OLG Wien 8Ra79/25h

• Dokumenttyp: Entscheidungstext
• Entscheidungsdatum: 27.11.2025
• ECLI: ECLI:AT:OLG0009:2025:0080RA00079.25H.1127.000

Kopf

Das Oberlandesgericht Wien hat als Berufungsgericht in Arbeits- und Sozialrechtssachen durch die Senatspräsidentin Mag. Zacek als Vorsitzende, die Richterin Mag. Derbolav-Arztmann und den Richter MMag. Popelka sowie die fachkundigen Laienrichter MinRat Dr. LudwigJosef Melicher und DI Oliver Leo Schreiber in der Arbeitsrechtssache der klagenden Partei Mag. A*, geboren am **, *, vertreten durch Dr. Florian Striessnig, Rechtsanwalt in Wien, gegen die beklagte Partei B, **, vertreten durch die Finanzprokuratur in Wien, wegen EUR 37.084,95 samt Anhang, über die Berufung der klagenden Partei gegen das Urteil des Arbeits- und Sozialgerichts Wien vom 25.4.2025, GZ **-33, in nicht öffentlicher Sitzung zu Recht erkannt:

Spruch

Der Berufung wird nicht Folge gegeben.

Die klagende Partei ist schuldig, der beklagten Partei die mit EUR 3.054,35 bestimmten Kosten des Rechtsmittelverfahrens binnen 14 Tagen zu ersetzen.

Die ordentliche Revision ist nicht zulässig.

Begründung

Entscheidungsgründe:

Die Klägerin war vom 14.3.2022 bis 31.3.2024 als stellvertretende Direktorin des Beklagten tätig. Sie beendete ihre Funktion (vorzeitig) mit Ablauf des 31.3.2024 durch Kündigung.

Der Beklagte ist ein gemeinnütziger Fonds nach dem BStFG 2015 mit Sitz in Wien, der vom Bund, vertreten durch die Bundesministerin für Frauen, Familie, Jugend und Integration (im Folgenden: Bundesministerin), errichtet und dotiert wurde.

Der in der Gründungserklärung vom 15.12.2021 vorgesehene Aufsichtsrat (§ 5 Z 1) besteht aus drei natürlichen Personen, die nicht dem Fondsvorstand angehören dürfen und von der Bundesministerin für die Funktionsdauer von fünf Jahren bestellt wird (§ 6 Abs 1 und 2).

Nach § 7 Abs 1 der Gründungserklärung wird der Fondsvorstand von der Bundesministerin „auf Vorschlag des Aufsichtsrates nach den Bestimmungen des Stellenbesetzungsgesetzes […] bestellt und abberufen. Eine Funktionsperiode beträgt 5 Jahre, eine Wiederbestellung ist beliebig oft möglich. Der Fondsvorstand muss aus mindestens zwei Personen bestehen. Zu seinen Mitgliedern dürfen nur natürliche Personen bestellt werden, die nicht Organwalter der Fondsbehörde sind. Die Bestellung erlischt mit Fristablauf, bei Verzicht, bei Widerruf oder im Todesfall. Der Fondsvorstand besteht aus einer Direktorin oder einem Direktor und einer oder mehreren stellvertretenden Direktorinnen oder Direktoren […]“.

Gemäß § 7 Abs 3 und Abs 4 gilt Einzelgeschäftsführung und Einzelvertretung der Vorstandsmitglieder.

Gemäß § 7 Abs 6 ist beim Abschluss von Anstellungsverträgen im Zusammenhang mit der Bestellung oder Wiederbestellung von Mitgliedern des Fondsvorstandes entsprechend der geltenden Verordnung der Bundesregierung betreffend die Vertragsschablonen gemäß dem Stellenbesetzungsgesetz (B-VV) unter Bedachtnahme auf die Bestimmungen der BAO zu gemeinnützigen Rechtsträgern und der diesbezüglichen Rechtsprechung vorzugehen und ein für einen Vorstand eines gemeinnützigen Fonds angemessenes Gehalt zu vereinbaren.

Im Dezember 2021 gelangte die Position des „Vorstands des B*“ zur Ausschreibung.

Aufgrund ihrer Bewerbung wurde mit der Klägerin am 17.2.2022 ein Vorstandsvertrag abgeschlossen, der auszugsweise wie folgt lautet:

㤠1 Laufzeit des Vertrages

1. ) Frau Mag. A* wurde von der Bundesministerin für Frauen, Familie, Integration und Medien mit Wirksamkeit vom 9.2.2022 zum Mitglied des Vorstands (stellvertretende Direktorin) des Fonds für die Zeit vom 14.3.2022 bis 13.3.2027 bestellt. […]

2. ) Die stellvertretende Direktorin kann auf Vorschlag des Aufsichtsrates von der Bundesministerin für Frauen, Familie, Integration und Medien jederzeit und auch ohne Vorliegen wichtiger Gründe von ihrer Funktion abberufen werden.

3. ) Erfolgt die Abberufung von der Vorstandsfunktion aus einem von der stellvertretenden Direktorin verschuldeten wichtigen Grund im Sinne des § 27 Angestelltengesetz, BGBl Nr. 292/1921 idgF, so ist der Fonds berechtigt, auch diesen Anstellungsvertrag mit sofortiger Wirkung aufzulösen, ohne dass dem Fonds aus der vorzeitigen Auflösung Verpflichtungen erwachsen.

4. ) Erfolgt die Abberufung aus anderen wichtigen Gründen, so kann der auf bestimmte Zeit geschlossene Anstellungsvertrag vom Fonds unter Einhaltung einer sechsmonatigen Frist zum Ende eines jeden Kalendervierteljahres gekündigt werden. […]

§ 2 Aufgabe, Grundlagen der Tätigkeit, Pflichten und Verantwortlichkeiten

1. ) Der stellvertretenden Direktorin obliegt als Mitglied des Vorstands mit den weiteren Vorstandsmitgliedern die Beschlussfassung in allen Angelegenheiten, die nach der Gründungserklärung nicht ausdrücklich einem anderen Fondsorgan vorbehalten sind. Sie ist in seiner Funktion als Fondsvorstandsmitglied verpflichtet, alle mit dieser Position üblicherweise verbundenen Leistungen zu verrichten, wobei das Fondsvorstandsmitglied in seiner Tätigkeit unabhängig und weisungsfrei und nur an die gesetzlichen Bestimmungen des Bundes-Stiftungs- und FondsG, an die Fondssatzung sowie an die Geschäftsordnung für den Fondsvorstand, jeweils idgF gebunden ist. Die Aufgaben sind insbesondere die Verwaltung und Vertretung des Fonds nach außen, die Sicherstellung der Erfüllung des Fondszwecks, die Umsetzung der ordnungsgemäßen Rechnungslegung und Kontrolltätigkeit.

Der Aufgaben-, Tätigkeits- und Verantwortungsumfang richtet sich nach den Bestimmungen der Gründungserklärung, des Bundes-, Stiftungs- und Fondsgesetz 2015, der Geschäftsordnung für den Fondsvorstands, des Bundes Public Corporate Governance Kodex sowie dieses Vorstandsvertrages, alle jeweils in der geltenden Fassung. […]

§ 3 Arbeitszeit

1. ) Die Ausübung der Funktion als stellvertretende Direktorin erfolgt hauptberuflich. Die stellvertretende Direktorin ist verpflichtet, dem Fonds ihre volle Arbeitskraft zur Verfügung zu stellen sowie Mehrarbeit und Überstunden im erforderlichen Ausmaß zu leisten.

2. ) Vom Geltungsbereich des Arbeitszeitgesetzes 1969 und des Arbeitsruhegesetzes 1983 ist die stellvertretende Direktorin ausdrücklich ausgenommen.“

Die §§ 4 und 5 des Vorstandsvertrags enthalten ein Verbot entgeltlicher Nebenbeschäftigung sowie der Beteiligung an Unternehmen und eine Konkurrenzklausel. § 6 des Vorstandsvertrages regelt den Urlaub der stellvertretenden Direktorin in Entsprechung der gesetzlichen Regelungen im Urlaubsgesetz.

㤠7 Entgelt

1. ) Für die ordnungsgemäße Erbringung ihrer Tätigkeit erhält die stellvertretende Direktorin ein jährliches Entgelt („Jahresbruttogehalt“) von EUR 57.000,00, das in vierzehn gleichen Teilbeträgen jeweils am Monatsende zur Zahlung fällig ist. Der 13.Teilbetrag wird gemeinsam mit dem Betrag für den Monat Juni, der 14. Teilbetrag mit jenem für den Monat Dezember ausbezahlt. Beginnt oder endet der Anstellungsvertrag während eines Kalenderhalbjahres, so gelangen der 13. bzw. 14. Teilbetrag aliquot zur Auszahlung.

2. ) Mit dem Jahresbruttogehalt gemäß Ziffer 1 sind sämtliche Tätigkeiten der stellvertretenden Direktorin, die nach diesem Vertrag geschuldet sind, jeglicher Art und Dauer und gleichgültig, ob sie an einem Wochen-, Sonn- oder Feiertag oder zur Tages- oder Nachtzeit erbracht werden, zur Gänze abgegolten. Betrieblich erforderliche Mehrarbeit und Überstunden gemäß § 3 Ziffer 1 dieses Vertrages sind ebenfalls mit dem in Ziffer 1 genannten Entgelt zur Gänze abgegolten. […]

§ 12 Dienstort

Dienstort ist Wien. Wenn es die Tätigkeit der stellvertretenden Direktorin erfordert, kann auch jeder andere Ort in Österreich und im Ausland Dienstverrichtungsort sein. […]

§ 20 Sonstige Bestimmungen

Soweit sich aus diesem Vertrag nichts anderes ergibt, gelten die Bestimmungen des Angestelltengesetzes in der jeweils geltenden Fassung.“

Mit der schriftlichen „Änderung des Vorstandsvertrags zwischen dem B* und Frau Mag. A*“ wurde der Vorstandsvertrag am 21.12.2022 per 1.1.2023 wie folgt geändert:

„[…] § 3 Arbeitszeit Z. 1, erster Satz lautet:

„Die Ausübung der Funktion als stv. Direktorin erfolgt hauptberuflich im Rahmen einer durchschnittlichen wöchentlichen Arbeitszeit von 40 Stunden; für die Zeit von 01.01.2023 bis 31.12.2023 wird eine durchschnittliche wöchentliche Arbeitszeit von 32 Stunden vereinbart.“

§ 7 Entgelt Z. 1, erster Satz lautet:

„Für die ordnungsgemäße Erbringung ihrer Tätigkeit erhält die stv. Direktorin ein jährliches Entgelt („Jahresbruttogehalt“) von EUR 48.860,40 (Euro achtundvierzigtausendachthundertsechzig und Cent vierzig), das in 14 gleichen Teilbeträgen jeweils am Monatsende zur Zahlung fällig ist.“

§ 7 Entgelt wird um eine Z. 3 wie folgt ergänzt:

„3. Das unter Z. 1 vereinbarte Entgelt ändert sich zum gleichen Zeitpunkt und im gleichen prozentuellen Ausmaß wie das Gehalt eines Bundesbeamten der Allgemeinen Verwaltung der Dienstklasse IX, Gehaltsstufe 6 oder einer allenfalls anstelle dieses Gehaltsschemas tretenden entsprechenden Gehaltsstufe.“ […]“

Mit der schriftlichen „Änderung des Vorstandsvertrages vom 19.12.2023“ wurde der Vorstandsvertrag per 1.1.2024 wie folgt geändert:

„[…] § 3 Arbeitszeit Z.1 , erster Satz lautet:

„Die Ausübung der Funktion als stv. Direktorin erfolgt hauptberuflich im Rahmen einer durchschnittlichen wöchentlichen Arbeitszeit von 40 Stunden; für die Zeit ab 1 .1 .2024 wird eine durchschnittliche wöchentliche Arbeitszeit von 32 Stunden vereinbart, wie sie bereits in der Änderung vom 21.12.2022 für die Zeit vom 1.1.-31 .12.2023 vereinbart wurde.“

§ 7 Entgelt Z.1, erster Satz lautet:

„Für die ordnungsgemäße Erbringung ihrer Tätigkeit für die oben vereinbarte Arbeitszeit von 32 Wochenstunden erhält die stv. Direktorin ein jährliches Entgelt („Jahresbruttogehalt") von EUR 59.491,18 (Euro neunundfünfzigtausend-vierhunderteinundneunzig und Cent achtzehn), das in 14 gleichen Teilbeträgen jeweils am Monatsende zur Zahlung fällig ist.“ […]“

Zur Direktorin des Beklagten wurde gleichzeitig mit der Klägerin Frau Mag. C* bestellt. Aufgrund von Entwürfen des Fondsvorstandes wurden mit Inkrafttretensdatum vom 7.7.2022 sowohl die Geschäftsordnung für den Fondsvorstand des Beklagten als auch die Geschäftsordnung des Aufsichtsrats des Beklagten erlassen.

Die Aufgaben des Fondsvorstandes sind in der Geschäftsordnung für den Fondsvorstand des Beklagten näher geregelt. Gemäß § 7 der Geschäftsordnung nimmt die Direktorin den laufenden Geschäftsverkehr mit der Aufsichtsratsvorsitzenden/dem Aufsichtsratsvorsitzenden und dem Aufsichtsrat wahr (Abs 1), nach entsprechender Beschlussfassung des Vorstandes teilt die Direktorin der Vorsitzenden/dem Vorsitzenden des Aufsichtsrats mit, welche Angelegenheiten dem Aufsichtsrat zur Beschlussfassung oder zur Kenntnisnahme vorgelegt werden sollen (Abs 2).

Außerhalb von Sitzungen kommunizierte die Aufsichtsratsvorsitzende D*, Msc, ausschließlich mit der Direktorin des Beklagten.

Die Geschäftsordnung des Aufsichtsrates des Beklagten lautet auszugsweise wie folgt:

㤠2 Funktion und Aufgaben

[…]

(2) Die Aufgabe des Aufsichtsrats ist die Überwachung und Steuerung der Fondstätigkeit im Sinne des Fondszwecks unter Beachtung der allgemeinen Grundsätze wie in § 1 beschrieben. Die Tätigkeiten des Aufsichtsrats sind insbesondere durch § 21 Abs. 9 BStFG 2015 und die jeweils geltende Gründungserklärung definiert.

(3) Dem Aufsichtsrat obliegt es, im Rahmen der Aufgaben, die ihm aufgrund der Gesetze, der Gründungserklärung sowie dieser Geschäftsordnung zugewiesen werden, den Fondsvorstand zu beraten und seine Tätigkeit zu überwachen und sich zu diesem Zweck regelmäßig über den Stand der Geschäftsangelegenheiten Kenntnis zu verschaffen.

(4) Die Tätigkeit umfasst zudem jedenfalls

a. die Überwachung der Einhaltung der Grundsätze der Rechtmäßigkeit, Wirtschaftlichkeit, Zweckmäßigkeit und Sparsamkeit bei den Geschäftsleitungsentscheidungen,

b. die Überwachung der Geschäftsentwicklung des Fonds,

c. die Überwachung des Risikomanagements und des internen Kontrollsystems des Fonds sowie

d. die Überwachung der Umsetzung der Beschlüsse des Aufsichtsrats,

e. den Vorschlag für die Bestellung und den Widerruf des Fondsvorstands.

(5) Der Aufsichtsrat kann, sofern zweckmäßig, unabhängig von der bestehenden Berichterstattungspflicht des Fondsvorstands, von diesem jederzeit mündliche oder schriftliche Berichte verlangen und sämtliche Vermögensgegenstände, Geschäftsbücher und Unterlagen der Gesellschaft einsehen und prüfen. Der Aufsichtsrat kann auch ein einzelnes Aufsichtsratsmitglied mit der Vornahme solcher Prüfungen betrauen.

(6) Der Aufsichtsrat hat den Jahresabschluss, den Geschäftsbericht und die Vorschläge des Fondsvorstands für eine (allfällige) Gewinnverwendung zu prüfen und darüber zu entscheiden.

(7) Jedes Mitglied des Aufsichtsrats ist dafür verantwortlich, dass der Aufsichtsrat seine Überwachungspflichten nach Abs. 4 erfüllt.

(8) Der Aufsichtsrat hat auf eine rechtzeitige und ordnungsgemäße Berichterstattung durch den Fondsvorstand hinzuwirken.“

§ 9 der Geschäftsordnung des Aufsichtsrats legt im Detail fest, für welche Maßnahmen die Zustimmung des Aufsichtsrats erforderlich ist.

Zu Beginn der Tätigkeit der Direktorinnen hatte der Beklagte keine weiteren dort beschäftigten Mitarbeiter/-innen. Bei Ausscheiden der Klägerin waren insgesamt 17 Personen beim Beklagten beschäftigt. Das Regelbudget betrug im Jahr 2022 EUR 800.000,00, im Jahr 2023 EUR 1,4 Millionen und im Jahr 2024 EUR 2,4 Millionen. Dazu kam der „Projekttopf“, aus welchem externe Projekte und Förderungen finanziert wurden, der im ersten Jahr rund EUR 300.000,00 und im Jahr 2024 EUR 1 Million betragen hat. In diesem Zusammenhang wurde vom Vorstand eine Finanzrichtlinie erstellt, die sich auf das Prozedere der Gebarung beschränkt (Vorgangsweise bei der Beschaffung, Zahlungsabwicklung Zahlungsfreigabe udgl) und vom Aufsichtsrat genehmigt wurde. Ebenso erstellte der Vorstand für die eigenen Fördervergaben eine Förderrichtlinie. Die Förderrichtlinie orientiert sich an der Rahmenrichtlinie für die Vergabe von Förderungen des Bundes des Bundesministeriums für Finanzen.

Im ersten operativen Jahr des Beklagten 2022 fanden fünf Aufsichtsratssitzungen statt, im Jahr 2023 vier Aufsichtsratssitzungen. Die letzte Aufsichtsratssitzung vor dem Ausscheiden der Klägerin fand am 26.2.2024 statt. Die Tagesordnung für die Aufsichtsratssitzungen wurde von der Direktorin versandt. Die Sitzungen dauerten etwa jeweils zwei Stunden. Dazwischen fanden Jours Fixes mit Mag. E* aus dem Bundeskanzleramt statt, in welchen Veranstaltungen besprochen und dafür Terminabstimmungen, insbesondere für solche, an denen die Bundesministerin teilnehmen sollte, vorgenommen wurden. Es kann nicht festgestellt werden, dass bei diesen Jours Fixes politische oder sonstige Umsetzungswünsche oder gar Weisungen an die Vorstandsmitglieder der beklagten Partei erteilt worden wären. Daneben gab es bisweilen auch Telefongespräche mit Mag.a F*, insbesondere im Zusammenhang mit Budgetplanung und Budgeterstellung. Es kann nicht festgestellt werden, dass die Mitglieder des Aufsichtsrats oder aber Bedienstete der befassten Bundesministerien oder des Bundeskanzleramts im Zuge der Aufsichtsratssitzungen oder außerhalb dem Vorstand Weisungen erteilt haben, die das persönliche Arbeitsverhalten der Klägerin betroffen haben oder die inhaltliche Arbeit über das, was in den relevanten Dokumenten Gründungserklärung und Geschäftsordnungen sowie Finanz- und Förderrichtlinie festgelegt war, hinaus determiniert hätten. Es kann auch nicht festgestellt werden, dass die Aufsichtsratsmitglieder, Bedienstete der befassten Bundesministerien oder des Bundeskanzleramts oder sonstige außenstehende Personen diesbezügliche „Empfehlungen“ abgegeben hätten, die bei Nichtbefolgen zu Sanktionen geführt oder sich auf die Budgetierung der Mittel der beklagten Partei ausgewirkt hätten. Die Klägerin war in Ausübung ihrer Vorstandstätigkeit weisungsfrei und unabhängig.

Die Klägerin unterlag keinerlei Weisungen oder Beschränkungen im Hinblick auf ihre Arbeitszeit oder den Ort der Verrichtung ihrer Tätigkeit. Die Änderung ihres Vorstandsvertrags erfolgte auf Wunsch der Klägerin. Die Arbeitszeit von 32 Stunden wurde deswegen explizit im Vertrag erwähnt, weil die Klägerin sich gegenüber dem Team rechtfertigen können wollte, wenn sie ihre Arbeit früher beendete. Eine entsprechende Aliquotierung des Entgelts musste aufgrund des Umstandes erfolgen, dass es sich um einen Rechtsträger handelte, der aus Steuergeldern finanziert wird und demnach den Geboten der Wirtschaftlichkeit und Sparsamkeit unterliegt, weswegen die Beibehaltung des ursprünglich vereinbarten Jahresbezugs bei offensichtlicher Absicht der Klägerin, weniger zu arbeiten, nicht hätte vertreten werden können.

Der Vorstand des Beklagten bestellte selbständig eine Lohnverrechnungskanzlei, die auch für die Gestaltung der Lohnzettel und den Ausweis der Entgeltbestandteile verantwortlich war.

Die Klägerin macht Entgeltdifferenzen für den Zeitraum von 14.3.2022 bis 31.3.2024 geltend. Es liege ein echtes Arbeitsverhältnis vor, auf das die Bestimmungen des VBG anwendbar seien. Bei richtiger Einstufung gemäß § 71 ff VBG wäre die Klägerin zumindest nach der Entlohnungsgruppe v4 zu entlohnen gewesen. Eine Entlohnung in der begehrten Höhe sei (unabhängig von der Qualifikation als echtes Arbeitsverhältnis) auch aufgrund des arbeitsrechtlichen Gleichbehandlungsgrundsatzes geboten gewesen, weil keine sachliche Rechtfertigung dafür bestehe, dass das Entgelt der Klägerin um etwa 25 % bis 30 % unter dem Entgelt der Direktorin gelegen sei.

Die Beklagte wandte dagegen ein, dass ein freies Dienstverhältnis vorliege. Das VBG sei auf das Vertragsverhältnis nicht anwendbar. Der gemäß § 7 Abs 1 Z 1 Stellenbesetzungsgesetz in Anlehnung an Bedienstete des Bundes in vergleichbarer Verantwortung festgelegte Bezug der Klägerin liege in der verglichenen Bandbreite und stelle keine Unterentlohnung dar. Im Hinblick auf die unterschiedlichen Aufgabenbereiche und Verantwortlichkeiten liege auch keine unsachliche Ungleichbehandlung gegenüber der Direktorin vor.

Mit dem angefochtenen Urteil wies das Erstgericht die Klage ab. Es traf die eingangs auszugsweise wiedergegebenen und die weiteren, auf den Seiten 10 bis 30 des Urteils ersichtlichen Feststellungen, auf die verwiesen wird.

Rechtlich führte es zusammengefasst aus: Weder aus dem Gesetz noch aus der Gründungserklärung oder aus der Geschäftsordnung des Aufsichtsrats ergäben sich Entscheidungs- und Gestaltungsrechte des Aufsichtsrats, die eine persönliche Abhängigkeit des Vorstands bewirken würden. Der Aufsichtsrat einer Stiftung oder eines Fonds nach dem BStFG habe Kontrollfunktion. Das BStFG sehe keine „Eigentümer“ vor. Insofern ähnle der Fonds nach dem BStFG der Privatstiftung. Die Stellung des Vorstandes nach dem BStFG sei der des Vorstandes einer Privatstiftung vergleichbar. Die Pflicht zur höchstpersönlichen Leistungserbringung sei durch die Aufgabe des Vorstands als verantwortliches Leitungsorgan bedingt. Die Pflicht zur persönlichen Leistungserbringung gelte etwa auch für Vorstandsmitglieder von Aktiengesellschaften und lasse ua eine Delegation wesentlicher Leitungsaufgaben an Dritte nicht zu. Die Klägerin sei weder de facto noch de iure über die durch die Gründungserklärung und die Geschäftsordnungen definierten Aufgaben hinaus inhaltlichen oder die persönliche Leistungserbringung betreffenden Weisungen unterlegen. Es liege daher kein Arbeits-, sondern ein freies Dienstverhältnis vor. Da die Bundes-Vertragsschablonenverordnung (B-VV) auch Vorstandsmitglieder von Aktiengesellschaften erfasse, die unzweifelhaft freie Dienstnehmer seien, lasse sich aus den im gegenständlichen Fall auch im Anstellungsvertrag der Klägerin umgesetzten vertraglichen Regelungen für die Frage der Arbeitnehmereigenschaft nichts ableiten. Soweit die Klägerin argumentiere, dass § 1 Z 2 ihres Vorstandsvertrags eine jederzeitige Abberufungsmöglichkeit ohne Vorliegen wichtiger Gründe vorsehe, die eine unabhängige Funktionsausübung faktisch unmöglich mache, so müsse auf § 1 Z 4 dieses Vertrags verwiesen werden, der für die Kündigung des Anstellungsvertrags in einem solchen Fall eine sechsmonatige Kündigungsfrist zum Ende eines Quartals normiere. Das VBG komme nicht zur Anwendung, weil es gemäß § 1 Abs 1 nur auf Personen anzuwenden sei, die in einem privatrechtlichen Dienstverhältnis (nicht aber in einem freien Dienstvertrag) zum Bund stehen. Ob der arbeitsrechtliche Gleichbehandlungsgrundsatz auf freie Dienstverhältnisse oder auf die Besserstellung von Einzelnen (hier: der Direktorin) Anwendung fände, müsse hier nicht geprüft werden, weil die Feststellungen ergeben hätten, dass der höheren Entlohnung der Direktorin sowohl aufgrund der Gründungsdokumente als auch in den praktischen Abläufen, insbesondere im Verhältnis zum Aufsichtsrat, unterschiedliche Verantwortlichkeiten entsprochen hätten.

Dagegen richtet sich die Berufung der Klägerin wegen unrichtiger rechtlicher Beurteilung mit dem Antrag, das Urteil im stattgebenden Sinn abzuändern; hilfsweise wird ein Aufhebungsantrag gestellt.

Der Beklagte beantragt, der Berufung nicht Folge zu geben.

Die Berufung ist nicht berechtigt.

1. Auf gemeinnützige Privatstiftungen, deren Verwaltung vom Bund dominiert wird, ist § 1 Abs 2 VBG grds abwendbar (RS0120103). Auf freie Dienstverträge kommt das VBG jedoch nicht zur Anwendung (vgl 9 ObA 120/15k Pkt 1.3).

Strittig ist im Berufungsverfahren, ob ein echter Arbeitsvertrag zwischen den Streitteilen vorlag oder das Vertragsverhältnis als freies Dienstverhältnis zu qualifizieren ist.

2. Der echte Arbeitsvertrag unterscheidet sich sowohl vom freien Dienstvertrag als auch vom Werkvertrag durch die persönliche Abhängigkeit des Arbeitnehmers vom Arbeitgeber (RS0021332 [T31]). Persönliche Abhängigkeit ist die Unterworfenheit des Arbeitnehmers unter die funktionelle Autorität des Arbeitgebers, die sich in organisatorischer Gebundenheit, insbesondere an Arbeitszeit, Arbeitsort und Kontrolle - nicht notwendig auch an Weisungen über die Art der Ausführung der Tätigkeit - äußert. Für den Arbeitsvertrag wesentlich ist daher eine weitgehende Ausschaltung der Bestimmungsfreiheit des Arbeitnehmers, der hinsichtlich Arbeitsort, Arbeitszeit und arbeitsbezogenem Verhalten dem Weisungsrecht des Arbeitgebers unterworfen ist, oder, wenn dieses Verhalten schon im Arbeitsvertrag vorausbestimmt oder unter Heranziehung anderer Regeln bestimmbar ist, zumindest dessen laufender Kontrolle unterliegt (RS0021306). Die weitgehende Ausschaltung der Bestimmungsfreiheit des Arbeitnehmers äußert sich darin, dass er über seine Leistung nicht frei bestimmen kann, sondern in Unterordnung in den Organismus des Betriebes prinzipiell Weisungen unter Kontrolle des Arbeitgebers unterworfen ist (RS0021332 [T20]). Der freie Dienstvertrag unterscheidet sich daher vom echten Arbeitsvertrag besonders durch die Möglichkeit, den Ablauf der Arbeit selbst zu regeln und jederzeit zu ändern (RS0021518).

Die Bestimmungsmerkmale der persönlichen Abhängigkeit müssen nicht alle gemeinsam vorliegen, sondern können durchaus in unterschiedlicher Ausprägung gegeben sein, wenn sie nur insgesamt nach der tatsächlichen Ausgestaltung der gegenseitigen Rechtsbeziehung überwiegen. Zur Beurteilung ist daher eine Gesamtbetrachtung der für und der gegen ein Arbeitsverhältnis sprechenden Merkmale nach der Methodik des beweglichen Systems anzustellen (RS0021306 [T4, T7, T9, T11]). Abzustellen ist dabei nicht auf die Bezeichnung und Gestaltung des schriftlichen Vertrags, sondern auf die allenfalls davon abweichende tatsächliche Handhabung des Vertragsverhältnisses len (RS0021332 [T10]). Entscheidend ist also nicht die erstellte Vertragsschablone, sondern wie der Vertrag in der dauernden Vertragsbeziehung tatsächlich gelebt wurde (RS0111914 [T4]).

3. Die Pflicht, seine Arbeitskraft kontinuierlich zur Verfügung zu stellen, spricht grds ebenso wie die Vereinbarung einer monatsweisen Entlohnung für das Vorliegen eines echten Arbeitsvertrages (RS0021332 [T18]).

Folgt aus der Natur (dem Sacherfordernis) der Tätigkeit die Festlegung der Arbeitsorte, so ist aus einer solchen Festlegung noch kein echtes Arbeitsverhältnis abzuleiten. Auch die Bereitstellung von üblichen Büromöbeln und Büroarbeitsmitteln stellt kein zwingendes Kriterium für einen echten Arbeitsvertrag dar. Ebenso steht die regelmäßige dauernde Dienstleistung der Annahme eines freien Dienstvertrags nicht schon für sich genommen entgegen. Gleiches gilt fallbezogen auch in Bezug auf eine vertraglich eingeräumte Entgeltfortzahlung im Krankheitsfall. Auch die Vereinbarung der Möglichkeit beider Parteien, den Vertrag unter gewissen Voraussetzungen aufzulösen, ist jedem Dauerschuldverhältnis immanent (vgl 9 ObA 40/16x mwN).

Diverse Berichtspflichten sind kein Hinweis für eine laufende Kontrolle unter persönlicher Abhängigkeit, soweit es sich dabei nur um in der Natur der Tätigkeit liegende Weisungen über die Art der Ausführung handelt (vgl RS0021518 [T17]).

Wirtschaftliche Abhängigkeit kann zwar einen wesentlichen Hinweis auf die persönliche Abhängigkeit bilden (RS0021736), die wirtschaftliche Unselbständigkeit allein ist aber kein entscheidendes Kriterium für die Abgrenzung zwischen einem eigentlichen Dienstvertrag und sonstigen Vertragsverhältnissen (RS0021332 [T25]).

4. Der „Anstellungsvertrag“ von geschäftsführenden Organen juristischer Personen muss keineswegs immer ein Dienstvertrag iSd §§ 1151 ff ABGB sein; nach dem Inhalt der zwischen der juristischen Person und dem Organ getroffenen Vereinbarungen kann auch ein freier Dienstvertrag, gegebenenfalls auch nur ein Werkvertrag oder ein Auftragsverhältnis vorliegen (vgl RS0027929). Zu unterscheiden ist dabei zwischen der Bestellung, wodurch die körperschaftsrechtliche Funktion als vertretungsbefugtes Organ begründet wird, und dem Anstellungsverhältnis, das die rein schuldrechtlichen Beziehungen im Innenverhältnis zur juristischen Person regelt (vgl RS0027940).

Die Frage, ob ein (Fremd-)Geschäftsführer einer GmbH auch Arbeitnehmer iSd §§ 1151 ff ABGB ist, hängt vom Inhalt der getroffenen Vereinbarung ab (RS0027929 [T3]). Demgegenüber ist ein Vorstandsmitglied einer Aktiengesellschaft mangels persönlicher Abhängigkeit keinesfalls Arbeitnehmer, sondern allenfalls nur freier Dienstnehmer (8 ObS 3/14w Pkt 2.1 mwN).

Diese Differenzierung ist vor dem Hintergrund zu verstehen, dass das Weisungsrecht der Gesellschafter nach § 20 Abs 1 GmbHG ein Wesensmerkmal im Organisationsgefüge der GmbH darstellt, während der Vorstand der AG diese unter eigener Verantwortung (§ 70 AktG), also ohne Weisungsbefugnis der Hauptversammlung (§ 103 Abs 2 AktG) zu leiten hat (vgl Enzinger in Straube/Ratka/Rauter, WK GmbHG § 20 Rz 30; Rz 1).

Die Klägerin verweist auf Rsp, wonach auch Vorstandsmitglieder einer AG nach der Ausgestaltung des Vertragsverhältnisses als (echte) Arbeitnehmer zu qualifizieren sein können (vgl 1 Ob 57/49). Diese Judikatur ist aber im Hinblick auf die jüngere Rsp (vgl RS0027993) nicht mehr als aktuell zu betrachten.

Zur Privatstiftung nach dem PSG wird vertreten, dass aufgrund des Wesens des Vorstandsmandats, das von Unabhängigkeit geprägt sei, ein „echtes“ Dienstverhältnis nicht denkbar sei (vgl Arnold in Arnold, Privatstiftungsgesetz4 (2022) § 15 PSG Rz 111).

5. Die Klägerin stützt sich in der Berufung wesentlich darauf, dass die institutionelle Verfassung des Beklagten in Bezug auf den Fondsvorstand (wie sie sich aus dem BStFG, der Gründungserklärung, der Geschäftsordnung für den Fondsvorstand, dem Vorstandsvertrag und der LEA-Finanzrichtlinie ergebe) keine gesetzliche oder sonst ausdrücklich festgelegte Weisungsfreiheit des Fondsvorstandes vorsehe.

Damit übergeht sie aber die Bestimmungen des § 1 Abs 3 der Geschäftsordnung für den Fondsvorstand (siehe Urteil Seite 21) und des § 2 Abs 1 des Vorstandsvertrags (siehe Urteil Seite 18), die jeweils ausdrücklich festlegen, dass der Vorstand bzw das Vorstandsmitglied „in seiner Tätigkeit unabhängig und weisungsfrei“ ist.

Auf die Frage, inwieweit eine Weisungsfreiheit des Fondsvorstandes bereits der gesetzlichen Konzeption zugrunde liegt, braucht daher nicht weiter eingegangen zu werden. Nur ergänzend sei darauf hingewiesen, dass Leixner im Hinblick auf die sich aus § 17 Abs 2 BStFG ergebende Letztverantwortung des Vorstandes für die Vermögensverwaltung, die implizit auch eine Haftung mit einschließt, der Möglichkeit eines Weisungsrechts gegenüber dem Vorstand äußerst zurückhaltend gegenübersteht (vgl Leixner in Leixner, BStFG 2015 (2025) § 17 Rz 30 f; § 4 Rz 19 ff, insb Rz 21).

6. Nach Ansicht der Klägerin komme die freie Abberufbarkeit der stellvertretenden Direktorin (siehe § 1 Abs 1 des Vorstandsvertrags) im Ergebnis einer zumindest indirekten Weisungsgebundenheit gleich.

Gemäß § 1 Abs 2 des Vorstandsvertrags kann die stellvertretende Direktorin auf Vorschlag des Aufsichtsrats von der Bundesministerin „jederzeit und auch ohne Vorliegen wichtiger Gründe von ihrer Funktion abberufen werden“. Diese im Vertrag zwischen den Streitteilen enthaltene Bestimmung bezieht sich eindeutig nur auf die Abberufung als Vorstand nach dem BFStG und nicht auch auf die Beendigung des Vertragsverhältnisses, wie insbesondere auch aus den Abs 3 und 4 des § 1 des Vertrags hervorgeht.

Maßgeblich für die Voraussetzungen einer Abberufung des Vorstandes nach dem BStFG ist aber grds die Gründungserklärung (§ 7 Abs 1 Z 8 BStFG), sodass einer auf die Frage der Abberufbarkeit Bezug nehmenden Regelung im Innenverhältnis zwischen dem Fonds und dem Vorstand im Allgemeinen nur deklarative Bedeutung zukommen wird.

§ 7 Abs 1 der Gründungserklärung legt nur fest, dass der Vorstand von der Bundesministerin „abberufen“ wird, ohne weitere Kriterien ausdrücklich zu normieren.

Das BStFG enthält hinsichtlich der Abberufung der Vorstandsmitglieder keine konkreteren Regelungen (vgl Melzer/Petritz, Die gemeinnützige Stiftung und der gemeinnützige Fonds nach dem Gemeinnützigkeitsgesetz 2015 (2016), Seite 29). Wie zur Privatstiftung nach dem PSG (vgl Arnold in Arnold, Privatstiftungsgesetz4 (2022) § 15 PSG Rz 120; zu den gesetzlichen Wertungen vgl 6 Ob39/97x; 6 Ob 195/10k) wird auch für den Anwendungsbereich des BStFG vertreten, dass es unzulässig sei, die jederzeitige freie Abberufbarkeit des Vorstandes (auch ohne sachlichen Grund) vorzusehen, weil es dadurch zu einer übermäßigen Einflussnahme auf den Stiftungsvorstand komme (vgl Melzer/Petritz, aaO Seite 30 f; vgl auch Leixner, aaO § 17 Rz 4, Rz 32 je mwN).

Ob aus § 7 Abs 1 der Gründungserklärung – im rechtlichen Rahmen des BStFG – auf eine jederzeitige freie Abberufbarkeit der Vorstandsmitglieder zu schließen ist und ob eine solche Regelung zulässig wäre, kann hier aber dahingestellt bleiben, weil selbst unter der Annahme einer solchen fondsrechtlichen Abberufbarkeit keine in ihren Auswirkungen auf eine Weisungsgebundenheit hinauslaufende Gestaltung des hier maßgeblichen Vertragsverhältnisses zwischen den Streitteilen vorliegt.

Die Gefahr der Ausübung von weisungsähnlichem Druck auf die Klägerin durch den Aufsichtsrat im Hinblick auf eine Lösbarkeit des Vertragsverhältnisses bestand hier insoweit nicht, als sich aus § 1 Abs 3 und Abs 4 des Vorstandsvertrags ergibt, dass bei Abberufung aus der Vorstandsfunktion eine fristlose Auflösung des Vertrags nur aus einem „verschuldeten wichtigen Grund“ zulässig war und im Übrigen das Vertragsverhältnis bei einer Abberufung „aus anderen wichtigen Gründen“ unter Einhaltung einer sechmonatigen Frist gekündigt werden konnte. Diese Regelungen entsprechen im Übrigen § 2 Abs 3 Z 1 B-VV (siehe hierzu unten).

Entgegen der Berufung bestand die sechsmonatige Kündigungsfrist somit nicht „für den Fall einer grundlosen Abberufung der Klägerin“, sondern nur unter der Voraussetzung eines „wichtigen“ (wenn auch nicht notwendig verschuldeten) Grundes.

Die Beklagte hätte den Vertrag somit vor Ablauf der vereinbarten Laufzeit (die der Funktionsdauer der Klägerin als Vorstandsmitglied entsprach) nur aus wichtigem Grund auflösen können, bei einem unverschuldeten wichtigen Grund überdies nur unter Einhaltung einer Kündigungsfrist. Dass Dauerschuldverhältnisse aus wichtigem Grund lösbar sind, ist ein allgemeiner Grundsatz und kein Spezifikum des Arbeitsvertrags (vgl zB RS0008962).

7. Unabhängig davon ist auch mit Blick auf die gelebte Praxis des Vertragsverhältnisses, die für die Beurteilung maßgeblich ist, nach den unbekämpften Feststellungen des Erstgerichts nicht von einer weisungsähnlichen Unterordnung der Klägerin unter den Aufsichtsrat auszugehen.

Die Feststellung des Erstgerichts, wonach die Klägerin „in Ausübung ihrer Vorstandstätigkeit weisungsfrei und unabhängig“ war (Urteil Seite 29), ist nach dem konkreten Zusammenhang nicht – wie die Berufung meint – eine rechtliche Beurteilung. Vielmehr fasst das Erstgericht damit seine ohnedies im Detail getroffenen Tatsachenfeststellungen zur Frage der faktischen Erteilung von Weisungen oder diesen gleichzuhaltenden „Empfehlungen“ durch den Aufsichtsrat bündig zusammen.

8. Die Klägerin bezieht sich auf unionsrechtliche Judikatur (EuGH C-229/14, Balkaya; C-232, Dita Danosa), woraus sich ergebe, dass bei einer freien Abberufbarkeit als Organ ein echtes Arbeitsverhältnis anzunehmen sei.

Dem ist ganz allgemein entgegenzuhalten, dass auch in dem Fall, dass der Arbeitnehmerbegriff des Unionsrechts über jenen des österreichischen Rechts hinausgeht, daraus noch nicht die Arbeitnehmereigenschaft iSd österreichischen Rechts folgt. Der unionsrechtliche Arbeitnehmerbegriff wird (erst) dann relevant, wenn der österreichische Arbeitnehmerbegriff richtlinienkonform auszulegen ist (jedenfalls sofern nicht die in Betracht kommende Richtlinie auf den nationalen Arbeitnehmerbegriff verweist). Auch soweit es aufgrund der Entscheidungen EuGH C-232/09, Danosa, und C-229/14, Balkaya, geboten ist, Fremdgeschäftsführer einer juristischen Person in Bezug auf österreichische Vorschriften, die Unionsrecht durchführen, als Arbeitnehmer einzuordnen, besteht keine Pflicht, diese pauschale Einordnung auch für andere Vorschriften (insb das AngG) zu übernehmen (vgl Rebhahn in Neumayr/Reissner, ZellKomm3 § 1151 ABGB Rz 100/1; Rz 144/1).

Dass bei der Prüfung, ob die Bestimmungen des VBG auf das Vertragsverhältnis der Klägerin anzuwenden sind, unionsrechtliche Vorgaben zu beachten wären, sodass es auf den unionsrechtlichen Arbeitnehmerbegriff ankäme, behauptet die Klägerin nicht.

Im Übrigen betreffen die genannten Judikate des EuGH auch vom gegenständlichen unterschiedene Sachverhalte. Im Fall Balkaya, C-229/14, hob der EuGH hervor, dass die Leitungsperson „bei der Ausübung ihrer Tätigkeit der Weisung und Aufsicht des genannten Organs sowie den ihr insoweit auferlegten Vorgaben und Beschränkungen“ unterlag (Rn 40). Gemeint war damit die § 20 Abs 1 GmbHG entsprechende Bindung des Geschäftsführers einer deutschen GmbH gemäß § 37 Abs 1 dt GmbhG. Auch im Fall Danosa, EuGH C-232/09, wurde nicht ausgeschlossen, dass Mitglieder des Leitungsorgans einer juristischen Person auch vom Arbeitnehmerbegriff ausgenommen sein können; die freie Abberufbarkeit sprach hier bloß „dem ersten Anschein nach“ für eine Arbeitnehmereigenschaft (im unionsrechtlichen Sinn) der Geschäftsführerin einer lettischen Gesellschaft (vlg Rn 51).

9. Ein Fonds nach dem BStFG hat, wie auch eine Privatstiftung (vgl RS0052195 [T2]), weder Eigentümer noch Mitglieder oder Gesellschafter. Eine mit § 20 Abs 1 GmbHG vergleichbare Einflussmöglichkeit von Gesellschaftern auf die Geschäftsführung besteht damit nicht.

Die Klägerin argumentiert, dass die laufende Kontrolle des Vorstandes durch den Aufsichtsrat der Annahme eines freien Dienstverhältnisses entgegenstehe.

§ 21 Abs 7 BStFG zählt die Aufgaben des Aufsichtsorgans demonstrativ („insbesondere“) auf. Gemäß Abs 10 kann die Gründungserklärung den Zuständigkeitsbereich des Aufsichtsorgans um Aufgaben, die nicht der Geschäftsführung zuzurechnen sind, erweitern. Die Mitglieder des Aufsichtsorgans dürfen gemäß Abs 3 nicht dem Stiftungs- und Fondsvorstand angehören.

Der gesetzlichen Konzeption liegt somit eine klare Trennung zwischen den Aufgaben des Aufsichtsorgans und der Geschäftsführung zugrunde.

Nach Leixner dürfe das Aufsichtsorgan schon von Gesetzes wegen nicht mit einem Weisungsrecht gegenüber dem Vorstand ausgestattet werden, weil es damit in die operative Geschäftsführung eingreifen und die Kontrollfunktion verwässern würde. Verbindliche Weisungen an das Verwaltungsorgan seien daher mit der Konzeption von Stiftungen und Fonds unvereinbar (Leixner, aaO § 4 Rz 20). Die Überwachungspflicht des Aufsichtsorgans impliziere zwar eine gewisse Beratungspflicht, jedoch komme dem Aufsichtsorgan weder ein Weisungsrecht noch ein echtes Initiativrecht zu (Leixner, aaO § 21 Rz 25 mwN).

Die in der Gründungserklärung (§ 6 Abs 3) vorgesehenen Aufgaben des Aufsichtsrats gehen nicht über die in § 21 Abs 9 BStFG ausdrücklich genannten hinaus. Von der (dispositiven) gesetzlichen Zuständigkeit des Aufsichtsorgans für die Bestellung des Vorstandes (§ 21 Abs 9 Z 8 BStFG) weicht die Gründungserklärung insoweit ab, als sie für die Bestellung und Abberufung des Vorstandes (nur) ein Vorschlagsrecht des Aufsichtsrats vorsieht (§ 6 Abs 3 Z 6).

Die auf Grundlage des BStFG in der Gründungserklärung vorgesehene Kontrolle des Vorstandes durch den Aufsichtsrat ist daher nicht als Indiz für das Vorliegen eines echten Dienstverhältnisses zu werten.

10. Die weit gefasste Formulierung der Aufgaben des Aufsichtsrats in Abs 2 und 3 der Geschäftsordnung des Aufsichtsrats („Überwachung und Steuerung der Fondstätigkeit im Sinne des Fondszwecks“, „den Fondsvorstand zu beraten und seine Tätigkeit zu überwachen und sich zu diesem Zweck regelmäßig über den Stand der Geschäftsangelegenheiten Kenntnis zu verschaffen“) wären ihrem Wortlaut nach zwar nicht unvereinbar mit der Annahme einer de facto einer Weisungsbefugnis gleichkommenden Einflussmöglichkeit durch den Aufsichtsrat. Zu berücksichtigen ist aber, dass der Aufsichtsrat sich seine Geschäftsordnung gemäß § 6 Abs 3 Z 10 der Gründungserklärung selbst gegeben hat und diese daher im Lichte und in den Grenzen der Gründungserklärung und der gesetzlichen Vorgaben sowie vor dem Hintergrund der – in der ebenfalls vom Aufsichtsrat beschlossenen Geschäftsordnung des Vorstandes vorgesehenen und der Klägerin vertraglich zugesicherten – Weisungsfreiheit der Vorstandsmitglieder zu interpretieren ist.

Auch hinsichtlich der praktischen Handhabung des Vertragsverhältnisses steht eine – und sei es auch nur indirekte – weisungsähnliche Einflussnahme des Aufsichtsrats auf die geschäftsführende Tätigkeit oder gar auf das persönliche Arbeitsverhalten der Klägerin nicht fest.

Weder die vier bis fünf Mal jährlich stattfindenden, je etwa zweistündigen Aufsichtsratssitzungen (siehe Urteil Seite 28) noch der Umstand, dass die vom Vorstand erstellte Finanzrichtlinie vom Aufsichtsrat genehmigt wurde (siehe Urteil Seite 25), sind als Indizien für eine arbeitnehmertypische Einordnung der Klägerin in das Organisationsgefüge der Beklagten zu werten.

11. Die Klägerin leitet ihre Arbeitnehmereigenschaft insb auch aus den vertraglichen Bestimmungen zur Arbeitszeit ab.

Im Vorstandsvertrag in der ursprünglichen Fassung ist festgehalten, dass die Ausübung der Funktion „hauptberuflich“ erfolgt und die Klägerin verpflichtet ist, dem Fonds ihre „volle Arbeitskraft“ zu Verfügung zu stellen und „Mehrarbeit und Überstunden im erforderlichen Ausmaß zu leisten“ (§ 3). Mit dem vereinbarten „Jahresbruttogehalt“ sollen sämtliche Tätigkeiten, die nach dem Vertrag geschuldet sind, einschließlich „Mehrarbeit und Überstunden“ zur Gänze abgegolten sein (§ 12).

In der praktischen Handhabung des Vertragsverhältnisses unterlag die Klägerin keinerlei Weisungen oder Beschränkungen im Hinblick auf ihre Arbeitszeit (siehe Urteil Seite 29).

Die Vertragsänderungen vom 21.12.2022 bzw 19.12.2023 sprechen zwar von einer „durchschnittlichen wöchentlichen Arbeitszeit“ von 40 bzw 32 Stunden (vgl Urteil Seite 20), damit war aber weder eine rechtliche Differenzierung von Tätigkeitszeiten (Normalarbeitszeit, Mehr- bzw Überstunden) noch – auch nicht in der praktischen Handhabung – eine Einflussnahme der Beklagten bzw des Aufsichtsrats auf Dauer, Lage und Gesamtausmaß der Tätigkeitserbringung durch die Klägerin – etwa im Sinn einer Anordnung, Kontrolle bzw Durchrechnung von Arbeitszeiten – verbunden.

Die Parteien haben in den Vertragsänderungen lediglich offengelegt, welche Annahme über die durchschnittlich von der Klägerin zur Erfüllung ihrer Aufgaben erbrachten Tätigkeitszeiten der Kalkulation des Gesamtbezugs zugrunde liegt, ohne dass dadurch irgendeine Determinierung der Tätigkeit der Klägerin in zeitlicher Hinsicht verbunden gewesen wäre.

Eine solche Offenlegung war schon im Hinblick auf die Entgeltfestlegung gemäß § 7 Abs 1 StellenbesetzungsG (Anlehnung an den Bezug von Bundesbediensteten in vergleichbarer Verantwortung) zweckmäßig und ist daher nicht als Indiz für ein echtes Arbeitsverhältnis zu werten.

Die Initiative zu den Vertragsänderungen ging von der Klägerin aus (Urteil Seite 29), die gegenüber ihrem Team (also nicht gegenüber dem Aufsichtsrat oder sonst der Beklagten zurechenbaren Personen) ihre kürzeren Arbeitszeiten rechtfertigen wollte. Die Vertragsänderung kann vor diesem Hintergrund auch nicht als Ausdruck einer mittelbaren Kontrolle der Arbeitszeit der Klägerin durch die Beklagte gewertet werden.

Die an die arbeitsrechtliche Terminologie angelehnten Formulierungen („Mehrarbeit und Überstunden im erforderlichen Ausmaß“, „durchschnittliche wöchentliche Arbeitszeit“) haben daher nach dem Regime des Vorstandsvertrags keine normative Bedeutung: Die Klägerin erhielt einen Jahresgesamtbezug, ohne dass die Tätigkeitserbringung in zeitlicher Hinsicht in irgendeiner Weise determiniert oder der Kontrolle unterworfen gewesen wäre.

12. Nach den Feststellungen bestellte der Vorstand selbständig eine Lohnverrechnungskanzlei, die auch für die Gestaltung der Lohnzettel und den Ausweis der Entgeltbestandteile verantwortlich war (siehe Urteil Seite 29).

Dass Lohnsteuer und Sozialversicherungsbeiträge abgeführt wurden, kann nach den hier gegebenen Umständen schon deshalb nicht als Indiz für ein echtes Arbeitsverhältnis herangezogen werden, weil dies auf eigene Veranlassung des Vorstandes erfolgte. Im Übrigen beziehen sich die Fragen nach der steuerrechtlichen Behandlung der Einkünfte der Klägerin bzw nach der sozialversicherungsrechtlichen Qualifikation ihrer Tätigkeit auf Rechtsfolgen aus dem Vertragsverhältnis, wobei sich dem Vertrag auch nicht entnehmen lässt, dass die Parteien vom Eintritt dieser Rechtsfolgen ausgegangen wären. Dies gilt insbesondere im Hinblick darauf, dass die gewählte Terminologie durch die B-VV determiniert ist (siehe hierzu unten). Abgesehen davon stehen freie Dienstnehmer gemäß § 4 Abs 4 ASVG sozialversicherungsrechtlich den Dienstnehmern gleich.

Umso weniger kommt der Gestaltung der (ihrem Inhalt nach unstrittigen, vgl RS0121557 [T3]) „Lohn/Gehaltsabrechnungen“ durch die Lohnverrechnungskanzlei bzw den von ihr gewählten Formulierungen Bedeutung zu.

13. Die persönliche Arbeitspflicht der Klägerin als Vorstandsmitglied des Fonds ist in der Sache begründet und gerade für Leitungsorgane juristischer Personen typisch. Das Vertragsverhältnis unterscheidet sich insoweit nicht grundsätzlich von jenem, das etwa zwischen einer AG und ihrem Vorstand besteht.

14. Zu den weiteren Vertragsbestimmungen:

Nebenbeschäftigungsverbot und Konkurrenzklausel im Zusammenhalt mit der Festlegung einer „hauptberuflichen“ Funktionsausübung führen zwar zu einer wirtschaftlichen Abhängigkeit der Klägerin; eine solche begründet aber, wie dargelegt, nicht schon für sich genommen die Annahme eines echten Arbeitsverhältnisses. Angesichts dessen, dass die Klägerin (auch de facto) weisungsfrei war und ihr persönliches Arbeitsverhalten keiner Kontrolle unterlag, tritt das Merkmal der wirtschaftlichen Abhängigkeit im Rahmen der nach der Methodik des bewegliches Systems durchzuführenden Gesamtbetrachtung deutlich in den Hintergrund.

Auch die Regelungen zu Urlaub, Entgeltfortzahlung und Abfertigung führten nach der Gesamtkonzeption des Vertrags und der gelebten Vertragspraxis nicht zu einer persönlichen Abhängigkeit der Klägerin. Dass sie etwa Urlaube hätte vereinbaren oder Krankenstände bekannt geben müssen, ergibt sich aus dem Sachverhalt nicht.

Die vertragliche Regelung zum Dienstort besagt im Grunde nicht mehr, als dass die Tätigkeit dort zu verrichten ist, wo immer es erforderlich ist. Faktische Vorgaben, wo die Klägerin ihre Tätigkeit zu erbringen gehabt hätte, lassen sich dem Sachverhalt nicht entnehmen.

Auch der Frage der Zurverfügungstellung von Betriebsmitteln kommt hier keine entscheidende Bedeutung zu (vgl auch RS0021518 [T32, T34]).

Soweit der Vertrag die subsidiäre Geltung des AngG anordnet, ist zu betonen, dass gerade die oben behandelten ausdrücklichen Regelungen dem Vertrag das Wesensgepräge eines freien Dienstverhältnisses verleihen.

15. Soweit Formulierungen und Regelungsinhalte des Vertrags durch die Bundes-Vertragsschablonenverordnung (B-VV) determiniert sind, kommt ihnen umso weniger Indizwirkung für das Vorliegen eines echten Arbeitsverhältnisses zu.

Die Bestellung von Mitgliedern des Leitungsorgans (Vorstandsmitglieder, Geschäftsführer) von Unternehmungen mit eigener Rechtspersönlichkeit, die der Kontrolle des Rechnungshofes unterliegen, hat sich nach den Vorschriften des StellenbesetzungsG zu richten (§ 1 leg cit). Gemäß § 7 Abs 1 StellenbesetzungsG haben die Verträge zur Bestellung von Mitgliedern des Leitungsorgans den Vertragsschablonen iSd § 6 zu entsprechen. Weiters haben sie sich in näher geregelter Weise an den in der jeweilige Branche üblichen Verträgen zu orientieren.

Die auf Grundlage des § 6 StellenbesetzungsG verordnete B-VV sieht bestimmte Vertragsbestandteile für „Anstellungsverträge“ der Mitglieder eines Leitungsorgans zwingend vor. § 2 Abs 1 B-VV nennt als Beispiel ausdrücklich § 75 AktG. Der „Anstellungsvertrag“ nach § 75 AktG ist, wie dargelegt, jedenfalls kein echter Arbeitsvertrag. Die B-VV gelten somit insbesondere auch für (zwingend) freie Dienstverträge mit Mitgliedern von Leitungsorganen.

Dieser Umstand ist bei der Auslegung der auf Grundlage der B-VV abgeschlossenen Verträge zu berücksichtigen.

Durch die B-VV vorgegeben waren hier insbesondere die Regelungen zur vorzeitigen Beendigung des Vertrags (siehe § 2 Abs 3 lit 1 B-VV), zur Verpflichtung von „Mehrarbeit und Überstunden“ (siehe § 2 Abs 3 lit 3 B-VV), zum „Gesamtjahresbezug“ (siehe § 2 Abs 3 lit 4 B-VV), zu Urlaub, Entgeltfortzahlung und Abfertigung (siehe § 2 Abs 3 lit 12 bis 14 B-VV) sowie zur Verschwiegenheitspflicht bzw die Konkurrenzklausel (siehe § 2 Abs 3 lit 16 f B-VV).

Unabhängig davon, ob die Orientierung an den B-VV schon für sich genommen für einen freien Dienstvertrag spricht (vgl Leixner, aaO § 17 Rz 18), können diese Regelungen jedenfalls nicht schon losgelöst von ihren konkreten Auswirkungen auf die praktische Handhabung des Vertragsverhältnisses als Indizien für das Vorliegen eines echten Arbeitsverhältnisses (bzw eines auf Begründung eines solchen gerichteten Parteiwillens) gewertet werden. Dass diese Vertragspunkte nach der Regelungssystematik des Vertrags und der gelebten Vertragspraxis nicht zu einer organisatorischen Gebundenheit der Klägerin führten, wie sie für einen echten Arbeitsvertrag typisch ist, wurde bereits oben begründet.

Auf das Argument des Beklagten, das StellenbesetzungsG (und die dazu ergangene B-VV) verdränge selbst bei Vorliegen eines echten Dienstverhältnisses als lex specialis das VBG, braucht nicht eingegangen zu werden.

16. Zutreffend hat das Erstgericht daher in gesamthafter Würdigung des Vertragsverhältnisses das Vorliegen eines echten Arbeitsvertrags – und davon ausgehend die Anwendbarkeit des VBG – verneint.

Auf ihr erstinstanzliches Vorbringen, dass sich die geltend gemachten Ansprüche auch bei Vorliegen eines freien Dienstverhältnisses – im Sinn einer „eigenständigen zusätzlichen Anspruchsgrundlage“ (siehe ON 3) – aus dem arbeitsrechtlichen Gleichbehandlungsgrundsatz ableiten ließen, kommt die Klägerin in der Berufung nicht mehr zurück, sodass auf diese selbständig zu beurteilende Rechtsfrage nicht mehr einzugehen ist (vgl RS0043352 [T22]).

Die Berufung ist daher nicht erfolgreich.

17. Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 2 ASGG iVm 50, 41 ZPO.

18. Die ordentliche Revision ist nicht zulässig, weil Rechtsfragen von der in § 502 Abs 1 ZPO geforderten Qualität nicht zur Beurteilung standen. Die Frage, ob zwischen den Parteien ein Arbeitsvertrag oder ein freier Dienstvertrag besteht, kann immer nur anhand der Umstände des jeweiligen Einzelfalls beurteilt werden (RS0111914 [T6]). Grundsätzliche Fragen der Auslegung des BStFG waren nicht zu lösen, weil sich die Verneinung eines echten Arbeitsverhältnisses schon aus der konkreten Gestaltung und praktischen Handhabung des zwischen den Parteien geschlossenen Vertrages ergibt.