OLG Innsbruck 13Ra24/25i

• Dokumenttyp: Entscheidungstext
• Entscheidungsdatum: 18.11.2025
• ECLI: ECLI:AT:OLG0819:2025:0130RA00024.25I.1118.000

Kopf

Das Oberlandesgericht Innsbruck hat als Berufungsgericht in Arbeits- und Sozialrechtssachen durch die Senatspräsidentin des Oberlandesgerichts Dr. Vetter als Vorsitzende, die Richterinnen des Oberlandesgerichts Dr. Pirchmoser und Mag. Grössl sowie die fachkundigen Laienrichter Karlheinz Fagschlunger (aus dem Kreis der Arbeitgeber:innen) und AD RR Jürgen Fiedler (aus dem Kreis der Arbeitnehmer:innen) als weitere Mitglieder des Senats in der Arbeitsrechtssache der klagenden Partei A*, vertreten durch Dr. Gerhard Preisl, Dr. Helgar Georg Schneider, Rechtsanwälte in Bregenz, gegen die beklagte Partei B*, vertreten durch Lerch Nagel Heinzle Rechtsanwälte GmbH in Lustenau, wegen Anfechtung einer Entlassung und Feststellung des aufrechten Bestands des Dienstverhältnisses (Interesse EUR 84.000,--), über die Berufung der klagenden Partei gegen das Urteil des Landesgerichts Feldkirch als Arbeits- und Sozialgericht vom 12.2.2025, **-21, in nichtöffentlicher Sitzung zu Recht erkannt:

Spruch

Der Berufung wird in der Hauptsache nicht Folge gegeben.

Der Berufung im Kostenpunkt wird hingegen Folge gegeben und die angefochten Kostenentscheidung dahin abgeändert, dass sie lautet:

„Die klagende Partei ist schuldig, der beklagten Partei binnen 14 Tagen zu Handen der Beklagtenvertreterin die mit EUR 11.298,90 (darin EUR 1.883,15 USt) bestimmten Kosten des Verfahrens erster Instanz zu ersetzen.“

Die klagende Partei ist schuldig, der beklagten Partei binnen 14 Tagen zu Handen der Beklagtenvertreterin die mit EUR 3.841,32 (darin EUR 640,22 USt) bestimmten Kosten des Berufungsverfahrens zu ersetzen.

Die (ordentliche) Revision ist nicht zulässig.

Begründung

Entscheidungsgründe:

Die Klägerin, die seit dem Jahr 2019 eine österreichische Alterspension und eine Schweizer Rente bezieht, war seit dem 1.4.2022 beim Beklagten als Taxilenkerin beschäftigt. Das Arbeitsverhältnis endete am 20.6.2024 durch Entlassung. Auf das Dienstverhältnis gelangte der Kollektivvertrag für das Personenbeförderungsgewerbe mit Pkw Vorarlberg für ArbeiterInnen und der Bundeskollektivvertrag für das Personenbeförderungsgewerbe mit Pkw für ArbeiterInnen zur Anwendung. Der Urlaubszuschuss („Urlaubsgeld“) war zum 1.6. eines jeden Jahres fällig.

Die beim Beklagten beschäftigten Taxifahrer zahlen die eingenommenen Tageslosungen in der Regel entweder zeitnah mittels einer sogenannten Botenkarte, dabei handelt es sich um eine mit dem Geschäftskonto des Beklagten verknüpfte Bankomatkarte, ein oder übergeben sie dem Beklagten in bar.

Nachdem der Beklagte seine Mitarbeiter am 5.6.2024 darüber informiert hatte, dass sie vorerst wegen Wartungsarbeiten keine Bankeinzahlungen vornehmen sollen, teilte er ihnen am 15.6.2024 mit, dass ab diesem Tag wieder Bankeinzahlungen möglich seien. Diese Anweisung bestätigte die Klägerin per WhatsApp mit einem „OK“.

Am 16.6.2024 forderte der Beklagte die Klägerin um 22:13 Uhr per WhatsApp-Nachricht auf, sie möge ihm bekannt geben, wie viel Umsatz sie abzüglich der Kartenzahlungen noch abzugeben habe.

Am 17.6.2024 überwies die Klägerin dem Beklagten um 11:40 Uhr EUR 105,43 und schickte ihm eine handschriftliche Abrechnung, in der einerseits die Umsätze für die Zeit ab 1.6.2024 und andererseits diverse Abzugspositionen aufgelistet waren und die zuletzt folgende Zusammenfassung enthält:

EUR2.405,43

-EUR1.400,00Urlaubsgeld 2023/2024

-EUR900,00ca Lohn bis 16.6. a cto

EUR105,43bar an Bank am 17.6.2024

Der Beklagte fragte darauf am 17.6.2024 per WhatsApp nach, worum es sich bei den EUR 900,-- handle und warum sich die Klägerin EUR 1.400,-- an Urlaubsgeld abziehe. Weiters wies er darauf hin, dass die Klägerin noch EUR 449,60 Schulden bei ihm habe und noch einmal drei Radarstrafen dazugekommen seien. Dazu schickte er ihr folgende Abrechnung:

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Der Beklagte schrieb der Klägerin per WhatsApp weiter, sie möge die restlichen EUR 2.300,-- vom Umsatz bis 21:00 Uhr einzahlen und dass sie wegen der Schulden später schauen würden.

Zudem teilte er ihr mit WhatsApp vom 17.6.2024, 20:56 Uhr, (wörtlich) folgendes mit: „Nochmal schriftlich: Wenn du das gesamt umsatz heute noch einbezahlst machen wir eine einvernehmliche entlassung. Wenn du den umsatz nicht einbezahlst werde ich dich fristlos kündigen.“

Am 18.6.2024 sandte der Beklagte der Klägerin eine WhatsApp-Nachricht mit folgendem Inhalt:

„[…] wir sehen uns gezwungen, Sie hiermit zu verwarnen, dass sie am 16.6.2024 unberechtigerweise Geld vom Umsatz nicht einbezahlt haben. Wir ersuchen Sie eindringlich, bis heute um 18:00 Uhr den offenen Betrag auf unser Konto einzubezahlen: […]

Wenn Sie bis 18:00 Uhr das Geld nicht einbezahlt haben, sehen wir uns gezwungen weitere arbeitsrechtliche Schritte und eine Anzeige einzubringen. [...]“

Am 19.6.2024 erstattete der Beklagte eine Anzeige bei der Polizei. Nachdem sie keine weiteren Einzahlungen getätigt hatte, erhielt die Klägerin am 20.6.2024 das mit 19.6.2024 datierte Entlassungsschreiben.

Das aufgrund der Anzeige vom 19.6.2024 gegen die Klägerin geführte Ermittlungsverfahren wurde von der Staatsanwaltschaft eingestellt.

Dieser – leicht gekürzte – Sachverhalt ist im Berufungsverfahren nicht strittig.

Mit der am 28.6.2024 eingelangten Klage begehrt die Klägerin, 1. die mit Schreiben vom 19.6.2024 ausgesprochene Kündigung des Dienstverhältnisses für unwirksam zu erklären und 2. die Feststellung, dass das Dienstverhältnis über den 19.6.2024 hinaus aufrecht bestehe. Die Klägerin habe keine Entlassungsgründe gesetzt. Sie habe den ihr zustehenden Urlaubszuschuss von EUR 1.400,-- und weitere EUR 900,-- als Lohn für die erste Junihälfte deshalb einbehalten, weil sie gehört habe, dass der Beklagte – offenbar wegen finanzieller Schwierigkeiten – in die Türkei zurückgehen wolle, er mit der Auszahlung des bereits am 1.6.2024 fälligen Urlaubszuschusses säumig gewesen sei und sie sich Sorgen um ihre Entgeltansprüche gemacht habe. Dass der Urlaubszuschuss mit 1.6. fällig sei, habe sie dem Beklagten mehrfach mitgeteilt. Da der Beklagte ihre Entgeltansprüche nicht erfüllt habe, sei sie berechtigt gewesen, die Tageslosungen einzubehalten bzw eine Aufrechnung gemäß § 1438 ABGB vorzunehmen. § 1440 ABGB gelange nicht zur Anwendung.

Die Klägerin sei begünstigte Behinderte iSd Behinderteneinstellungsgesetzes (BEinstG), weshalb ihr – ungeachtet ihres Anspruchs auf Alterspension – der besondere Kündigungsschutz des § 8 BEinstG zukomme.

Der Beklagte bestritt und wandte ein, die Klägerin sei nicht gekündigt, sondern entlassen worden. Die Entlassung sei berechtigt, weil die Klägerin seiner mehrfachen Aufforderung, die vereinnahmten Kundengelder einzuzahlen, nicht nachgekommen sei. Richtig sei zwar, dass der Urlaubszuschuss bis 1.6.2024 ausbezahlt hätte werden müssen. Dennoch sei die Klägerin nicht berechtigt gewesen, den Betrag von EUR 2.300,-- aus den Tageslosungen einzubehalten. Es gelte das Aufrechnungsverbot gemäß § 1440 ABGB. Im Übrigen sei der Beklagte der Meinung gewesen, der Urlaubszuschuss wäre erst im Juli fällig. Dass die Klägerin den Beklagten auf das Gegenteil aufmerksam gemacht habe, werde bestritten.

Der erhöhte Kündigungsschutz nach dem BEinstG bestehe schon aufgrund der bereits erfolgten Pensionierung der Klägerin nicht. Ein besonderer Entlassungsschutz sei im BEinstG nicht vorgesehen.

Mit dem angefochtenen Urteil wies das Erstgericht beide Klagebegehren ab und verpflichtete die Klägerin zum Kostenersatz an den Beklagten. Über den eingangs dargestellten unstrittigen Sachverhalt hinaus traf es folgende Feststellungen, wobei die von der Klägerin mit Beweisrüge angefochtenen Sachverhaltsannahmen in Fettschrift hervorgehoben sind:

„Als der Beklagte die Klägerin am 16.6.2024 gegen 21:00 Uhr bei Schichtbeginn am Parkplatz antraf, wies er sie an, noch vor der nächsten Kundschaft die Tageseinnahmen einzuzahlen, worauf die Klägerin meinte, dass sie ohnehin nächstes Monat Urlaubsgeld bekomme. Der Beklagte wies sie darauf hin, dass für die Lohnabrechnungen das Personalbüro zuständig ist, untersagte ihr selbständig aufzurechnen und forderte sie erneut auf, die Einzahlung zu tätigen. Die Klägerin teilte mit, dass ihr Tankchip bei der [...] Tankstelle einmal nicht funktioniert hätte und sie mit der dortigen Kassiererin zum Schluss gekommen sei, dass das daran liege, dass der Beklagte das Tankgeld nicht bezahlt hätte und sie annehme, dass kein Geld auf dem Firmenkonto mehr sei. Der Kläger sicherte ihr zu, dass sie ihren Lohn wie immer bekommen werde und sie sich keine Sorgen machen müsse. Allerdings er sie entlassen werde, wenn sie seine Anweisung ignoriert und die Tageseinnahmen nicht einzahlt. Daraufhin zeigte die Klägerin beim Weggehen eine „Bla-Bla-Geste“ mit der Hand.

[...]

Zum Zeitpunkt der Aufrechnung durch die Klägerin war das Urlaubsgeld seit 1.6.2024 fällig. Das war beiden Parteien jedoch zum damaligen Zeitpunkt nicht bewusst, sondern gingen beide davon aus, dass die Auszahlung des Urlaubsgelds wie bisher erst im Juli zu erfolgen hat. Die weiter in Abzug gebrachte Position „ca. Lohn bis 16.6. a cto.“ war noch nicht fällig.“

Rechtlich stufte das Erstgericht das Verhalten der Klägerin als beharrliche Pflichtverletzung iSd § 82 Abs 1 lit f, 2. Fall GewO 1859 ein, weil sie der mehrfachen Aufforderung des Beklagten, die Tageslosungen einzuzahlen nicht nachgekommen sei. Die Säumnis des Arbeitgebers mit der Zahlung des Entgelts berechtigte einen Arbeitnehmer nur zur Zurückbehaltung seiner Arbeitsleistung, allenfalls zum vorzeitigen Austritt, nicht aber zur Aufrechnung mit im Zusammenhang mit der Arbeitsleistung vereinnahmten Geldern.

Gegen diese Entscheidung wendet sich die Berufung der Klägerin aus den Rechtsmittelgründen der unrichtigen Tatsachenfeststellung aufgrund unrichtiger Beweiswürdigung und der unrichtigen rechtlichen Beurteilung (samt sekundärer Feststellungsmängel) mit dem Antrag, die bekämpfte Entscheidung im Sinn einer vollumfänglichen Klagsstattgebung abzuändern. Hilfsweise wird ein Aufhebungs- und Zurückverweisungsantrag gestellt. Zudem richtet sich die Berufung auch gegen die erstgerichtliche Kostenentscheidung insofern, als sie eine Reduktion des Kostenzuspruchs um EUR 1.850,10 auf EUR 11.298,90 anstrebt.

Der Beklagte beantragt in seiner Berufungsbeantwortung, dem gegnerischen Rechtsmittel – auch im Kostenpunkt – einen Erfolg zu versagen.

Die Berufung ist in der Hauptsache nicht berechtigt; im Kostenpunkt kommt ihr jedoch Berechtigung zu.

I. Die Beweisrüge richtet sich gegen die oben in Fettschrift hervorgehobenen Feststellungen. Die Berufungswerberin will diese durch folgende Ersatzfeststellungen ersetzt wissen:

„Als der Beklagte die Klägerin am 16.6.2024 gegen 21:00 Uhr bei Schichtbeginn am Parkplatz antraf, wies er sie an, noch vor der nächsten Kundschaft die Tageseinnahmen einzuzahlen, worauf die Klägerin meinte, dass sie wegen eines seit dem 1.6.2024 fälligen Anspruchs auf Auszahlung des Urlaubsgeldes eine Gegenforderung in der Höhe von EUR 1.400,-- habe. Der Beklagte wies sie darauf hin, dass für die Lohnabrechnungen das Personalbüro zuständig ist, untersagte ihr selbständig aufzurechnen und forderte sie erneut auf, die Einzahlung in voller Höhe zu tätigen.

Zum Zeitpunkt der Aufrechnung durch die Klägerin war das Urlaubsgeld seit 1.6.2024 fällig. Die Klägerin wusste dies und hat beim Gespräch am 16.6.2024 dem Beklagten mitgeteilt, dass sie einen fälligen Anspruch auf Urlaubsgeld hat, worauf der Beklagte ihr antwortete, dass dies nicht sein Problem sei, sondern jenes seines Lohnbüros.

Da die Klägerin aufgrund einer Information durch einen Fahrgast befürchtet hatte, dass der Beklagte in die Türkei geht und sie dann das Entgelt für ihre Arbeitsleistungen vom 1.6.2024 bis zum 16.6.2024 nicht bekommen würde, hat sie den von ihr eingeschätzten Entgeltbetrag in der Höhe von EUR 900,-- ebenfalls abgezogen.“

Die Beweiswürdigung des Erstgerichts sei verfehlt. Dass der Beklagte als Unternehmer nicht wisse, wann die Entgeltzahlungen fällig seien, sei unglaubwürdig. Die Schilderungen der Klägerin hingegen seien lebensnah und glaubwürdig. Dass das Urlaubsgeld im vorprozessualen Schreiben des Klagsvertreters keine Erwähnung gefunden habe, schade nicht. Es sei offenkundig, dass dort nur der fällige Urlaubsanspruch angesprochen worden sei. Jedenfalls seien die auf dieses Schreiben bezogenen beweiswürdigenden Überlegungen des Erstgericht „inakzeptabel“.

1. Zunächst ist festzuhalten, dass der Umstand, dass der Beklagte die Klägerin bei dem Gespräch am 16.6.2024 aufforderte, die Tageseinnahmen einzuzahlen und ihr untersagte, das Geld zu behalten, ebenso wenig strittig ist, wie die Fälligkeit des Urlaubszuschusses (hier bezeichnet als „Urlaubsgeld“) mit 1.6.2024. Ausgehend von den in der Berufung formulierten Ersatzfeststellungen bezieht sich der erste Teil der Beweisrüge nur darauf, dass die zu diesem Termin bereits eingetretene Fälligkeit des Urlaubszuschusses bei dem Zusammentreffen am 16.6.2024 von der Klägerin auch konkret angesprochen worden sei. Darauf kommt es für die rechtliche Beurteilung jedoch nicht an. Es wird auf die Ausführungen im Rahmen der Behandlung der Rechtsrüge verwiesen.

Gleiches gilt für den letzten Absatz der angestrebten Feststellung, wonach die Befürchtungen der Klägerin, der Beklagte werde in die Türkei verziehen, Ursache für den Einbehalt weiterer EUR 900,-- als Entgelt für ihre vom 1. bis 16.6.2024 geleisteten Dienste gewesen seien. Abgesehen davon, dass es sich dabei nicht um eine im Rahmen der Beweisrüge geltend zu machende Ersatzfeststellung, sondern tatsächlich um eine zusätzliche, den vom Erstgericht festgestellten Sachverhalt ergänzende Sachverhaltsannahme handelt und es sohin am für den Erfolg einer Beweisrüge erforderliche Alternativverhältnis fehlt (RS0041835; RI0100145; Kodek in Rechberger/Klicka5 § 471 ZPO Rz 15 mwN), kommt es für die rechtliche Beurteilung auch auf die in dieser Wunschfeststellung zum Ausdruck gebrachten Überlegungen der Klägerin nicht an.

Selbst unter Zugrundelegung der von der Klägerin angestrebten Ersatz- und Zusatzfeststellungen, ergäbe sich keine günstigere rechtliche Beurteilung für die Klägerin, weil sie auch unter Berücksichtigung dieser Feststellungen nicht berechtigt war, die Tageslosungen entgegen der ausdrücklichen Anweisung des Beklagten einzubehalten. Es wird auf die Ausführungen im Rahmen der Behandlung der Rechtsrüge verwiesen. Die Beweisrüge muss daher schon mangels rechtlicher Relevanz erfolglos bleiben (RS0043190; RS0042386).

2. Die angefochtenen Feststellungen halten aber auch einer inhaltlichen Überprüfung Stand. Im Rahmen der Behandlung einer Beweisrüge obliegt es dem Berufungsgericht nur zu überprüfen, ob das Erstgericht die ihm vorgelegenen Beweisergebnisse in Anwendung der freien richterlichen Beweiswürdigung gemäß § 272 ZPO (RS0043175; RI0100103) schlüssig gewürdigt hat. Der bloße Umstand, dass nach den Beweisergebnissen allenfalls auch andere Feststellungen möglich gewesen wären oder dass es einzelne Beweisergebnisse oder Erwägungen gibt, die für den anderen Prozessstandpunkt sprechen, reicht in aller Regel nicht aus, eine unrichtige oder bedenkliche Beweiswürdigung aufzuzeigen. Eine Beweisrüge kann daher nur erfolgreich sein, wenn stichhaltige Gründe gegen die Richtigkeit der vom Erstgericht vorgenommenen Beweiswürdigung ins Treffen geführt werden können. Zu diesem Zweck ist überzeugend darzulegen, dass die getroffenen Feststellungen entweder überhaupt zwingend unrichtig sind oder wenigstens bedeutend überzeugendere Beweisergebnisse für die begehrten Feststellungen vorliegen (RI0100099; RES0000012; Pochmarski/Tanczos/Kober, Berufung in der ZPO4, Seite 176 mwN).

Unter Berücksichtigung dieser Grundsätze vermögen die Berufungsausführungen die erstgerichtliche Beweiswürdigung und die darauf fußenden Feststellungen nicht zu erschüttern. Wenn das Erstgericht ua aufgrund des im Zuge der Einvernahmen von den Streitteilen gewonnen persönlichen Eindrucks den Schilderungen des Beklagten eine höhere Glaubwürdigkeit beimisst als jenen der Klägerin, entspricht dies den Regeln der freien Beweiswürdigung. Im Übrigen übergeht die Klägerin bei den von ihr in der Beweisrüge angestellten Überlegungen die beweiswürdigenden Ausführungen des Erstgerichts in den US 16 ff, wo dieses im Detail dargelegt hat, welche Beweisergebnisse den persönlichen Eindruck bestätigt haben. Es kann daher keine Rede davon sein, das Erstgericht hätte bei seiner Beweiswürdigung nur auf den Inhalt der vom Klagsvertreter vorprozessual geführten Korrespondenz abgestellt. Schließlich stehen die Feststellungen auch mit dem unstrittigen Inhalt der WhatsApp-Nachrichten des Beklagten vom 17.6.2014 (vgl Feststellungen in US 13) in Einklang. Hätte die Klägerin die bereits eingetretene Fälligkeit des Urlaubszuschusses und dessen konkrete Höhe sowie den Grund für den Einbehalt der EUR 900,-- am Vortag bereits angesprochen, hätte der Beklagten wohl nicht am Folgetag noch einmal nachgefragt, warum sich die Klägerin das Urlaubsgeld von EUR 1.400,-- abziehe und worum es sich bei den EUR 900,-- handle.

3. Die Beweisrüge bleibt daher insgesamt erfolglos.

II. In der Rechtsrüge hält die Klägerin ihren im Verfahren erster Instanz eingenommenen Standpunkt aufrecht, sie sei berechtigt gewesen, die Tageslosungen einzubehalten bzw eine Aufrechnung gemäß § 1438 ABGB vorzunehmen, weil der Beklagte ihre Entgeltansprüche nicht fristgerecht beglichen habe. § 1440 ABGB gelange nicht zur Anwendung. Sie habe daher keinen Entlassungsgrund verwirklicht. Eine beharrliche Pflichtverletzung iSd § 82 [richtig] lit f GewO 1859 liege nicht vor.

Zudem habe das Erstgericht keine Feststellungen zu ihrem – vom Beklagten auch nicht bestrittenen – Vorbringen, sie sei begünstigte Behinderte und der Beklagte habe vor dem Entlassungsausspruch keine Zustimmung des Behindertenausschusses eingeholt, getroffen. Diese Feststellungen seien von Bedeutung, weil begünstigte Behinderte gemäß § 8 BEinstG ohne diese Zustimmung nicht entlassen werden dürften. Es gelte ein besonderer Kündigungs- und Entlassungsschutz.

1. Da die Klägerin dies immer wieder undifferenziert vermengt, ist zunächst festzuhalten, dass der Beklagte hier unstrittig nicht eine Kündigung, sondern eine Entlassung ausgesprochen hat (vgl auch das von der Klägerin im Rahmen ihrer Urkundenvorlage selbst als solches bezeichnete Entlassungsschreiben vom 19.6.2024, Beilage ./E).

Mit ihren Ausführungen zu einem für begünstigte Behinderte geltenden besonderen Entlassungsschutz ist die Klägerin nicht im Recht. Das BEinstG sieht einen solchen nämlich nicht vor. Dieses bindet die Entlassung eines begünstigten Behinderten weder an die Zustimmung einer Behörde oder eines Gerichts, noch zählt es gewisse wichtige Gründe auf, die eine Entlassung rechtfertigen. Es kommen daher grundsätzlich (nur) die einschlägigen Bestimmungen des allgemeinen Entlassungsrechts zur Anwendung (für viele: 8 ObA 70/23m; RS0108889 [T1, T2]). Wegen der Gefahr der Umgehung des besonderen Kündigungsschutzes begünstigter Behinderter ist aber eine Entlassung ohne wichtigen Grund rechtsunwirksam, löst daher das Arbeitsverhältnis nicht auf (RS0052630).

Da – wie nachfolgend dargelegt wird – die Klägerin einen Entlassungsgrund zu vertreten hat, sind weitere Feststellungen zu ihrem Status als begünstigte Behinderte entbehrlich.

2. Nach dem vom Erstgericht herangezogenen § 82 lit f 2. Fall GewO 1859 kann ein Arbeiter entlassen werden, wenn er beharrlich seine Pflichten vernachlässigt. Unter Pflichtvernachlässigung iSd Bestimmung ist die Nichterfüllung oder die nicht gehörige Erfüllung der den Arbeitnehmer nach dem Arbeitsvertrag, den kollektivrechtlichen Normen oder dem Gesetz treffenden, mit der Ausübung seiner Arbeit verbundenen und ihm zumutbaren Pflichten zu verstehen (RS0104130). Dazu zählt auch die Nichtbefolgung einer durch den Gegenstand der Arbeitsleistung gerechtfertigten Anordnung des Dienstgebers (RS0104135; RS0104130 [T1]).

Unter "beharrlich" ist die Nachhaltigkeit, Unnachgiebigkeit oder Hartnäckigkeit des zum Ausdruck gelangenden Willens zu verstehen, die Dienste oder die Befolgung der Anordnung zu verweigern. Daher muss sich die Weigerung entweder wiederholt ereignet haben oder von derart schwerwiegender Art sein, dass auf die Nachhaltigkeit der Willenshaltung des Angestellten mit Grund geschlossen werden kann (RS0104124; RS0029746). Vor dem Ausspruch der Entlassung muss der Arbeitnehmer vom Arbeitgeber in der Regel ermahnt oder wiederholt zur Erfüllung seiner Pflichten aufgefordert worden sein. Dazu ist weder der Gebrauch bestimmter Worte noch die Androhung der Entlassung erforderlich. Es genügt, wenn der Arbeitnehmer auf die Vernachlässigung seiner Pflichten hingewiesen und in einer dem Ernst der Lage angepassten Weise zur Einhaltung seiner Pflichten aufgefordert wurde (RS0060643).

3. Im Hinblick auf die mehrfachen Aufforderungen des Beklagte, die vereinnahmten Tageslosungen bzw den Restbetrag von EUR 2.300,-- zur Einzahlung zu bringen, denen die Klägerin bis zum Schluss nicht nachgekommen ist, kann kein Zweifel daran bestehen, dass das Tatbestandsmerkmal der Beharrlichkeit hier erfüllt ist. Im vorliegenden Fall hat sogar eine – im Regelfall zwar nicht erforderliche, jedoch von der Rechtsprechung in Einzelfällen geforderte (RS0029746 [T6, T14]) – Androhung der Entlassung stattgefunden.

4.1. Strittig ist vor allem, ob die Weigerung der Klägerin, den Restbetrag von EUR 2.300,-- herauszugeben, eine Pflichtverletzung iSd § 82 lit f 2. Fall GewO 1859 darstellte oder ob die Klägerin aufgrund der von ihr ins Treffen geführten Umstände berechtigt war, diesen Betrag einzubehalten. Dass die Klägerin grundsätzlich verpflichtet war, die Tageslosungen an den Beklagten auszuhändigen bzw auf dessen Konto einzuzahlen, ist ebenso unstrittig wie die Tatsache, dass sich der einbehaltene Betrag nach der Rechnung der Klägerin aus EUR 1.400,-- für den bereits am 1.6.2024 fälligen Urlaubszuschuss und EUR 900,-- an von der Klägerin selbst errechnetem Lohn für den Zeitraum 1.6.2024 bis 16.6.2024 zusammensetzt.

4.2. Wenn die Klägerin in der Berufung ausführt, es könne im modernen Arbeitsrecht kein Zweifel bestehen, dass ein Arbeitnehmer im Fall der Säumnis des Arbeitgebers mit der Zahlung bereits fälligen Entgelts berechtigt sei, „Handlungen zur Sicherung seines Entgelts zu setzen“, ist sie vorab auf die bereits vom Erstgericht angesprochene Rechtsprechung zu verweisen, die dem Arbeitnehmer in Anwendung des § 1052 ABGB im Fall der Säumnis des Arbeitgebers mit der Zahlung fälliger Entgeltansprüche primär ein Zurückbehaltungsrecht an seiner Arbeitsleistung (RS0020176), allenfalls ein Austrittsrecht (§ 82a lit d GewO 1859) zubilligt. Ein Zurückbehaltungsrecht an dem Arbeitgeber gehörenden Gegenständen oder für diesen vereinnahmten Geldbeträgen ist nicht explizit vorgesehen.

5. Aber auch aus den von der Klägerin herangezogenen allgemeinen Kompensationsbestimmungen des ABGB (§§ 1438 ff) ist für sie nichts zu gewinnen. In diesem Punkt ist der Klägerin zunächst zu entgegnen, dass zwar der Urlaubszuschuss zum Zeitpunkt der hier zu beurteilenden Geschehnisse Mitte Juni 2024 unstrittig bereits fällig war, was jedoch nach den unbekämpften Feststellungen des Erstgerichts nicht für den aus dem Titel „ca Lohn bis 16.6. a cto“ einbehaltene Betrag von EUR 900,-- gilt. Gegenteiliges hat die Klägerin nicht einmal behauptet. Damit scheidet aber in Bezug auf diesen Teilbetrag eine berechtigte Kompensation schon mangels Fälligkeit ihrer Lohnforderung aus (§ 1439 ABGB; RS0033753), weshalb die Klägerin verpflichtet gewesen wäre, diesen Betrag an den Beklagten auszufolgen. Die Entlassung war somit schon aufgrund der Verweigerung der Ausfolgung dieses Teilbetrags berechtigt.

6.1. Entgegen der Ansicht der Klägerin steht einer Aufrechnung nach § 1438 ABGB hier auch § 1440 Satz 2 ABGB entgegen. Diese Bestimmung schließt die Aufrechnung oder das Zurückbehaltungsrecht hinsichtlich aller Sachen, die eigenmächtig oder listig entzogen bzw entlehnt, verwahrt oder in Bestand genommen wurden, aus, auch wenn sonst alle Voraussetzungen für die Aufrechnung oder die Ausübung des Zurückbehaltungsrechts vorliegen. Die Bestimmung betrifft auch vertretbare Sachen und ist auch im Fall der Entziehung von Geld, das mit eigenem Geld vermengt wurde, anwendbar (RS0033918).

§ 1440 Satz 2 ABGB gliedert sich in zwei Fallgruppen, nämlich in die der vorwerfbaren Handlung durch eigenmächtiges oder listiges Entziehen der Sache sowie jene der Übergabe der Sache aufgrund bestimmter Rechtsverhältnisse wie Leihe, Verwahrung und Bestandvertrag. Listig entzogen im Sinn der ersten Fallgruppe sind beispielsweise veruntreute Gelder oder betrügerisch erlangte Sachen (RS0033918). Die Erfüllung eines Straftatbestands ist jedoch nicht erforderlich. Der Tatbestand wird von jedem eigenmächtigen oder listigen Verhalten zum Zweck der Selbsthilfe unabhängig von dessen Strafbarkeit erfüllt (8 Ob 94/10x; Heidinger in Schwimann/Kodek, ABGB Praxiskommentar4 § 1440 ABGB Rz 5, 7). Eine Verwahrung iSd § 1440 Satz 2 ABGB wiederum liegt nicht nur dann vor, wenn die Sache aufgrund eines Verwahrungsvertrags (§§ 956 ff ABGB) übergeben wurde, sondern auch, wenn ein sonstiger Vertrag die Verwahrung als Nebenpflicht beinhaltet (1 Ob 64/02x; Heidinger aaO Rz 9).

Bei entlehnten, in Verwahrung oder Bestand genommenen Sachen besteht der Normzweck darin, die Aufrechnung sowie das Retentionsrecht zu versagen, wenn deren missbräuchliche Ausübung aufgrund der konkreten Rechtsbeziehung geradezu einen Vertrauensbruch bedeuten würde, zumal das Vertrauen des Herausgabeberechtigten auf die Rückgabe besonderen Schutz verdient (1 Ob 65/19v; RS0033960 [T9]). Bei eigenmächtig und listig entzogenen Sachen, will das Verbot unerlaubte Selbsthilfe verhindern (9 Ob 28/14a; RS0033239; Heidinger aaO Rz 5).

Aufgrund dieser Zielsetzung gilt § 1440 Satz 2 ABGB nicht nur für die dort aufgezählten Tatbestände, sondern kann die Interpretation der schuldbegründenden Norm ergeben, dass wegen schutzwürdiger Interessen an einer effektiven Leistung im Einzelfall die Aufrechnung deshalb ausgeschlossen ist, weil der Missbrauch des Aufrechnungs- oder Retentionsrechts geradezu als Vertrauensbruch zu werten ist. § 1440 Satz 2 ABGB kann daher in vergleichbaren Fällen analog angewendet werden, wenn die vorwerfbare Handlung an Gewicht den im Gesetz ausdrücklich genannten Fällen gleichkommt (RS0033960; RS0103256; Heidinger aaO Rz 6).

Geldbeträge, die entgegen der vertraglichen Vereinbarung nicht abgeführt, sondern zur Aufrechnung mit (angeblichen) Gegenforderungen verwendet werden, sind nach der Rechtsprechung der zweiten Fallgruppe zuzuordnen, bei der die Sache dem Herausgabepflichtigen ursprünglich aufgrund eines bestimmten Rechtsverhältnisses und damit rechtmäßig zugekommen ist. Eine (analoge) Anwendung des in Rede stehenden Aufrechnungs- bzw Zurückbehaltungsverbots kommt somit auch im Hinblick auf – wie hier – widmungswidrig verwendete Gelder in Betracht. Auch in diesem Fall liegt bei Verweigerung der Herausgabe ein Verstoß gegen die (vertragliche) Zuweisungsordnung in Ansehung der übernommenen Rechtsgüter vor (8 Ob 94/10x; 1 Ob 64/02x).

6.2. Als Zwischenergebnis ist daher festzuhalten, dass auch der hier zu beurteilenden Sachverhalt grundsätzlich in den Anwendungsbereich von § 1440 Satz 2 ABGB fällt.

6.3. Die Klägerin beruft sich für die Rechtmäßigkeit der von ihr vorgenommenen Aufrechnung auf die Rechtsprechung, wonach entgegen § 1440 Satz 2 ABGB eine Aufrechnung in jenen Fällen zulässig ist, in denen der Rückforderungs- bzw Herausgabeberechtigte – hier der Beklagte – angesichts des jeweiligen Rechtsverhältnisses typischerweise mit Gegenansprüchen des Beauftragten aus dem selben Rechtsverhältnis rechnen muss, sodass die Aufrechnung für ihn nicht überraschend kommt (8 Ob 94/10x; 1 Ob 64/02x; RS0116433; RS0111269). Nach der Rechtsprechung gilt das etwa in Fällen, in denen der Herausgabepflichtige den laufenden Aufwand für die Erhaltung der Sache getragen hat oder die Verwahrung entgeltlich erfolgte (RS00116433). Auch ein Treuhänder darf mit einer ihm gegen den aus dem Treuhandvertrag Begünstigten zustehenden Forderung aufrechnen, sofern der Begünstigte mit diesem Gegenanspruch des Treuhänders jedenfalls rechnen muss und ihn diese Gegenforderung daher nicht überrascht (1 Ob 37/03b = RS00116433 [T1]). Auch einer KFZ-Reparaturwerkstätte wurde für den im Zusammenhang mit einer Reparatur stehenden Garagierungsaufwand ein Zurückbehaltungsrecht zugestanden (6 Ob 213/08d = RS00116433 [T4]).

6.4. Richtig ist zwar, dass naturgemäß auch der Beklagte als deren Arbeitgeber laufend mit Entgeltforderungen der Klägerin zu rechnen hatte. Der vorliegende Sachverhalt ist dennoch nicht mit jenen vergleichbar, in denen die Rechtsprechung eine Aufrechnung entgegen § 1440 Satz 2 ABGB aufgrund offenkundig zu erwartender Gegenansprüche zugelassen hat. Soweit überblickbar lag keinem der in jüngerer Zeit vom Höchstgericht in diesem Sinn entschiedenen Fälle (die ältere Rechtsprechung war ohnehin uneinheitlich und eher „aufrechnungsfeindlich“ [vgl Heidinger aaO Rz 10]) ein Arbeitsverhältnis zwischen den Vertragsparteien zugrunde und erfolgte dementsprechend auch nicht eine Aufrechnung zum Zweck der Tilgung von Entgeltansprüchen eines Arbeitnehmers. Der in der Berufung angesprochenen Entscheidung 1 Ob 64/02x etwa lagen die wechselseitigen Ansprüche zweier Unternehmerinnen aus einer Vereinbarung im Zusammenhang mit dem Betrieb einer Tiefgarage zugrunde. In dieser Entscheidung führte der Oberste Gerichtshof zur Begründung der Nichtanwendbarkeit des Kompensationsverbots ua ins Treffen, es erschiene nicht sachgerecht, dass im Fall der Anwendung des § 1440 Satz 2 ABGB entgegen dem bei bestehender Aufrechnungslage gegebenen Sicherungsaspekt, jene Vertragspartei, der die Aufrechnung untersagt sei, das Risiko der Insolvenz des Gegners zu tragen habe. Gerade diese Überlegungen können jedoch schon aufgrund der für Entgeltansprüche von Arbeitnehmern im Fall der Insolvenz des Arbeitgebers geltenden Sondernormen (IESG) nicht auf den hier zu beurteilenden Sachverhalt umgelegt werden.

Dass die Rechtsprechung keineswegs in allen Fällen wechselseitiger Ansprüche aus einem einheitlichen Vertragsverhältnis entgegen § 1440 Satz 2 ABGB die Aufrechnung zulässt, zeigt sich auch aus der Entscheidung Ob 94/10x. In dem dieser Entscheidung zugrunde liegenden Sachverhalt verweigerte die Beklagte die Rückzahlung einer von ihr widmungswidrig verwendeten Akontozahlung der Gegenseite. Der Oberste Gerichtshof bejahte in diesem Fall die Anwendung des Aufrechnungsverbots und begründete seine Ansicht ua mit folgenden Überlegungen zu § 133 StGB: „Nach dieser Bestimmung ist ein Gut anvertraut, wenn die Verfügungsgewalt darüber jemandem mit einer Rückzahlungs- oder Verwendungsverpflichtung in die ausschließliche Gewahrsame überlassen wurde. Wird die Verfügungsgewalt aufgrund eines Rechtsgeschäfts oder eines vertragsähnlichen Rechtsverhältnisses mit der Verpflichtung erlangt, die Sache nur im Sinn des Gewaltgebers zu verwenden, zu verwahren oder zurückzustellen, so gehört sie wirtschaftlich nicht zum Vermögen des Übernehmers, sondern zum Vermögen des Übergebers. Wird das anvertraute Gut vom Übernehmer abredewidrig in eigenes Vermögen oder das Vermögen eines Dritten übergeführt, so liegt eine unrechtmäßige Zueignung vor.“

Ausgehend von diesen Überlegungen rückte der Oberste Gerichtshof die widmungswidrige Verwendung einer Akontozahlung in die Nähe einer Veruntreuung. Die Verweigerung der Rückzahlung und der Hinweis auf die Abdeckung von Gegenforderungen, für die der Geldbetrag gerade nicht übergeben worden sei, stelle nichts anderes als eine eigenmächtige Selbsthilfe dar und komme einem Vertrauensbruch gleich. Daher sei ein schutzwürdiges Interesse des Rückzahlungsberechtigten an einer effektiven Leistung anzuerkennen.

6.5. Diese Überlegungen können auch auf den vorliegenden Sachverhalt umgelegt werden, hat doch auch hier die Klägerin in einem Akt der Selbsthilfe die von den Kunden kassierten und zur Weiterleitung an den Beklagten bestimmten Gelder zur Abdeckung ihrer – nur zum Teil fälligen – Entgeltforderungen gegen den Beklagten verwendet. Damit kann der hier zu beurteilende Sachverhalt aber jedenfalls dem oben dargestellten Zweck des Aufrechnungsverbots – Hintanhaltung unerlaubter Selbsthilfe bzw Sanktionierung eines Vertrauensbruchs – unterstellt werden, weshalb die Voraussetzungen für die Anwendung der von der Klägerin herangezogenen Rechtsprechung zu den Ausnahmen vom Aufrechnungsverbot nicht erfüllt sind.

7. Da im vorliegenden Fall daher das Aufrechnungsverbot gemäß § 1440 Satz 2 ABGB uneingeschränkt zur Anwendung gelangt, kann sich die Klägerin nicht mit Erfolg auf eine Kompensation gemäß § 1438 ABGB berufen, was dazu führt, dass sie aufgrund des weisungswidrigen Zurückbehaltens der vereinnahmten Beträge den Entlassungsgrund der beharrlichen Pflichtverletzung gemäß § 82 Abs 1 lit f, 2. Fall GewO 1859 zu vertreten hat.

8. Es bleibt daher auch die Rechtsrüge und damit die Berufung in der Hauptsache insgesamt erfolglos.

III. Im Kostenpunkt richtet sich die Berufung ausschließlich gegen die Honorierung des Schriftsatzes vom 30.10.2024 (ON 12). Der Schriftsatz sei nicht zweckentsprechend, weil das dortige Vorbringen entweder im vorhergehenden Schriftsatz oder in der folgenden Tagsatzung erstattet hätte werden können.

Mit dieser – bereits in den rechtzeitig erstatteten Einwendungen gemäß § 54 Abs 1a ZPO vorgetragenen – Argumentation ist die Klägerin im Recht. Auch wenn der Schriftsatz vom 30.10.2024 (ON 12) noch innerhalb der in § 257 Abs 3 ZPO vorgesehenen Frist erstattet wurde, ist er nicht zu entlohnen, denn es gilt auch für solche – prozessual zulässigen – Schriftsätze das Erfordernis der Notwendigkeit und Zweckmäßigkeit (Obermaier, Kostenhandbuch4 3.56 mwN). Dem hier in Frage stehenden Schriftsatz gingen bereits zwei Schriftsätze des Beklagten voraus, in denen er eingehend zum Standpunkt der Klägerin Stellung nahm. Der Schriftsatz beinhaltet dementsprechend im Wesentlichen auch nur eine Bekräftigung des bisherigen Standpunkts des Beklagten. Auch zur Fälligkeit des Urlaubszuschusses hatte er bereits im Schriftsatz ON 9 Stellung genommen. Sofern mit dem Schriftsatz ON 12 überhaupt inhaltlich neues Vorbringen erstattet wurde, hätte dieses ohne Weiteres – wenn nicht ohnehin bereits zu einem früheren Zeitpunkt – auch in der vorbereitenden Tagsatzung erstattet werden können, was auch für die Vorlage der damit übermittelten Urkunden gilt.

Damit ist der Kostenzuspruch an den Beklagten um den auf den Schriftsatz vom 30.1.2024 entfallenden Betrag von EUR 1.850,10 zu reduzieren. Der Berufung war daher im Kostenpunkt Folge zu geben und die erstgerichtliche Kostenentscheidung wie im Spruch ersichtlich abzuändern.

IV. Der Beklagte hat gemäß §§ 50 Abs 1, 41, 40 ZPO Anspruch auf Ersatz der tarifkonform verzeichneten Kosten seiner Berufungsbeantwortung.

Für ihre erfolgreiche Berufung im Kostenpunkt gebührt der Klägerin hingegen kein Kostenersatz. Sobald ein Rechtsmittelwerber auch die Entscheidung des Erstgerichts in der Hauptsache bekämpft, bleibt bei der Kostenentscheidung des Rechtsmittelverfahrens ein allfälliger Erfolg im Kostenpunkt nach der Wertung des § 54 Abs 2 JN unberücksichtigt (2 Ob 39/25m; 7 Ob 159/23t; RS0119892; RWZ0000105).

V. Da sich das Berufungsgericht bei den zu lösenden Rechtsfragen einerseits auf eine gesicherte höchstgerichtliche Rechtsprechung berufen konnte und es sich andererseits um eine von den konkreten Umständen des Falls abhängige Einzelfallbeurteilung handelt, war keine Rechtsfrage in der von § 502 Abs 1 ZPO geforderten Qualität zu lösen. Der weitere Rechtszug an das Höchstgericht erweist sich daher als unzulässig. Im Kostenpunkt ist die Anrufung des Obersten Gerichtshofs zufolge § 528 Abs 2 Z 3 ZPO absolut unzulässig.