraus, dass der Geschäftsführer die Zielvereinbarung als Letzter kommentiert hat, sprechen dagegen, dass diese Option bereits ursprünglich von der Klägerin selbst angekreuzt wurde.

Welche Relevanz der Dauer des Krankenstands der Klägerin vor dem Gespräch/Mittagessen vom 5.4.2024 zukommen soll, ist nicht ersichtlich

2.3.5. Auch die – in erster Instanz nicht vorgebrachten – Gesamtumsatzzahlen der Beklagten könnten nicht widerlegen, dass die Klägerin auf Basis ihrer Fähigkeiten und ihres Engagements in ihrem speziellen Bereich für die Beklagte nicht gewinnbringend eingesetzt werden konnte. Wenn die Beweisrüge in der Folge neuerlich eine Passage aus der Aussage der Klägerin wiedergibt, ohne weitere Argumente für deren Glaubwürdigkeit zu liefern, kann damit aus den bereits erörterten Gründen die Beweiswürdigung des Erstgerichts nicht erfolgreich bekämpft werden.

2.4. Das Berufungsgericht übernimmt daher die Tatsachenfeststellungen des Erstgerichts als Ergebnis einer nicht zu beanstandenden Verfahrensführung und Beweiswürdigung (§ 2 Abs 1 ASGG iVm § 498 Abs 1 ZPO).

3. Mangels in der Hauptsache erhobener Rechtsrüge war keine rechtliche Prüfung des Ersturteils vorzunehmen (vgl RS0043338 [T20] ua).

II. Zur Berufung im Kostenpunkt:

1. Im Verfahren wegen Anfechtung einer Beendigungserklärung nach § 105 ArbVG besteht gemäß § 58 Abs 1 ASGG iVm § 50 Abs 2 ASGG kein Anspruch auf Kostenersatz (vgl RS0113037). Hingegen gelten in allen Verfahren betreffend die Feststellung des aufrechten Bestands des Dienstverhältnisses die allgemeinen Regeln über den Kostenersatz, egal aus welcher Rechtsgrundlage die Nichtigkeit der Beendigungserklärung resultieren soll (Köck in Köck/Sonntag, ASGG § 50 Rz 60).

Demnach besteht im vorliegenden Fall zwar hinsichtlich des Hauptbegehrens keine Kostenersatzpflicht, wohl aber hinsichtlich des Eventualbegehrens.

2. Wird ein Verfahren betreffend die Anfechtung einer Beendigungserklärung auf mehrere Anspruchsgrundlagen mit unterschiedlichen Kostenfolgen gestützt, so ist in solchen Fällen am Ende des Verfahrens zu beurteilen bzw zu schätzen, welche Anteile des Verfahrens sich auf Anspruchsgrundlagen mit bzw ohne Kostenersatz bezogen haben. Bei einem Eventualbegehren richtet sich die Kostenentscheidung nach den dafür geltenden Regeln (vgl Köck in Köck/Sonntag, ASGG § 58 Rz 5; Obermaier, Kostenhandbuch4 Rz 1.437).

3. Hier hat die Klägerin ihre Kündigung wegen verpönten Motivs und wegen Sozialwidrigkeit angefochten und dazu Vorbringen erstattet und Beweisaufnahmen beantragt. Lediglich im letzten Satz der Klage heißt es: „Diese Klage wird auf jeden erdenklichen Rechtsgrund gestützt, hilfsweise auch auf § 879 ABGB“. Weiteres Vorbringen oder Beweisanbot dazu wurde weder in der Klage noch im weiteren Verfahren erstattet. Aufgrund der rechtlichen Aussichtslosigkeit des auf § 879 ABGB gestützten Feststellungsbegehrens in der vorliegenden Konstellation (vgl RS0018163), beschäftigten sich weder die Beklagte in ihren Schriftsätzen noch das Erstgericht in seiner Verfahrensführung mit diesem Anspruch oder dessen Grundlagen. Einzig im Urteil legte das Erstgericht in der gebotenen Kürze dar, dass eine Berufung auf § 879 ABGB hier aus rechtlichen Gründen nicht zum Erfolg führen könne und wies auch das Eventualbegehren ab.

4. Unter diesen Umständen hat das Feststellungsbegehren daher, insbesondere für die obsiegende Beklagte, keinerlei erkennbaren Verfahrensaufwand verursacht. Es erscheint daher gerechtfertigt das Verfahren erster Instanz im Hinblick auf die Kostenentscheidung allein der Bestimmung des § 58 Abs 1 ASGG zu unterstellen (ähnlich OLG Wien, 7 Ra 77/22z [in der Protokollarklage wurde ein Feststellungsbegehren erhoben, dazu aber in der Folge kein Vorbringen erstattet]). Das entspricht auch der Rechtsprechung, wonach ein Arbeitgeber, der die Kündigungsanfechtung sowohl auf § 105 ArbVG (kostenneutral) als auch auf die Bestimmungen des GlBG (kostenpflichtig) stützt, nicht kostenersatzpflichtig wird, wenn ein Verfahrensaufwand zur Frage der Verletzung des GlBG nicht erkennbar ist und keine derartige Zuordnung erfolgen kann (OLG Wien 7 Ra 24/12v, 9 Ra 110/21v; Gahleitner in Gahleitner/Mosler, Arbeitsverfassungsrecht6 § 105 ArbVG Rz 183).

Die angefochtene Kostenentscheidung war daher dahin abzuändern, dass beide Parteien die verzeichneten Kosten selbst zu tragen haben.

III.

1. Im Berufungsverfahren war das Feststellungsbegehren kein Thema, sodass nach § 58 Abs 1 ASGG keine Kostenersatzpflicht besteht und die Parteien ihre Kosten des Berufungsverfahrens selbst zu tragen haben. Das gilt auch im Rechtsmittelverfahren über den Kostenersatzanspruch (vgl Köck in Köck/Sonntag, ASGG § 58 ASGG Rz 5).

2. Da die Klägerin in der Hauptsache keine Rechtsrüge erhoben hat und dies in der Revision nicht nachgeholt werden kann, ist die ordentlich Revision nicht zuzulassen (RS0043573). Ein weiteres Rechtsmittel gegen die Entscheidung über die Verfahrenskosten ist absolut unzulässig (§ 2 Abs 1 ASGG iVm § 528 Abs 2 Z 3 ZPO).