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2R182/25v•OLG Innsbruck 2R182/25v
Das Oberlandesgericht Innsbruck als Rekursgericht hat durch die Senatspräsidentin des Oberlandesgerichts Dr. Berchtold als Vorsitzende sowie die Richterinnen des Oberlandesgerichts Mag. Dr. Tangl und Mag. Rofner als weitere Mitglieder des Senats in der Rechtssache der klagenden und gefährdeten Partei A* B*, vertreten durch CHG Czernich Haidlen Gast Partner Rechtsanwälte GmbH in 6020 Innsbruck, wider die Beklagten und Gegner der gefährdeten Partei 1. C* D* B* und 2. E* B*, beide vertreten durch Mag. Simon Strasser, Rechtsanwalt in 6020 Innsbruck, wegen Abberufung eines Geschäftsführers (Streitinteresse EUR 50.000,--), Zustimmung zur Abberufung (Streitinteresse EUR 10.000,--) und einstweilige Verfügung (bewertet mit EUR 10.000,--), über den Rekurs der klagenden und gefährdeten Partei (Rekursinteresse EUR 10.000,--) gegen den Beschluss des Landesgerichts Innsbruck vom 15.10.2025, **, in nichtöffentlicher Sitzung beschlossen:
Dem Rekurs wird k e i n e Folge gegeben.
Die klagende und gefährdete Partei ist schuldig, den beklagten und Gegnern der gefährdeten Partei binnen 14 Tagen die mit EUR 918,04 (darin EUR 153,01 USt) bestimmten Kosten des Rekursverfahrens zu ersetzen.
Der Wert des Entscheidungsgegenstands übersteigt EUR 5.000,-- nicht jedoch EUR 30.000,--
Der Revisionsrekurs ist nicht zulässig.
Begründung:
Die Streitteile sind Gesellschafter der zu FN F* beim Landesgericht Innsbruck eingetragenen C* B* GmbH (idF auch vereinfacht „die Gesellschaft“). Der Kläger hält eine Stammeinlage von ATS 404.000,--, worauf ATS 299.816,-- geleistet wurden. Die prozentuelle Beteiligung des Klägers entspricht 29,27 %. Der Erstbeklagte hält eine Stammeinlage von ATS 279.000,--, worauf ATS 237.316,-- geleistet wurden, was einem prozentuellen Anteil von 20,22 % entspricht. Die Zweitbeklagte hält eine Stammeinlage von ATS 697.000,--, worauf ATS 592.868,-- geleistet wurden, was einem prozentuellen Anteil von 50,51 % entspricht.
Der Erstbeklagte wurde mit Generalversammlungsbeschluss vom 20.10.2010 im Rahmen einer außerordentlichen Generalversammlung der Gesellschaft zum selbstständig vertretungsbefugten Geschäftsführer der Gesellschaft bestellt, nachdem der Kläger seine Geschäftsführung zurückgelegt hatte.
Der Gesellschaftsvertrag vom 30.12.1991 weist auszugsweise nachstehenden Inhalt auf:
„… Gegenstand des Unternehmens ist:
Der Betrieb einer Frächterei, also die gewerbsmäßige Beförderung von Gütern mit Kraftfahrzeugen im Güterverkehr und im Nahverkehr. …
Die Beteiligung an Gesellschaften und Unternehmungen, die gleiche oder ähnliche Tätigkeiten zum Gegenstand haben,
die Übernahme von Geschäftsführung und Vertretung an den unter Punkt 5 genannten Gesellschaften und Unternehmungen. …
…
Geschäftsführung und Vertretung …
b) Die Geschäftsführer sind verpflichtet, die ihnen nach dem Gesetz, dem Gesellschaftsvertrag oder einem Gesellschafterbeschluss zukommenden Obliegenheiten mit der Sorgfalt eines ordentlichen Geschäftsmannes zu erfüllen. Die Geschäftsführer sind jedenfalls verpflichtet, die Zustimmung der Generalversammlung einzuholen, bei:
-Veräußerung, Teilung oder Belastung von Liegenschaften der Gesellschaft;
-Abschluss und Auflösung von Bestandsverträgen
…
-Investitionen, die im Einzelfall den Betrag von Schilling 100.000,00 (in Worten: Schilling einhunderttausend) und einen Gesamtjahreswert von Schilling 500.000,00 (in Worten: Schilling fünfhunderttausend) übersteigen. …
Die Geschäftsführung hat innerhalb von 5 Monaten nach dem Ende eines jeden Geschäftsjahres für das abgelaufene Geschäftsjahr den Jahresabschluss bestehend aus Bilanz und der Gewinn und Verlustrechnung aufzustellen. …
Die Ermittlung und Verwendung des Reingewinnes erfolgt jeweils über Vorschlag der Geschäftsführung aufgrund eines Beschlusses der Generalversammlung durch Prüfung und Genehmigung des Jahresabschlusses. …“
Der Erstbeklagte ist auch gewerberechtlicher Geschäftsführer der zu FN G* beim Landesgericht Innsbruck eingetragenen H* GmbH Co KG; dies seit 21.12.2018. Diese Kommanditgesellschaft verfügt über das Personenbeförderungsgewerbe mit PKWTaxi mit vier PKW. Die Gewerbeberechtigung der H* GmbH Co KG für die Standorte I*, J*, K*, L*, M* und N* ist auf den Namen des Erstbeklagten ausgestellt.
Er ist ferner gewerberechtlicher und auch handelsrechtlicher vertretungsbefugter Geschäftsführer der zu FN O* beim Firmenbuch des Landesgerichts Innsbruck eingetragenen P* B* GmbH, deren alleinige Gesellschafterin die Q* B* GmbH ist. Die P* B* GmbH (idF auch „Tochtergesellschaft“) verfügt ebenfalls über ein Personenbeförderungsgewerbe mit PKWTaxi; dies mit zwei PKW.
Mit Beschluss des Landesgerichts Innsbruck vom 16.7.2024 als Firmenbuchgericht wurde der Gesellschaft aufgetragen, dem Kläger Einsicht in ihre Bücher zu gewähren und die Anfertigung von Kopien, Abschriften oder digitalen Fotografien dieser Unterlagen zu dulden, insbesondere hinsichtlich der Jahresabschlüsse 2020, 2021, 2022 und 2023, sowie Saldenlisten der Antragsgegnerin, Detaildarstellung der Verrechnungskonten der Gesellschafter der Antragsgegnerin sowie die OPListe der Antragsgegnerin (Gesellschaft) zum 31.5.2024. Diesbezüglich wurde der Gesellschaft am 4.3.2025 vom Bezirksgericht Landeck die Exekution gemäß § 364 EO (rechtskräftig) bewilligt.
In der Bilanz der Gesellschaft zum 31.3.2024 wird unter der Rubrik „Forderungen gegen Unternehmen, mit denen ein Beteiligungsverhältnis besteht“ unter der Position 3654 „Verrechnungskonto ... [Name des Klägers]“ ein Betrag von EUR 232.656,47 für den Zeitraum 2023/2024 sowie ein Betrag von EUR 203.330,80 für den Zeitraum 2022/2023 ausgewiesen. Unter der Rubrik „Verbindlichkeiten gegenüber Unternehmen, mit denen ein Beteiligungsverhältnis besteht“ findet sich die Position 3652 „Verrechnungskonto P* B* GmbH“ und ist darin für das Jahr 2023/2024 ein Betrag von EUR 43.596,77 sowie für das Jahr 2022/0223 ein Betrag von EUR 121.905,37 ausgewiesen.
Auf einem „Anlagespiegel **“ (Beilage ./E) werden für den Zeitraum 1.4.2023 bis 31.3.2024 für die Gesellschaft Anschaffungskosten für LKW in Höhe von EUR 201.549,79 angeführt.
Die C* B* GmbH ist Eigentümerin von 602/774Anteilen einer Liegenschaft in K*. Unter CLNr 4 zu TZ 3821/2022 und CLNr 5 zu TZ 4044/2024 ist auf diesen Anteilen je ein Höchstbetragspfandrecht zu EUR 100.000,-- zu Gunsten der R* eingetragen. Pfandurkunden wurden jeweils vom Erstbeklagten für die Gesellschaft unterfertigt.
Dieser vom Erstgericht als bescheinigt angenommene Sachverhalt steht im Rekursverfahren unbekämpft fest.
Mit der am 6.10.2025 beim Landesgericht Innsbruck eingebrachten Klage erhob der Kläger folgende Begehren:
Der Kläger brachte zusammengefasst vor, es lägen wichtige Gründe für eine Abberufung des Erstbeklagten als Geschäftsführer der Gesellschaft vor. Da der Kläger mit nur 29,27 % an der Gesellschaft beteiligt sei, sei er nicht in der Lage, gegen die Mehrheit der übrigen Gesellschafter eine Abberufung über einen Gesellschafterbeschluss zu erwirken. Die vorherige Abhaltung einer Generalversammlung, bei der die Abberufung versucht worden sei, sei nach der ständigen Rechtsprechung für die Abberufungsklage nicht erforderlich. Im Übrigen sei der Erstbeklagte einer schriftlichen Aufforderung des Klägers vom 30.4.2025 zur Einberufung einer Generalversammlung nicht nachgekommen.
Dem Erstbeklagten seien folgende Pflichtverstöße vorzuwerfen:
Da der Erstbeklagte auch der alleinige Geschäftsführer der Tochtergesellschaft (P* B* GmbH) sei, sei seine Tätigkeit in beiden Gesellschaften im Wesentlichen „gleichzuhalten“; andernfalls könne er sich seiner Pflichtverletzungen dahingehend entziehen, dass er die inkriminierenden Handlungen als Geschäftsführer der Tochtergesellschaft setze und sich die Geschäftstätigkeiten durch die Gesellschaft, deren selbstständig vertretungsbefugter Geschäftsführer er sei, genehmigen lasse. Der Erstbeklagte nutze seine Stellung als selbstständig vertretungsbefugter Geschäftsführer der Gesellschaft „mutmaßlich“ dazu aus, um Anlagevermögen – im Wesentlichen Fahrzeuge – anzuschaffen, damit diese der H* GmbH Co KG, an der er ebenfalls mit 30 % (und damit in einem höheren Beteiligungsausmaß als an der Gesellschaft) beteiligt sei, zu überlassen. Im Ergebnis trage damit die Gesellschaft einen Teil des wirtschaftlichen Risikos der H* GmbH Co KG, ohne dass es dafür eine betriebliche Rechtfertigung und/oder eine adäquate Gegenleistung gäbe. Damit verstießen die Handlungen des Erstbeklagten jedenfalls – nämlich weil es keinerlei betriebliche Rechtfertigung gebe – gegen das Verbot der Einlagenrückgewähr, weil es im Ergebnis zu einer Entreicherung der Gesellschaft zu Gunsten der H* GmbH Co KG komme.
Darüber hinaus lägen auch Verstöße des Erstbeklagten gegen den Gesellschaftsvertrag und gegen Bestimmungen des GmbHG vor. So habe er der Belastung der im Eigentum der Gesellschaft stehenden 602/774Anteile einer Liegenschaft im K* mit zwei Höchstbetragspfandrechten zu je EUR 100.000,-- zu Gunsten der R* zugestimmt und die entsprechenden Pfandurkunden in seiner Funktion als Geschäftsführer der Gesellschaft unterfertigt. Die Aufnahme dieser Darlehen und deren Besicherung durch die Einverleibung von Pfandrechten habe offenbar dem Zweck der Anschaffung von Fahrzeugen gedient. Die Belastung der im Eigentum der Gesellschaft stehenden Liegenschaft hätte aber der 51 %igen Zustimmung der Gesellschafter bedurft. Es sei weder eine Generalversammlung einberufen worden, in welcher die Belastung der Liegenschaft hätte beschlossen werden können, noch sei ein Umlaufbeschluss der Gesellschafter gefasst worden. Der Erstbeklagte habe den Kläger auch zu keinem Zeitpunkt über die an der Liegenschaft der Gesellschaft bestellten Sicherheiten informiert. Er (Kläger) habe nur durch Zufall davon erfahren, weil er selbst aktiv nachgeforscht habe. Damit habe der Erstbeklagte auch gegen seine Pflicht zur Einholung der Zustimmung der Gesellschafter verletzt. Der Kläger hätte einer Kreditaufnahme und Besicherung des Kredits durch ein Pfandrecht an der Liegenschaft der Gesellschaft nicht zugestimmt.
Gegen seine Verpflichtung zur Einholung der Zustimmung der Gesellschafter habe der Erstbeklagte letztlich auch deshalb verstoßen, weil er zumindest seit 2023 Fahrzeuge an die H* GmbH Co KG vermiete. Die Vermietung von Fahrzeugen entspreche weder dem Unternehmensgegenstand, noch handle es sich dabei um eine ordentliche Maßnahme der Geschäftsführung. Eine Änderung des Geschäftsgegenstands wäre nur einstimmig möglich. Zudem vermiete der Erstbeklagte zumindest seit Sommer 2023 die Dienstwohnung der Gesellschaft an seine Lebensgefährtin oder stelle sie dieser unentgeltlich zur Verfügung. Auch hiefür liege keine Zustimmung durch die Generalversammlung vor. Die unentgeltliche Zurverfügungstellung einer Betriebswohnung stelle einen weiteren Verstoß gegen das Verbot der Einlagenrückgewähr dar.
Die Anschaffung von LKWs und Taxis in den Jahren 2023 und 2024 mit einem Anschaffungswert von – laut Anlagespiegel der Bilanz zum 31.3.2024 – EUR 45.684,60 übersteige die laut Gesellschaftsvertrag zulässige Höhe von EUR 36.336,42. Auch dieser Ankauf hätte daher ohne Zustimmung der Generalversammlung nicht erfolgen dürfen. Der Jahresabschluss zum 31.3.2024 sei im Übrigen erst am 6.1.2025 und sohin verspätet beim Firmenbuch eingereicht worden. Damit habe der Erstbeklagte sowohl gegen Pkt 12.1 des Gesellschaftsvertrags als auch gegen seine gesetzliche Verpflichtung, den Jahresabschluss bis spätestens fünf Monate nach dem Bilanzstichtag aufzustellen, verstoßen. Die Bilanz und der Anlagespiegel seien dem Kläger erst im Rahmen seiner Bucheinsicht übermittelt worden.
Da der Erstbeklagte sowohl Geschäftsführer der Tochtergesellschaft P* B* GmbH sowie weiters Prokurist und gewerberechtlicher Geschäftsführer der H* GmbH Co KG sei, verstoße er schließlich auch gegen das Wettbewerbsverbot des § 24 GmbHG. Zwar sei die P* B* GmbH nicht zur Ausübung des Taxigewerbes berechtigt; die Anmeldung des Gewerbes ließe aber vermuten, dass sie das Taxigewerbe ausübe.
Insgesamt sei das Verhalten des Erstbeklagten willkürlich und grob pflichtwidrig, weshalb die Voraussetzungen des § 16 Abs 2 GmbHG für seine gerichtliche Abberufung als Geschäftsführer vorlägen.
Zur Sicherung des klagsweise geltend gemachten Anspruchs beantragte der Kläger die Erlassung einer einstweiligen Verfügung des Inhalts,
Zu diesem Provisorialantrag brachte der in der Folge als Antragsteller bezeichnete Kläger vor, dass die in der Klagserzählung beschriebenen Pflichtverletzungen die Beibehaltung des Erstbeklagten (idF „Erstantragsgegner“) als Geschäftsführer unzumutbar machten. Durch die fortgesetzte Geschäftsführertätigkeit des Erstantragsgegners drohe der Gesellschaft „auf mehreren Ebenen“ ein unwiederbringlicher Schaden. So verstoße der Erstbeklagte durch seine Handlungen beharrlich, wiederkehrend und fortgesetzt gegen die Bestimmungen des Gesellschaftsvertrags und des GmbHGesetzes, indem er Anschaffungen namens der Gesellschaft tätige und die Gesellschaft eine Geschäftstätigkeit ausüben lasse, die nicht mit dem Unternehmensgegenstand vereinbar sei, „mutmaßlich“ im Ergebnis überwiegend ihm selbst zugute käme und die Gesellschaft schädige. Durch die Weigerung des Erstantragsgegners, dem Antragsteller die Bucheinsicht zu gewähren, entstehe der Gesellschaft ein fortgesetzter Schaden zumindest in Höhe der Vertretungs und Gerichtskosten. Auch damit agiere der Erstantragsgegner nur im eigenen Interesse und „kostenmäßig“ zu Lasten der Gesellschaft. Es sei zu befürchten, dass die Interessen der Gesellschaft auch hinsichtlich des Ende März 2025 abgeschlossenen Geschäftsjahrs nicht ordnungsgemäß verfolgt würden. Weiters sei zu befürchten, dass der Erstbeklagte der Gesellschaft auch in Zukunft Schaden zufüge. Damit lägen zahlreiche wichtige Gründe gemäß § 117 Abs 1 UGB vor, die eine Entziehung der Geschäftsführung rechtfertigten würden. Die Bescheinigung des Antragsvorbringens erfolge anhand der vorgelegten Urkunden.
Das Erstgericht stellte den Sicherungsantrag den Prozessgegnern zur Äußerung binnen fünf Tagen zu und wies darauf hin, dass im Falle der Nichtäußerung von einer Zustimmung zur beantragten einstweiligen Verfügung ausgegangen werde (ON 2).
Am 13.10.2025 langte eine Vollmachtsbekanntgabe des Erstantragsgegners samt fristgerechter Äußerung zur einstweiligen Verfügung beim Landesgericht Innsbruck ein (ON 3). Der Erstantragsgegner stellte darin die ihm zur Last gelegten Pflichtverletzungen in Abrede und wendete insbesondere ein, dass keine Schädigung der Gesellschaft iSd § 382 Z 2 EO zu befürchten sei. Mangels Bescheinigung eines Schadens im Sinn dieser Bestimmung bestehe der Antrag von vornherein nicht zu Recht. Im Übrigen sei der Erstantragsgegner nicht passiv legitimiert. Ihm sei kein Sonderrecht auf Geschäftsführung eingeräumt worden und verfüge er auch über kein blockierendes Stimmgewicht. Damit scheitere aber die gegen ihn eingebrachte Abberufungsklage gemäß § 16 Abs 2 Satz 2 GmbHG an der nicht gegebenen Passivlegitimation. Auch eine darauf abzielende einstweilige Verfügung sei in der vorliegenden Konstellation nicht zulässig. Im Übrigen lägen auch die der Klage und dem Sicherungsantrag zugrunde liegenden Pflichtverletzungen nicht vor. Der Kläger habe die dem Erstantragsgegner vorgeworfenen Verstöße weder bescheinigt noch glaubhaft gemacht. Es bestehe keine Befürchtung, dass der Erstantragsgegner der Gesellschaft in Zukunft einen Schaden zufügen könne. Auch dieser Vorwurf sei aus der Luft gegriffen.
Mit dem angefochtenen Beschluss wies das Erstgericht den Sicherungsantrag ab. Es legte diesem Beschluss den eingangs der Rechtsmittelentscheidung wiedergegebenen, als bescheinigt angenommenen, Sachverhalt zugrunde und traf darüber hinaus noch folgende – vom Rekurswerber mit Beweisrüge bekämpfte – Negativfeststellung:
„Inwieweit diese Vorgänge nicht entsprechend den gesellschaftsrechtlichen Vorgaben durchgeführt wurden bzw ob hierbei tatsächlich Verstöße „des Zweitbeklagten“ / Gegners der gefährdeten Partei [gemeint: des Erstantragsgegners] liegen, kann nicht als bescheinigt angenommen werden.“
Rechtlich führte das Erstgericht aus, dass eine vorläufige Untersagung der Geschäftsführung durch Erlassung einer einstweiligen Verfügung nur erfolgen könne, sofern ein der Gesellschaft drohender unwiederbringlicher Nachteil glaubhaft gemacht werde. Ein konkretes Tatsachenvorbringen, aus welchem abzuleiten wäre, dass ohne Bewilligung der einstweiligen Verfügung eine konkrete Beeinträchtigung des geltend gemachten Anspruchs wahrscheinlich sei, sei nicht erstattet worden. Auch aus den vorgelegten Bescheinigungsmitteln, auf welche sich der Kläger stütze, ließe sich keine konkrete Anspruchsgefährdung ableiten. In Ermangelung jeglicher diesbezüglicher Behauptungen und weil auch kein unwiederbringlicher Schaden des Antragstellers bescheinigt worden sei, bestehe der Sicherungsanspruch nicht zu Recht. Der Provisorialantrag sei daher abzuweisen, ohne dass auf den Einwand der mangelnden Passivlegitimation eingegangen werden müsse.
Der Antragsteller bekämpft diese Entscheidung mit einem fristgerecht erhobenen Rekurs. Er macht eine Aktenwidrigkeit geltend und beantragt unter Ausführung einer Beweis und einer Rechtsrüge die Abänderung des Beschlusses dahin, dass die beantragte EV erlassen werde. Hilfsweise wird ein Aufhebungs und Zurückweisungsantrag gestellt.
Die Antragsgegner begehren in ihrer ebenfalls rechtzeitigen Rekursbeantwortung, dem Rechtsmittel keine Folge zu geben.
Der Rekurs ist nicht berechtigt.
1. Unter dem Rekursgrund der Aktenwidrigkeit führt der Rekurswerber ins Treffen, die einstweilige Verfügung sei am 8.10.2025 nachweislich beiden Beklagten zur Äußerung zugestellt worden; dies mit dem Zusatz, dass im Fall der Nichtäußerung von ihrer Zustimmung ausgegangen werde. Innerhalb der aufgetragenen Frist habe sich aber nur der Erstantragsgegner gegen die Erlassung der beantragten EV ausgesprochen. Ungeachtet der Nichtbeteiligung der Zweitantragsgegnerin am Provisorialverfahren werde diese im angefochtenen Beschluss als „erstbeklagte Partei vertreten durch Mag. Simon Strasser“ angeführt und hieße es in den Entscheidungsgründen (auf Seite 5): „mit fristgerecht erstatteter Äußerung beantragen die Beklagten (Gegner der gefährdeten Partei), den Antrag auf Erlassung der einstweiligen Verfügung abzuweisen“. Diese Darstellung laufe dem Akteninhalt zuwider, weil sich die Mehrheitsgesellschafterin gerade nicht zum Sicherungsantrag geäußert und insbesondere auch nicht die Abweisung des Antrags beantragt habe. Darauf habe der Antragsteller in erster Instanz in seiner „Gegenäußerung“ (ON 6) aber ausdrücklich hingewiesen. Im Ergebnis hätte das Erstgericht aufgrund der in § 56 Abs 3 EO verankerten Zustimmungsfiktion vom bescheinigten Tatbestand in der Klagserzählung ausgehen müssen, weil sich der Erstantragsgegner nur unsubstanziiert und die Zweitantragsgegnerin gar nicht zu seinem Provisorialbegehren geäußert habe.
1.1. Eine Aktenwidrigkeit liegt vor, wenn Feststellungen auf aktenwidriger Grundlage getroffen werden, also der Inhalt einer Urkunde, eines Protokolls oder eines sonstigen Aktenstücks in einem wesentlichen Punkt unrichtig wiedergegeben und infolge dessen ein fehlerhaftes Sachverhaltsbild der rechtlichen Beurteilung unterzogen wurde (RS0043347, RS0043289, RS0043324). Eine solche Unrichtigkeit wird vom Rekurswerber nicht aufgezeigt. Der gerügte Umstand, dass sich die Zweitantragsgegnerin am Provisorialverfahren nicht beteiligte, weil sich nur der Erstantragsgegner dazu äußerte, betrifft nicht die Sachverhaltsebene. Dass das Erstgericht im Rahmen der Wiedergabe des Parteienvorbringens (offenkundig versehentlich) beide Antragsgegner anführte, obwohl sich die Zweitantragsgegnerin nicht am Provisorialverfahren beteiligte, begründet keine Aktenwidrigkeit im dargelegten Sinn. Die Frage, ob aufgrund der Nichtbeteiligung der Zweitantragsgegnerin am Provisorialverfahren gemäß § 56 Abs 3 EO von ihrer Zustimmung zur beantragten einstweiligen Verfügung auszugehen gewesen wäre, ist rein rechtlicher Natur, und wird daher bei der Behandlung der Rechtsrüge (siehe dazu unten Pkt 3.1 auf S 16f) beantwortet.
1.2. Eine rechtserhebliche Aktenwidrigkeit haftet dem angefochtenen Beschluss nicht an.
2. Unter dem Rekursgrund der unrichtigen Tatsachenfeststellung aufgrund unrichtiger Würdigung der Bescheinigungsmittel bekämpft der Rekurswerber die oben in Fettdruck wiedergegebene Feststellung und stellt ihr nachstehende „Ersatzbescheinigung“ gegenüber:
„Es kann als bescheinigt angenommen werden, dass die Geschäftsführung entgegen den gesellschaftsrechtlichen Vorgaben und unter Missachtung der allgemeinen Verpflichtungen eines Geschäftsführers durchgeführt wurde, denen zahlreiche Verstöße „des Zweitbeklagten“/Gegners der gefährdeten Partei [gemeint: des Erstantragsgegners] zugrunde liegen, und daher die konkrete Gefahr eines unwiederbringlichen Schadens für die Gesellschaft zu befürchten ist.“
2.1. Dazu beruft sich der Rekurswerber erneut auf § 56 Abs 2 und 3 EO und wiederholt seine diesbezüglichen (bereits angeführten) Argumente. Hätte das Erstgericht erkannt, dass sich die Zweitantragsgegnerin zu den Vorwürfen nicht geäußert habe, „wäre die Tatsachenfeststellung und die Beweiswürdigung der angebotenen Bescheinigungsmittel zu Gunsten der gefährdeten Partei ausgefallen“ (sic!). Die vorgelegten Bescheinigungsmittel seien durch das fehlende Vorbringen des Erstantragsgegners in der Sache, nämlich seine pauschale Bestreitung ohne nähere Ausführungen, und durch die Nichtäußerung der Zweitantragsgegnerin als bescheinigt anzunehmen. Hinsichtlich der in der Klage angeführten Belastung der Liegenschaft der Gesellschaft ohne Zustimmung der Generalversammlung ergebe sich die konkrete Gefahr der Schädigung bereits durch die Eintragung des Pfandrechts ins Grundbuch. Damit sei hinreichend bescheinigt, dass sich daraus eine vermögensrechtliche Verpflichtung der Gesellschaft gegenüber der Pfandgläubigerin manifestiere, welche auch in Zukunft gegeben sei. Somit sei ein unwiederbringlicher Nachteil für die Gesellschaft und auch für den Antragsteller bescheinigt. Die konkrete Gefahr einer Schädigung sei auch durch die Anschaffung eines Fahrzeugs für die Gesellschaft bescheinigt, da die Überwälzung des wirtschaftlichen Risikos des betriebenen Gewerbes einen konkreten Vermögensnachteil nicht nur in der Vergangenheit, sondern durch Fortführung des Gewerbes auch in der Zukunft darstelle. Da die Mehrheitsgesellschafterin gegen diese Bescheinigung nichts einzuwenden gehabt habe, sei durch ihr Verhalten die Bestätigung des Sachverhalts bescheinigt (sic). Letztlich ergebe sich auch aus dem Vorbringen zur fehlerhaften und verspäteten Bilanzerstellung, dass in Zukunft die Gefahr drohe, dass die Bilanz nicht erstellt werde und es deshalb zu einer finanzstrafrechtlichen Verfolgung der Gesellschaft komme, die als drohender und unwiederbringlicher Schaden zu werten sei. Dass dies vom Erstgericht unerwähnt geblieben sei, stelle einen Feststellungsmangel und einen Mangel der Beweiswürdigung dar.
2.2. Da dem Antragssteller – wie die rechtliche Beurteilung zeigen wird – keine Gefahrenbescheinigung gelungen ist, ist eine inhaltliche Behandlung der Beweisrüge nicht erforderlich.
2.3. Der Vollständigkeit halber wird aber dennoch festgehalten, dass die begehrte Wunschfeststellung im Wesentlichen eine rechtliche Beurteilung darstellt. Die eine einstweilige Verfügung nach § 16 Abs 2 letzter Satz GmbH Gesetz beantragende Partei hat konkrete tatsächliche Umstände zu behaupten und bescheinigen, aus denen sich die konkrete Gefahr eines unwiederbringlichen Schadens für die Gesellschaft ableiten lässt. Ein dahingehendes konkretes Tatsachensubstrat enthält die oben wiedergegebene Wunschfeststellung (überhaupt) nicht.
3. In rechtlicher Hinsicht kritisiert der Rekurswerber die Rechtsansicht des Erstgerichts mit folgenden Argumenten:
Zunächst verweist er auf seine Ausführungen im Rahmen der monierten Aktenwidrigkeit und betont neuerlich, dass sich „der Erstbeklagte und Gegner der gefährdeten Partei“ (gemeint: die Zweitantragsgegnerin) nicht zum Provisorialantrag geäußert habe.
Er führt weiter ins Treffen, dass der in § 16 Abs 2 GmbHG verwendete Begriff des drohenden unwiederbringlichen Nachteils dem Erfordernis des § 381 Z 2 EO entspreche. Die dort normierte Voraussetzung eines drohenden unwiederbringlichen Schadens sei dann erfüllt, wenn ein Nachteil an Vermögen, Rechten oder Personen drohe. Es genüge die Möglichkeit, dass von der Aufrechterhaltung des gegenwärtigen Zustands ein unwiederbringlicher Schaden zu befürchten sei. Die fortgesetzte Betreibung des Personenbeförderungsunternehmens (durch den Erstantragsgegner) erfolge mit fremdfinanzierten Fahrzeugen. Daraus ließe sich sehr wohl eine konkrete Gefährdung in naher Zukunft für die finanzierende Gesellschaft ableiten. Die Abnützung und Wertminderung gehe auf Kosten der Gesellschaft, die die Fahrzeuge angeschafft habe. Ein unwiederbringlicher Schaden sei zu befürchten. Da sich die Antragsgegner gegen die in der Klage aufgestellte Behauptung, dass der Antragsteller keine Zustimmung zur Belastung der Liegenschaftsanteile erteilt habe, nicht konkret zur Wehr gesetzt hätten, könne davon ausgegangen werden, dass dem strengen Maßstab der Bescheinigung damit Genüge getan sei (sic!). Die anderen angeführten Pflichtverletzungen, insbesondere die fehlerhafte und verspätete Bilanzerstellung und der Verstoß gegen das Wettbewerbsverbot durch das Ausüben des Personenbeförderungsgewerbes seien in der Zusammenschau als konkret vorliegende Gefährdung im Sinn der höchstgerichtlichen Judikatur zu werten. Allein in der Fortsetzung der Geschäftsführertätigkeit durch einen Unbefugten liege eine Bedrohung mit unwiederbringlichem Nachteil für die Gesellschaft. Zwar gelte dies grundsätzlich nur für formal abberufene Personen; der Grundsatz könne aber auch herangezogen werden, um die Gefahr eines unwiederbringlichen Nachteils zu bejahen, wenn ein Geschäftsführer weiterhin tätig sei, der sich der dargestellten Pflichtverletzungen schuldig gemacht habe.
Dazu ist insgesamt auszuführen:
3.1. Voranzustellen ist, dass die mit Zustimmungsklage belangten übrigen Gesellschafter auch im Sicherungsverfahren Gegner der gefährdeten Partei sind, weil es sich auch bei einer bloß vorläufigen Entziehung der Geschäftsführungs- und Vertretungsmacht um einen Akt der Gestaltung gesellschaftlicher Rechtsverhältnisse handelt (RS0004952). Damit wird die Zweitantragsgegnerin im Kopf der angefochtenen Entscheidung mit Recht als Partei geführt. Dass der mittlerweile von beiden Antragsgegnern bevollmächtigte Rechtsvertreter in der bekämpften Entscheidung versehentlich auch als Vertreter der (dort als „Erstbeklagte“ angeführten) Zweitantragsgegnerin angeführt wurde, stellt eine offenkundige Unrichtigkeit dar und hat auf das Ergebnis des Provisorialverfahrens keine Auswirkung.
3.1.1. Entgegen der im Rekurs vertretenen Auffassung war die einstweilige Verfügung nicht bereits deshalb zu erlassen, weil sich die Zweitantragsgegnerin nicht zum Sicherungsantrag äußerte. Das Unterlassen einer Äußerung bedeutet kein Geständnis des behaupteten Sachverhalts (RS0002114; Angst/Jakusch/Mohr EO15 § 56 E 10). Vielmehr hat das Gericht das Vorliegen der vom Gesetz für eine einstweilige Verfügung normierten rechtlichen Voraussetzungen dennoch von Amts wegen zu prüfen (RS0002114 [T2]); vgl Kodek in Angst/Oberhammer aaO § 389 Rz 21; Rassi in Deixler/Hübner [Hrsg] EO § 56 Rz 16).
3.1.2. Jene Gesellschafter, welche an der klagsweisen geltend gemachten Abberufung des Geschäftsführers nicht mitwirken wollen und – um das getrennte Führen von Zustimmungs und Ausschließungsprozessen zu vermeiden – als (wie hier die Zweitantragsstellerin) Mitbeklagte in das Prozessrechtsverhältnis einzubeziehen sind, bilden mit dem beklagten Geschäftsführer eine notwendige Streitgenossenschaft im Sinn des § 14 ZPO (RS0059617 [T3] = 1 Ob 40/01s [verst. Senat], Veröff: SZ 74/81). Eine divergierende Entscheidung gegen die Zweitantragsgegnerin würde angesichts dessen, dass das Sicherungsbegehren auf vorläufige Entziehung der Geschäftsführung des Erstantragsgegners und Duldung dieser Maßnahme durch sie gerichtet ist, zu einer unlösbarer Verwicklung führen (vgl RS0035468 [T8]), was im Übrigen auch für das Hauptverfahren gilt. Nach ständiger Lehre und Rechtsprechung ist daher die Säumnis von Streitgenossen einer einheitlichen Streitpartei für den Prozessablauf dann unbeachtlich, sofern nur einer von ihnen rechtzeitig handelt (Schneider in Fasching/Konecny³ § 114 ZPO Rz 111 mwN; vgl zum „prozessualen Günstigkeitsprinzip“ RS0035701 [T2, T3]).
3.1.3. Damit ist das Erstgericht völlig zu Recht nicht von einer Zustimmung der Zweitantragsgegnerin zur beantragten Einstweiligen Verfügung ausgegangen und gehen die dahingehenden (auch disloziert im Rahmen der Geltendmachung der monierten Aktenwidrigkeit angestellten) rechtlichen Überlegungen des Rekurswerbers ins Leere.
3.2. Nach § 16 Abs 2 letzter Satz GmbHG setzt die Erlassung einer einstweiligen Verfügung, mit der einem Geschäftsführer die weitere Geschäftsführung und Vertretung der GmbH untersagt werden soll, voraus, dass ein der Gesellschaft drohender unwiederbringlicher Nachteil glaubhaft gemacht wird. Wie dies der Rekurswerber im Rechtsmittel selbst hervorhebt, kann eine auf dieser Grundlage begehrte einstweilige Verfügung (zur Sicherung des Abberufungsanspruchs nach § 16 Abs 2 GmbHG) nur nach Maßgabe des § 381 Z 2 EO erlassen werden (6 Ob 52/08b, 6 Ob 215/10a).
3.2.1. Die Behauptungs und Bescheinigungslast für das Vorliegen konkreter Umstände, die die Voraussetzungen des § 381 Z 2 EO begründen, liegt ausschließlich bei der gefährdeten Partei (RS0005311). Von einem unwiederbringlichen Schaden im Sinn dieser Bestimmung ist nur auszugehen, wenn die Zurückversetzung in den vorigen Stand nicht möglich ist und Schadenersatz nicht geleistet werden kann oder Geldersatz dem verursachten Schaden nicht völlig adäquat ist (6 Ob 2088/96v, RS0005291). Demnach reicht es nicht aus, dass ein behaupteter drohender Schaden nur schwer wiedergutzumachen wäre (nicht einmal dies wird hier behauptet); erforderlich ist vielmehr, dass Naturalrestitution nicht oder doch nur unter größten Schwierigkeiten und mit unverhältnismäßig hohen Kosten möglich ist und der Nachteil auch in seinen Auswirkungen nicht oder nur zum geringen Teil beseitigt werden kann (RS0005275 [T2] Sailer in DeixlerHübner, EO § 381 EO Rz 129). Die dahingehende Behauptungslast – dass also konkrete Umstände vorliegen, welche einen Schaden als unwiederbringlich (im vorangeführten Sinn) erscheinen lassen, liegt ausschließlich bei der gefährdeten Partei (RS0005311, 6 Ob 52/08b uvm). Eine abstrakt mögliche Gefährdung reicht nach der ständigen Rechtsprechung nicht aus (vgl RS0005295).
3.2.2. Bei einer beantragten Entziehung der Geschäftsführungs und Vertretungsmacht ist das Vorliegen der Voraussetzung nach § 381 Z 2 EO nach einem strengen Maßstab zu beurteilen (6 Ob 215/10a, RS0005300). Demnach behält ein Gesellschafter-Geschäftsführer seine Organstellung für die Dauer des Abberufungsprozesses selbst dann, wenn ein wichtiger Grund für die Abberufung vorliegt. Das ergibt sich auch daraus, dass er bei der Beschlussfassung über seine Abberufung keinem Stimmverbot unterliegt (vgl Ratka in Straube/Ratka/Rauter, WK GmbHG § 16 Rz 49; so auch OLG Wien 33 R 127/23y und OLG Linz 1 R 125/24v ua). Aus der Regelung der Stimmberechtigung des GesellschafterGeschäftsführers nach § 39 Abs 5 GmbHG lässt sich ableiten, dass der Gesetzgeber es offensichtlich eher in Kauf nimmt, dass ein Gesellschafter, wenn keine Mehrheit für seine Abberufung besteht, trotz Vorliegens wichtiger Gründe für die Dauer des Rechtsstreits die Geschäftsführung ausübt, als dass ihm im umgekehrten Fall ein Mitgesellschafter, der keine Stimmenmehrheit hat, die Geschäftsführung entzieht. Im Zweifel ist daher der Gesellschafter-Geschäftsführer vorläufig in seiner Funktion zu belassen (vgl RS0005526).
3.2.3. Allein darin, dass er das ihm im Prozess zum Vorwurf gemachte Verhalten bis zur Rechtskraft des Urteils fortsetzen könnte, liegt keine konkrete Gefährdung des Anspruchs (9 Ob 44/99v, 6 Ob 52/08b). Nach der Rechtsprechung begründet selbst eine Verweigerung der Bilanzerstellung – und umso weniger eine verspätete Bilanzierung – keine konkrete Gefährdung nach § 381 Z 2 EO (9 Ob 44/99v). Auch ein sich aus einer Verweigerung der Vollziehung von Gesellschafterbeschlüssen ergebender möglicher Schaden verwirklicht nach der Rechtsprechung keine konkrete Gefährdung, aus der sich die Bescheinigung eines unwiederbringlichen und nicht rückversetzbaren Schadens ableiten ließe (RS0005275 [T18]). Dies hat a maiore ad minus auch für eine vermeintlich unterlassene Beschlussfassung zu gelten. Letztlich dringt der Rekurswerber auch mit dem Argument der ihm verweigerten Bucheinsicht nicht durch. Auch diesbezüglich ist nämlich bereits ausjudiziert, dass eine Verweigerung der Bilanzerstellung und sich daraus ergebende mögliche Schäden keine konkrete Gefährdung (aus der sich die Bescheinigung eines unwiederbringlichen und nicht rückversetzbaren Schadens ergäbe) darstellt (2 Ob 232/98a, 9 Ob 40/99v; vgl auch OLG Wien 33 R 127/23y).
3.2.4. Die Rechtsprechung bejaht eine Gefährdung iSd § 381 Z 2 EO beispielsweise dann, wenn bescheinigt wird, dass die Nichtabberufung des Geschäftsführers zur Gefährdung des Unternehmensbestands führt (RS0005309); gleiches gilt bei Gefahr des Kundenverlusts (RS0005256, 6 Ob 215/10a). Auch für die Annahme eines unwiederbringlichen Schadens durch einen drohenden Verlust von Kunden muss sich diese Tatsache aber aus dem vom Erstgericht als bescheinigt angenommenen Sachverhalt ergeben oder es müssten konkrete Umstände vorliegen, die den Eintritt dieses Nachteils als wahrscheinlich erscheinen ließen (RS0005256 [T7]; vgl jüngst 9 ObA 50/25f). Darum geht es hier aber nicht.
3.2.5. Ein Tatsachenvorbringen, aus dem sich ableiten ließe, dass der Gesellschaft aufgrund der dem Erstantragsgegner in der Klage vorgeworfenen Pflichtverletzungen unwiederbringlichen Schaden droht, weil eine Zurückversetzung in den vorigen Stand nicht tunlich und Geldersatz entweder nicht geleistet werden kann oder die Leistung des Geldersatzes dem angerichteten Schaden nicht völlig adäquat ist, wurde in erster Instanz nicht erstattet. Die bloß abstrakte Behauptung, es sei zu befürchten, dass die Interessen der Gesellschaft auch hinsichtlich des Ende März 2025 abgeschlossenen Geschäftsjahrs nicht ordnungsgemäß verfolgt würden und dass der Erstantragsgegner der Gesellschaft auch in Zukunft Schaden zufüge, genügt hiefür in keinster Weise; ebensowenig, dass der Gesellschaft durch seine Weigerung, dem Antragsteller die Bucheinsicht zu gewähren, ein fortgesetzter Schaden zumindest in Höhe der Vertretungs und Gerichtskosten entstehe oder dass der Erstantragsgegner im eigenen wirtschaftlichen Interesse zu Lasten der Gesellschaft handle. Auch die Behauptung, dass in Zukunft die Gefahr drohe, dass die Bilanz nicht erstellt werde und es deshalb zu einer finanzstrafrechtlichen Verfolgung der Gesellschaft komme, zeigt keinen konkreten Gefährdungstatbestand im aufzeigten Sinn auf. Damit liegt aber auch der monierte (sekundäre) Feststellungsmangel nicht vor.
3.3. Der Erlassung der beantragten einstweiligen Verfügung stand somit bereits entgegen, dass dem Antragsteller die Bescheinigung einer konkreten Gefährdung des Anspruchs nicht gelungen ist, welche nicht allein darin liegt, dass der Erstantragsgegner seine Handlungsweise bis zur Rechtskraft des Urteils fortsetzen könnte (vgl 6 Ob 215/10a mwN). Dies ist – nur am Rande erwähnt – im Übrigen auch aus den Ausführungen im Rechtsmittel nicht abzuleiten.
4. Dem Rekurswerber gelingt es vor diesem Hintergrund nicht, eine Unrichtigkeit der angefochtenen Entscheidung aufzuzeigen, weshalb auf den Einwand der mangelnden Passivlegitimation nicht weiter einzugehen und nur am Rande darauf hinzuweisen ist, dass die Möglichkeit der gerichtlichen Abberufung eines GesellschafterGeschäftsführers aus wichtigem Grund gemäß § 16 Abs 2 GmbhG nach der Rechtsprechung des OGH nicht auf jene Fälle beschränkt ist, in welchen der Geschäftsführer schon allein durch Ausübung seines Stimmrechts seine Abberufung durch die Gesellschafter verhindern kann (RS0059607).
5. Von einer Fortsetzung der Geschäftsführertätigkeit durch einen Unbefugten, weil bereits Abberufenen – im Sinn der Rechtssatzkette RS0005211 – ist hier gerade nicht auszugehen, weshalb hier nicht von einer Gefahrenbescheinigung abgesehen werden kann.
Insgesamt war dem Rekurs daher keine Folge zu geben.
6. Durch das Unterliegen der gefährdeten Partei, wird ein vom Hauptverfahren losgelöster Zwischenstreit ausgelöst, bezüglich dessen nicht die Bestimmung des § 393 EO, sondern die Kostenregelungen der §§ 402, 78 EO, § 40 ff ZPO zur Anwendung kommen. Gelingt also einem Prozessgegner – wie hier – die Abwehr des Sicherungsantrags, ist die Entscheidung über ihre Kosten des Provisorialverfahrens nicht vorzubehalten. Damit gelangt aber auch die Regelung des § 54 ZPO und der dort geregelte späteste Zeitpunkt der Kostenlegung zur Anwendung. Da der Erstantragsgegner im Äußerungsschriftsatz ON 3 keine Kosten verzeichnete, wurde vom Erstgericht richtigerweise keine Kostenentscheidung getroffen. Der damit einhergehende Anspruchsverlust ist endgültig (Obermaier in Ziehensack ZPOTaKo2 § 54 ZPO Rz 1).
7.1. Die Entscheidung über die Kosten des Rekursverfahrens stützt sich auf §§ 78 EO iVm §§ 41 und 50 ZPO. Der Antragsteller war auf dieser Grundlage zum Ersatz der tarifmäßig verzeichneten Kosten der Rekursbeantwortung zu verpflichten. Die erstmals in der Rekursbeantwortung verzeichneten Kosten für die Äußerung ON 3 sind aus den oben aufgezeigten Gründen nicht ersatzfähig.
7.2. Der Ausspruch über den Wert des nicht in einem Geldbetrag bestehenden Entscheidungsgegenstands im Rekursverfahren stützt sich auf §§ 402 Abs 4, 78 EO iVm §§ 526 Abs 3, 500 Abs 2 Z 1 ZPO und folgt der Bewertung des Provisorialbegehrens durch den Antragsteller.
7.3. Die Voraussetzungen für eine Zulassung des ordentlichen Revisionsrekurses gemäß § 528 Abs 1 ZPO iVm §§ 402, 78 EO liegen nicht vor. Ob das Vorbringen im Einzelfall zur Annahme einer konkreten Gefährdung im Sinn des § 381 EO als ausreichend anzusehen ist, betrifft keine Frage von erheblicher Bedeutung im Sinn des § 502 Abs 4 Z 1 ZPO (RS0005103). Auch die Beurteilung der Unwiederbringlichkeit eines Schadens im Sinn des § 381 Z 2 EO ist stets von den Umständen des jeweiligen Einzelfalls abhängig (RS0005275 [T17]).
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