OLG Graz 6Ra43/25b

• Dokumenttyp: Entscheidungstext
• Entscheidungsdatum: 17.12.2025
• ECLI: ECLI:AT:OLG0639:2025:0060RA00043.25B.1217.000

Kopf

Das Oberlandesgericht Graz hat als Berufungsgericht in Arbeits- und Sozialrechtssachen durch die Senatspräsidentin Maga. Fabsits als Vorsitzende, die Richterin Drin. Meier und den Richter Mag. Schweiger sowie die fachkundige Laienrichterin Maga. von Maurnböck (Arbeitgeber) und den fachkundigen Laienrichter Zimmermann (Arbeitnehmer) in der Arbeitsrechtssache der klagenden Partei A*, *, vertreten durch Mag. Johannes Mutz, Rechtsanwalt in Klagenfurt am Wörthersee, gegen die beklagte Partei Dr. C, MSc., **, vertreten durch die Paya Paya Rechtsanwälte GmbH in Klagenfurt am Wörthersee, wegen (eingeschränkt) EUR 2.806,38 s.A., über die Berufung der klagenden Partei gegen das Urteil des Landesgerichts Klagenfurt als Arbeits- und Sozialgericht vom 14. Juli 2025, **-63, in nichtöffentlicher Sitzung zu Recht erkannt:

Spruch

Der Berufung wird nicht Folge gegeben.

Die klagende Partei ist schuldig, der beklagten Partei die mit EUR 731,90 (darin EUR 121,98 USt) bestimmten Kosten des Berufungsverfahrens binnen 14 Tagen zu ersetzen.

Die Revision ist nicht nach § 502 Abs 1 ZPO zulässig.

Begründung

Entscheidungsgründe:

Die Klägerin begann ihre Lehre zur Zahnarzthelferin bei Dr. C*, die in ** eine [zahnärztliche] Ordination führte. Sie war [bei der Sozialversicherung] vom 1. Jänner bis zum 31. Dezember 2023 als Angestellte Dr. Cs gemeldet und erhielt von dieser bis einschließlich Dezember 2023 Lohnzahlungen. Vom 1. Jänner bis zum 4. Februar 2024 bezog sie Arbeitslosengeld. Ab 5. Februar 2024 ist sie wiederum bei Dr. C als Angestellte beschäftigt. [F1] Die Gehaltsabrechnungen, die die Klägerin immer wieder zur Verfügung gestellt bekommen hatte, waren mit Arbeitgeber Dr. C* versehen.

Die Beklagte führte seit Februar 2023 in der straße [in ] gemeinsam mit einem anderen Zahnarzt eine Kassenpraxis. [F2] Über einen anderen Zahnarzt, Dr. D, hörte sie, dass die Praxis von Dr. C am ** Platz „frei würde“, sodass im Oktober 2023 es zu Gesprächen zwischen der Beklagten und Dr. C kam [.] Dabei einigte sich die Beklagte mit Dr. C auf eine „Abschlagssumme“ von EUR 15.000,00 für den „gesamten Bestand in der Ordination [...] darunter […] auch ein offensichtlich sehr teures Bildnis von E*“. Die Abschlagzahlung wurde Dr. C* am 19. Oktober 2023 übergeben. [F3] Die Schlüsselübergabe für die Ordination erfolgte erst am 31. 10.2023 [.]. Die Beklagte eröffnete die Ordination am ** Platz am 8. November 2023. In diesem Monat war die Ordination mittwochs von 8.00 bis 17.00 Uhr, donnerstags 9.00 bis 17.00 Uhr, freitags 13.00 bis 19.00 Uhr sowie samstags 8.00 bis 13.00 Uhr geöffnet. Die Beklagte beschäftigte eine Zahnarzthelferin im Ausmaß von zumindest 30 [Wochen-]Stunden. Die Geräte, welche sie von Dr. C* und diese von der „Vorordination“ übernommen hatte, ersetzte sie sukzessive durch neue Geräte.

Dr. C*, die wie die Klägerin serbisch spricht, hatte viele Patienten aus dem Gebiet des ehemaligen Jugoslawien, weil sie sich [mit diesen] verständigen konnte. Sie wollte die Klägerin nicht an die Beklagte „abgeben“, sondern „sollte sie [mit ihr] nach Ostösterreich gehen“. Dr. C* hegte aber „leichte Bedenken“, ob die Klägerin ihren Lebensmittelpunkt [dorthin] verlegen wollte. [F4] Sie hatte sowohl der Klägerin, als auch der Beklagten mitgeteilt, dass sie weiterhin die Klägerin bezahlen würde. Gegenüber der Beklagten erklärte Dr. C* ausdrücklich, „das Dienstverhältnis zur Klägerin nicht aufzulösen“. Der Klägerin teilte sie „keine Auflösung des Dienstverhältnisses mit […]“. [F5] Dr. C* teilte auch der Klägerin niemals mit, dass sie von einer anderen Zahnärztin „übernommen“ würde.

Dr. C* hatte ihre Ordination bereits mit 1. Mai 2023 geschlossen, „war jedoch bis Oktober etwa zwei Tage pro Woche in *“. Die Klägerin assistierte Dr. C „im geringen Umfang“ bei abschließenden Behandlungen von „einzelnen Restpatienten“ in der bereits an die Beklagte übergebenen Ordination.

„Spätestens zum 15.11.2025“ teilte die Beklagte der Klägerin mit, dass sie die Ordination nicht mehr betreten dürfe, da es „auch zu Schreiereien von Seiten der Klägerin“ gekommen war.

Ende November 2023 ging der Beklagten ein Interventionsschreiben der Arbeiterkammer zu. Darin ging die Arbeiterkammer von einem Betriebsübergang am 17. Oktober 2023 und einer Auflösung des Dienstverhältnisses [der Klägerin] am 17. November 2023 aus. Die Arbeiterkammer forderte für die Klägerin restliches Entgelt für den Monat Oktober 2023, Entgelt für den Monat November 2023 und eine Kündigungsentschädigung. Die Beklagte teilte der Arbeiterkammer mit, dass sie die Klägerin nie beschäftigt habe und diese von Dr. C* bezahlt werde. Die Arbeiterkammer reagierte darauf nicht.

Die Klägerin hatte bei der Arbeiterkammer zunächst angegeben, dass sie überhaupt kein Geld bekommen hätte. Einen Versicherungsdatenauszug hatte sie der Arbeiterkammer nicht vorgelegt.

Im Jänner 2024 war die Klägerin in einem ** Hotel untergebracht. Ab Februar 2024 wohnte sie bis zum Bezug einer eigenen „Wohngelegenheit“ bei Dr. C*.

Bei Dr. C* hat die Klägerin keine Arbeitsaufzeichnungen geführt.

Mit Klage vom 11. März 2024 begehrt die Klägerin, die Beklagte zur Zahlung einer Kündigungsentschädigung für den Zeitraum 18. November 2023 bis einschließlich 31. Jänner 2024 zuzüglich einer Sonderzahlung und einer Urlaubsersatzleistung in Höhe von insgesamt EUR 5.099,19 brutto samt Zinsen zu verpflichten. Zur Begründung des aufgrund von Lohnzahlungen Dr. Cs am 4. und 16. November sowie am 13. Dezember 2023 von EUR 910,00 netto, EUR 1.710,00 netto und EUR 1.300,00 netto zuletzt auf EUR 2.754,26 brutto und EUR 52,12 netto samt 12,58 % Zinsen ab 18. November 2023 eingeschränkten Klagebegehrens bringt sie zusammengefasst vor, dass sie vom 1. September 2020 bis zum 17. November 2023 als Lehrling im Betrieb der Beklagten bzw deren Rechtsvorgängerin beschäftigt gewesen sei. Auf das Dienstverhältnis habe der Kollektivvertrag für Angestellte von Zahnärzten Anwendung gefunden. Das vereinbarte Gehalt habe EUR 1.636,00 brutto betragen. Im Sommer 2023 habe sie von der Betriebsübernahme durch die Beklagte erfahren, welche schließlich am 23. Oktober 2023 erfolgt sei. Die Beklagte habe die „gesamte Ordination“ von Dr. C übernommen und für Inventar und andere Betriebsmittel EUR 15.000,00 bezahlt. Ab diesem Tag habe sie bei der Beklagten gearbeitet. Da die Beklagte mit ihr in denselben Räumlichkeiten und mit derselben betrieblichen Ausstattung wie Dr. C* die Zahnarztpraxis weitergeführt und die Patienten Dr. Cs „nahtlos“ weiterbetreut, also ohne Unterbrechung „exakt die gleiche Tätigkeit“ wie zuvor ausgeübt habe, habe es sich zweifelsfrei um einen Betriebsübergang gemäß § 3 Abs 1 AVRAG gehandelt, sodass die Beklagte in sämtliche Rechte und Pflichten aus dem zwischen ihr (Klägerin) und Dr. C bestehenden Arbeitsvertrag eingetreten sei. Die Übernahme der Kundschaft sei für einen Betriebsübergang nicht zwingend erforderlich. Ohne Bedeutung sei, dass Dr. C* etwa vier Monate später eine neue Ordination in ** eröffnet habe. Dr. C* habe ihr zwar angeboten, dort zu arbeiten, ein „genauer Termin“ sei aber nicht genannt worden. Welche Vereinbarung die Beklagte mit Dr. C* „im Hintergrund“ getroffen habe, entziehe sich ihrer Kenntnis und sei rechtlich ohne Bedeutung. Ihr sei jedenfalls zugesichert worden, dass sie ab 23. Oktober 2023 für die Beklagte arbeiten könne. Sie sei daher davon ausgegangen, dass die Beklagte ihre Dienstgeberin sei und habe vom 23. Oktober bis zum 17. November 2023 gemäß der Einteilung durch die Beklagte an zehn Tagen Arbeitsleistungen „wie bisher“ erbracht, welche die Beklagte auch angenommen habe. Am 17. November 2023 sei ihr von der Beklagten mündlich mitgeteilt worden, dass das Dienstverhältnis beendet sei und sie nicht mehr im Betrieb erscheinen solle. Der Grund dafür sei ihr nicht genannt worden. Sie habe sich gegenüber der Beklagten nicht respektlos verhalten. Bei dieser Mitteilung habe es sich um eine frist- und formwidrige Dienstgeberkündigung gehandelt, da § 15 des anzuwendenden Kollektivvertrags vorsehe, dass die Kündigung schriftlich auszusprechen sei. Die fristwidrige Dienstgeberkündigung ziehe Schadenersatzansprüche nach sich. Sie lasse sich die von Dr. C* bezahlten Beträge anrechnen und habe daher gegenüber der Beklagten noch Anspruch auf eine Kündigungsentschädigung für den Monat Dezember 2023 in Höhe von restlich EUR 52,12 netto und für den Monat Jänner 2024 von EUR 1.636,00 brutto, eine Sonderzahlung aus der Kündigungsentschädigung von EUR 672,33 brutto und eine Urlaubsersatzleistung aus der Kündigungsentschädigung von EUR 445,93 brutto. Ob und wie ein Ausgleich zwischen Dr. C* und der Beklagten erfolgen werde, sei hier ohne Bedeutung. Es stehe den Parteien nicht frei, Regelungen zu treffen, mit denen die zwingenden Bestimmungen zum Betriebsübergang unterlaufen würden.

Die Beklagte beantragt Klagsabweisung. Sie betreibe an der Anschrift , eine angemietete Ordination als Zahnärztin. Ihrer Vorgängerin, Dr. C, habe sie für die Überlassung teils überalterter, aber noch nützlicher medizinischer Geräte pauschal EUR 15.000,00 bezahlt. Dr. , die ab dem 1. Mai 2023 nur mehr zwei Tage in der Woche in ** gewesen sei, habe angegeben, dass sie nach dem Jahreswechsel eine neue Kassenarztstelle erhalten und eine Ordination in ** eröffnen werde; weiters, dass sie der Klägerin, die als einziges Belegschaftsmitglied Interesse an einer Weiterbeschäftigung in einer Zahnarztpraxis gezeigt habe, angeboten habe, sie in der neuen Ordination weiterzubeschäftigen und bis dahin zu bezahlen. Dr. C habe aber auch gefragt, ob sie den „Versuch einer Zusammenarbeit mit der Klägerin“ unternehmen wolle; deren Anmeldung solle aber unverändert aufrecht bleiben, sie (Dr. C) wolle auch weiterhin das Entgelt bezahlen und die Sozialversicherungsbeiträge abführen. Tatsächlich habe Dr. C in der Erwartung, dass das Dienstverhältnis nach Verlegung der Ordination nach ** fortgesetzt werde, die Klägerin auch nach dem 17. November 2023 entlohnt und ihr neben Zahlungen am 2. Oktober und 4. November 2023 eine „vollständige Vergütung“ für die Monate November und Dezember 2023 in Höhe von EUR 3.964,97 netto geleistet, womit sämtliche Entgeltansprüche bis einschließlich 31. Dezember 2023 abgegolten seien. Bis zum 31. Dezember 2023 habe Dr. C* für die Klägerin auch Sozialversicherungsbeiträge abgeführt. Erst danach sei es aufgrund einer Verzögerung bei der Eröffnung der neuen Ordination zu einer Beendigung des Dienstverhältnisses der Klägerin gegen Erteilung einer Wiedereinstellungszusage gekommen, sodass die Klägerin im Jänner 2024 Arbeitslosenunterstützung bezogen habe. Seit Februar 2024 sei die Klägerin jedoch bei Dr. C* in deren Ordination in ** beschäftigt. Die Klägerin könne daher nicht aufgrund eines Betriebsübergangs im Sinne des § 3 AVRAG Schadenersatzansprüche geltend machen. Jedenfalls müsse sie sich die von Dr. C* empfangenen Leistungen anrechnen lassen. Es habe auch kein Betriebsübergang im Sinne des Übergangs einer wirtschaftlichen Einheit unter Identitätswahrung stattgefunden. Sie nütze zwar für ihre Zahnarztpraxis dieselben angemieteten Räumlichkeiten wie Dr. C*, habe von dieser aber nur Gerätschaften und kein „lebendes Unternehmen“ - immaterielle Aktiva, andere Teile der ehemaligen Belegschaft oder auch „Stammkunden“ - übernommen, zumal sie über eine eigene Kassenstelle verfüge. Bei einer Gesamtbewertung im Sinn des „beweglichen Systems“ sei auch zu berücksichtigen, dass die Klägerin seit Bekanntgabe der beabsichtigten Verlegung des Ordinationssitzes über eine Wiedereinstellungszusage ihrer vormaligen Dienstgeberin verfügt habe. Die mit einem allfälligen Betriebsübergang nach § 3 AVRAG verbundenen rechtlichen Konsequenzen seien ihr daher gar nicht in den Sinn gekommen, sodass sie gegenüber der Klägerin keine formelle Kündigung ausgesprochen, sondern ihr lediglich mitgeteilt habe, dass die Zusammenarbeit nicht funktioniere, ein Dienstverhältnis aufgrund der „gewonnenen Arbeitsproben“ nicht zustandekomme und sie wie bisher von Dr. C* beschäftigt werde. Davon habe sie auch Dr.C* in Kenntnis gesetzt. Bereits nach fünf Tagen habe sie (Beklagte) nämlich feststellen müssen, dass die Klägerin nicht einmal in der Lage sei, einfache Anweisungen auszuführen; zudem habe sich die Klägerin ihr gegenüber äußerst respektlos verhalten. Die Klägerin sei also niemals bei ihr, sondern stets bei Dr. C* beschäftigt gewesen, welche ihr während „des gesamten Zeitraums“ den Lohn bezahlt und sie zur Arbeit bei ihr (Beklagten) angewiesen habe. Aufgrund einer mit Dr. C* getroffenen Vereinbarung habe die Klägerin ihren Wohnsitz nach ** verlegt. Lediglich aufgrund des Umstands, dass Dr. C* die Kassenstelle erst im Jahr 2024 erhalten habe, sei die Klägerin von Dr. C* bis zur Eröffnung der Ordination im Februar 2024 bei vollen Bezügen dienstfrei gestellt gewesen. Die Klägerin benötige also keinen Schutz durch eine „Eintrittsautomatik“ oder eine „Lehrvertragsübernahme“. Bei richtiger Auslegung des AVRAG müsse aber die Möglichkeit bestehen, das Arbeitsverhältnis zum „Veräußerer“ weiter gelten zu lassen, wenn der Dienstnehmer - wie im Anlassfall - gar keinen (Bestand-)Schutz benötige. Nach den vorliegenden Umständen mache die Klägerin die Rechtsnachfolge rechtsmissbräuchlich geltend.

Mit dem angefochtenen Urteil weist das Erstgericht das (eingeschränkte) Klagebegehren ab; die Klägerin verpflichtet es zum Prozesskostenersatz. Auf Grundlage der eingangs - soweit bekämpft wörtlich und in Kursivschrift – wiedergegebenen Feststellungen führt es rechtlich knapp aus, dass zwischen den Streitteilen kein Dienstverhältnis zustande gekommen sei. Die Klägerin sei bis 31. Dezember 2023 Arbeitnehmerin von Dr. C* gewesen und von dieser in der Ordination der Beklagten „geparkt“ worden. Dies sei zwar unüblich, ändere aber nichts daran, dass das Dienstverhältnis zwischen der Klägerin und Dr. C* aufrecht geblieben sei. Selbst bei einem Betriebsübergang sei für die Klägerin nichts zu gewinnen. Falls das Dienstverhältnis der Klägerin durch die Aufforderung der Beklagten, die Ordination nicht mehr zu betreten, am 15. November 2023 aufgelöst worden wäre, hätte die Kündigungsfrist mit 31. Dezember 2023 geendet, sodass die Klägerin keinerlei Ansprüche hätte. Es sei jedoch weder von einem „eigenen Dienstverhältnis“ noch von einem Betriebsübergang auszugehen.

Gegen dieses Urteil richtet sich die Berufung der Klägerin aus den Gründen der Aktenwidrigkeit, der unrichtigen Tatsachenfeststellung aufgrund unrichtiger Beweiswürdigung und der unrichtigen rechtlichen Beurteilung mit einem auf Klagsstattgebung gerichteten Abänderungsantrag; hilfsweise wird die Aufhebung begehrt.

Die Beklagte beantragt, die Berufung „als unbegründet zu verwerfen und das Urteil erster Instanz vollinhaltlich zu bestätigen, in eventu die Berufung zurückzuweisen.“

Die Berufung, über die gemäß § 480 Abs 1 ZPO (iVm § 2 Abs 1 ASGG) in nichtöffentlicher Sitzung entschieden werden konnte, ist zulässig, aber nicht berechtigt.

A) Zur Zulässigkeit der Berufung:

1. In der Berufungsbeantwortung bestreitet die Beklagte das Rechtsschutzinteresse der Klägerin, weil die mit deren Vertretung beauftragte Arbeiterkammer ** die vom Erstgericht bestimmten Prozesskosten von EUR 3.890,14 auf das Konto ihrer Vertreterin (Buchungsdatum 18. August 2025) überwiesen und damit die der Klägerin auferlegte Kostenzahlungspflicht erfüllt habe. Mit der Kostenzahlung habe die Klägerin außergerichtlich auf ein Rechtsmittel gegen das angefochtene Urteil verzichtet. Der außergerichtliche Rechtsmittelverzicht sei lediglich dem Prozessgegner oder Prozessbevollmächtigten zu erklären. Zu seiner prozessualen Wirksamkeit bedürfe er der prozessordnungsgemäßen Bekanntgabe, welche auch im Wege einer Berufungsbeantwortung durch den Gegner erfolgen könne. Die Erhebung der Berufung sei daher unzulässig, die Berufung sei zurückzuweisen.

2. Gemäß § 472 Abs 1 ZPO ist eine Berufung insbesondere auch dann unzulässig, wenn sie von einer Person eingebracht wurde, welcher das Rechtsmittel der Berufung nicht zusteht oder welche auf die Berufung gültig Verzicht geleistet hat. Nach Abs 2 leg cit ist die Wirksamkeit eines nach Verkündung oder Zustellung des erstrichterlichen Urteils erklärten Verzichts auf das Recht der Berufung nicht davon abhängig, dass der Gegner die Verzichtsleistung angenommen hat. Wird ein formeller Mangel der Berufung wie deren Unzulässigkeit infolge Verzichts geltend gemacht, ist dieser Einwand vorweg zu behandeln, da bei Unzulässigkeit eine inhaltliche Entscheidung über die Berufung nicht in Betracht kommt. Ein Berufungsverzicht ist von Amts wegen wahrzunehmen (Pimmer in Fasching/Konecny³ IV/1 § 472 ZPO Rz 9 [Stand 1.9.2019, rdb.at]).

3. Wie die Beklagte zutreffend ausführt, kann auf ein Rechtsmittel auch außergerichtlich verzichtet werden, wobei der außergerichtliche Rechtsmittelverzicht dem Prozessgegner oder seinem gesetzlichen Vertreter oder Prozessbevollmächtigten gegenüber erklärt werden muss. Da sich eine Partei nicht bloß durch einen Rechtsvertreter vertreten lassen, sondern auch mehrere Rechtsvertreter mit der Wahrung ihrer Rechte betrauen kann, ist nach außen gegenüber dem Gegner jede Erklärung eines bevollmächtigten Rechtsvertreters wirksam. Auf einen solchen Rechtsmittelverzicht kann auch dann Bedacht genommen werden, wenn er dem Gericht vom Gegner des Rechtsmittelwerbers in einer von der Prozessordnung für Prozesshandlungen vorgesehenen Form zur Kenntnis gebracht wird. Dies kann auch im Wege der Berufungsbeantwortung durch den Gegner erfolgen. Selbst eine ausdrückliche Ablehnung der Verzichtserklärung würde die Wirksamkeit nicht berühren (RS0037311 [T 2]; RS0041004 [T 1, T 2 und T 3]; RS0041904 [T3]).

4. Nicht geteilt werden kann aber die Ansicht der Beklagten, dass die Klägerin durch die - mangels Vorlage der Buchungsmitteilung vorerst unbescheinigte - Zahlung der mit dem angefochtenen Urteil bestimmten Prozesskosten wirksam auf ein Rechtsmittel gegen diese Entscheidung Verzicht geleistet habe. In der Entscheidung 1 Ob 2079/96h hat der Oberste Gerichtshof ausgeführt, dass es sich auch bei einem außergerichtlichen Rechtsmittelverzicht um eine Prozesserklärung handle und dass nach seiner ständigen Rechtsprechung nur der schriftliche Rechtsmittelverzicht verbindlich sei; da die [dort] in der Berufungsbeantwortung vorgebrachte und festgestellte Rechtsmittelverzichtserklärung dem Erfordernis der Schriftlichkeit nicht entspreche, liege kein wirksamer Rechtsmittelverzicht vor. Hingegen hat das Höchstgericht in der von der Beklagten zitierten Entscheidung 3 Ob 291/99m die Wirksamkeit einer im Zuge eines Telefonats getroffenen Übereinkunft zweier Rechtsanwälte, in den Verfahren kein Rechtsmittel zu ergreifen, nicht mangels Schriftlichkeit beanstandet. Ob aber daran festzuhalten ist, dass nur ein schriftlicher Rechtsmittelverzicht verbindlich ist (RS0041925) und ein außergerichtlich dem Prozessgegner gegenüber abgegebener Rechtsmittelverzicht der Schriftlichkeit bedarf (RS0103670), kann hier dahingestellt bleiben, da ein Rechtsmittelverzicht jedenfalls ausdrücklich erfolgen muss, sodass eine bloß schlüssige Verzichtserklärung nicht ausreicht (RS0037278). Weiters entspricht es der ständiger höchstgerichtlicher Rechtsprechung, dass ein Rechtsmittelverzicht zwar außergerichtlich zwischen den Parteien vereinbart werden kann, jedoch nicht schon durch Zahlung der Prozesskosten gegeben ist (RS0037317). Somit erweist sich das Vorbringen der Beklagten zu einem außergerichtlichen Rechtsmittelverzicht der Klägerin als unschlüssig. Eine Zurückweisung der Berufung der Klägerin als unzulässig hat daher nicht stattzufinden.

B) Zur Aktenwidrigkeitsrüge:

1. Als aktenwidrig rügt die Klägerin gänzlich oder teilweise die Feststellungen:

-[F2] „Über einen anderen Zahnarzt, Dr. D*, hörte sie, dass die Praxis von Dr. C* am ** Platz „frei würde“, sodass im Oktober 2023 es zu Gesprächen zwischen der Beklagten und Dr. V* kam [.]“;

-[F 3] „Die Schlüsselübergabe für die Ordination erfolgte erst am 31.10.2023.“;

-[F4] „Sie hatte sowohl der Klägerin als auch der Beklagten mitgeteilt, dass sie weiterhin die Klägerin bezahlen würde.“;

jeweils mit der Begründung, dass dafür keine Beweisergebnisse vorhanden seien. Das Erstgericht habe die aktenwidrigen Feststellungen zur Grundlage seiner rechtlichen Beurteilung gemacht, sodass sie für das Urteil von wesentlicher Bedeutung seien.

An ihrer Stelle begehrt sie als Ersatzfeststellungen:

-[EF2] „Dr. C* suchte einen Nachmieter für die Ordinationsräumlichkeiten.“

-[EF3] „Die Schlüssel für die Ordination F* wurden von der Beklagten am 31.10.2023 retourniert. Es kann nicht festgestellt werden, wann die Schlüssel für die Ordination am ** Platz an die Beklagte übergeben wurden. Die Beklagte wollte die Ordination für Allerheiligen in Schuss bringen.“

-[EF4] „Gegenüber der Klägerin wurde nicht bekannt gegeben, dass Dr. C* sie weiterbezahlen wird. Es wurde ihr mitgeteilt, das sie von einer anderen Ärztin übernommen wird.“

Die Beklagte erwidert, die Feststellung, dass die Ordination „frei würde“, sei durch „tatsächlich richtige und in sich schlüssige“ Beweisergebnisse gedeckt; die behauptete Aktenwidrigkeit sei auch nicht relevant. Im Übrigen tritt sie den Ausführungen der Klägerin zu diesem Berufungsgrund nicht nachvollziehbar entgegen.

2. Eine Aktenwidrigkeit ist nur gegeben, wenn Feststellungen auf aktenwidriger Grundlage getroffen werden, das heißt wenn der Inhalt einer Urkunde, eines Protokolls oder eines sonstigen Aktenstücks unrichtig wiedergegeben und infolgedessen ein fehlerhaftes Sachverhaltsbild der rechtlichen Beurteilung unterzogen wurde, nicht aber schon dann, wenn das auf Grund der Beweisaufnahme gewonnene Sachverhaltsbild bloß vom Parteienvorbringen abweicht. Die Aktenwidrigkeit besteht in einem Widerspruch zwischen dem Akteninhalt und den die Entscheidung tragenden wesentlichen Tatsachen (nach den Gründen des angefochtenen Urteils), sofern dies aus den Prozessakten selbst erkennbar ist. Schlussfolgerungen aus einem Urkundeninhalt oder (allenfalls unrichtige) tatsächliche oder rechtliche Schlussfolgerungen begründen keine Aktenwidrigkeit. Aktenwidrigkeit besteht vielmehr nur in einem Widerspruch von tatsächlichen Annahmen des Gerichts zum Akteninhalt. Erwägungen der Tatsacheninstanzen, weshalb ein Sachverhalt als erwiesen angenommen oder bestimmte Feststellungen nicht getroffen werden können, fallen in das Gebiet der Beweiswürdigung, können daher weder eine Aktenwidrigkeit bilden noch gegen den Dispositionsgrundsatz verstoßen. Die Aktenwidrigkeit muss für das Urteil von wesentlicher Bedeutung, also geeignet sein, die Entscheidungsgrundlage zu verändern (RS0043347 [T1, T2, T9, T 16, 20, 21]; RS0043189 [T1]; RS0099547; RS0043298; RS0043421). Der Revisionsgrund der Aktenwidrigkeit liegt nur dann vor, wenn für eine Feststellung überhaupt keine aktenmäßige Grundlage vorhanden ist, nicht aber, wenn eine allenfalls mögliche Feststellung nicht getroffen wurde (RS0043289 [T1, T4, T6). Aktenwidrigkeiten sind dadurch zu beheben, dass das Rechtsmittelgericht an die Stelle der aktenwidrigen die durch den Akteninhalt gedeckte Feststellung setzt und diese der rechtlichen Beurteilung unterzieht. (RS0043324 [T12]).

3.1. Richtig ist, dass kein Beweisergebnis vorliegt, welches lautet, die Beklagte habe gehört, dass die Praxis von Dr. C* am ** Platz „frei würde“. Bei dieser Feststellung handelt es sich aber erkennbar um eine Schlussfolgerung des Erstgerichts, die ihre Basis in den Aussagen der Beklagten (ON 19, Seite 2) hat, sie habe „aus Zahnärztekreisen [...] erfahren, dass Dr. C* ihre Ordination vom ** Platz nach Ostösterreich verlegen wollte“ und dass „Dr.C* für [...] ihre Ordinationsräumlichkeiten eine Nachmieterin gesucht [hat].“ Dass eine Ordination bei ihrer Aufgabe durch den bisherigen Ordinationsinhaber „frei wird“, ist eine gebräuchliche Formulierung, deren sich auch das Erstgericht bedient hat. Für den damit im Kern bezeichneten Sachverhalt des Wechsels des Ordinationsinhabers liegt somit eine aktenmäßige Grundlage vor, sodass keine Aktenwidrigkeit besteht. Darüber hinaus ist es der Klägerin auch nicht gelungen, die Relevanz der angeblichen Aktenwidrigkeit darzulegen.

3. 2 Hingegen besteht für die Feststellung, die Schlüsselübergabe für die Ordination sei am 31. Oktober 2023 erfolgt, keine aktenmäßige Grundlage, zumal die Urkunden, auf welche sich das Erstgericht bezieht - Ordinationsabrechnung Beilage ./5 und Schlüsselprotokoll Beilage ./6 - die Übergabe von vier Schlüsseln zur Ordination Dr. F* durch die Beklagte an den Ordinationsinhaber belegen. Dies deckt sich mit der Aussage der Beklagten (ON 19, Seiten 2 f), dass sie ihre Ordination bis zum 31. Oktober 2023 in der Ordination F* führte. Der Tatsache, dass die Schlüssel zur Ordination Dr. F* von der Beklagten am 31. Oktober 2023 retourniert wurden, kommt jedoch - soweit ersichtlich - für die rechtliche Beurteilung der Ansprüche der Klägerin keine Bedeutung zu, sodass aus dieser - berechtigten - Aktenwidrigkeitsrüge für sie nichts zu gewinnen ist. Bei den weiters begehrten Ersatzfeststellungen handelt es sich in Wirklichkeit um ergänzende Feststellungen; sollten insoweit rechtliche Feststellungsmängel vorliegen, wäre dies bei der Behandlung der Rechtsrüge aufzugreifen.

3. 3 Die Feststellung, Dr. C* hätte auch der Klägerin mitgeteilt, „dass sie […] weiterhin [...] bezahlen würde“, ist ein Schlussfolgerung des Erstgerichts, welches sich in seiner Beweiswürdigung darauf stützt, dass Dr. C* der Klägerin „keine Auflösung des Dienstverhältnisses“ und auch nicht mitgeteilt habe, dass „sie nunmehr eine andere Arbeitgeberin haben sollte“, und ihr auch weiterhin Lohnzahlungen geleistet habe. Es liegt aber keine Aktenwidrigkeit vor, wenn (allenfalls auch unrichtige) Feststellungen durch Schlussfolgerungen gewonnen werden.

4. Damit versagt die Aktenwidrigkeitsrüge.

C) Zur Beweisrüge:

1. Aus diesem Berufungsgrund begehrt die Klägerin anstatt der Feststellungen:

• [F1] „Die Gehaltsabrechnungen, die die Klägerin immer wieder zur Verfügung gestellt bekommen hatte, waren mit Arbeitgeber Dr. C* versehen.“;

• [F5] „Dr. C* teilte auch der Klägerin niemals mit, dass sie von einer anderen Zahnärztin „übernommen“ würde.“;

die Ersatzfeststellungen:

• [EF 1] „Die Klägerin hat für Oktober 2023 eine Gehaltsabrechnungen von Dr. C* zur Verfügung gestellt bekommen. Die Gehaltsabrechnungen für November und Dezember 2023 wurden der Klägerin erst im Zuge des Gerichtsverfahrens durch die beklagte Partei zur Verfügung gestellt.“

• [EF 5] „Dr.C* sprach mit der Klägerin darüber, dass sie bei der Beklagten arbeiten soll und sie vielleicht dann doch in Kärnten bleibt und nicht mit nach ** geht.“

2. 1 Die Klägerin meint, dass sich die Feststellung, sie habe „immer wieder“ Gehaltsabrechnungen zur Verfügung gestellt bekommen, nicht mit ihrer Aussage decke. Sie habe nämlich angegeben, dass sie die Lohnabrechnung Beilage ./1 nicht erhalten habe. Erst als nach Vorlage der Beilagen ./1 und ./2 in diesem Verfahren die Zahlungen zugeordnet werden hätten können, sei das Klagebegehren eingeschränkt worden. Auch Dr. C* habe nicht genau angeben können, wann sie ihr die Gehaltsabrechnungen übermittelt „haben soll“. Rechtlich folge daraus, dass ihr nicht bewusst gewesen sei, dass sie bei der Beklagten bloß „geparkt“ und ihr Dienstverhältnis zu Dr. C* aufrecht gewesen sei.

Die Beklagte verweist nur auf die „konzisen Feststellungen“ des Erstgerichts und die richterliche Beweiswürdigung.

Die Klägerin übergeht bei der Bekämpfung der Feststellung [F1] die Aussagen der Zeugin Dr. C* (ON 33, Seiten 5 f), wonach sie (Klägerin) „bis ca Ende Dezember 2023 bei [ihr] beschäftigt gewesen [sei]“, auch im November und Dezember [2023] „ganz normal entlohnt“ worden sei, „auch für die Monate November und Dezember eine Lohnabrechnung bekommen von mir und das Geld auch bekommen [hat]“, auch „bis Oktober 2023 […] ordnungsgemäß von [ihr] bezahlt“ wurde und „jedes Monat die Abrechnung bekommen hat“. Richtig ist zwar, dass daraus nicht abzuleiten ist, wann die Klägerin die Lohnabrechnungen für die Monate November und Oktober 2023 (Beilagen ./1 und ./2) erhalten hat, doch besteht kein Grund für die Annahme, dass ihr gerade diese Abrechnungen erst durch die Vorlage in diesem Verfahren zugekommen und bekannt geworden seien. Zudem hat die Klägerin bei ihrer Einvernahme am 29. Juli 2024 (ON 19, Seite 11) zunächst angegeben, eine Lohnabrechnung für November 2023 - nicht aber für Dezember 2023 - erhalten zu haben, über Vorhalt der Beilage ./1 aber ausgesagt, „die Zettel [...] gar nicht erhalten [...] zu haben“. Dieser Widerspruch in ihrer Aussage schwächt ihre Glaubwürdigkeit erheblich und bestätigt den negativen Eindruck, den das Erstgericht von der Wahrhaftigkeit der Klägerin gewonnen hat (vgl Urteil, Seite 5). Es ist daher an der angefochtenen Feststellung festzuhalten.

2. 2 Auch die Feststellung [F2] ist auf Grundlage der vorliegenden Beweisergebnisse als unbedenklich anzusehen. Die Klägerin beruft sich auf die Aussage der Zeugin Dr. C*, wonach diese wegen des „jungen Alters“ der Klägerin nicht gewusst habe, ob die Klägerin wirklich mit ihr nach ** kommen oder nicht doch in Kärnten und bei der Beklagten bleiben wolle und dass sie (Dr. C*) mit ihr besprochen habe, sie solle es bei der Beklagten probieren, vielleicht wolle sie in Kärnten bleiben. Die Zeugin Dr. C* hat aber darüber hinaus ausgesagt (ON 33, Seiten 5 ff), dass

• die Klägerin damals bei ihr in Ausbildung gewesen sei;

• sie die Klägerin für die Monate November und Dezember 2023 „ganz normal“ entlohnt habe;

• mit der Beklagten „nichts Beonderes ausgemacht“ gewesen sei, was die Klägerin in der Zwischenzeit machen solle;

• mit der Klägerin „ausgemacht“ gewesen sei, dass sie mit ihr nach ** geht;

• sie der Klägerin gesagt habe, dass sie bis Ende des Jahres „bei ihr“ sei;

• [über Vorhalt der Aussage der Klägerin] nicht sagen könne, dass jemand die Klägerin übernehmen werde;

• sie die Klägerin nicht im Stich lassen habe wollen, damit sie ihre Lehre beenden könne;

• eine weitere Beschäftigung von Vorteil ist, wenn jemand etwas lernt;

• sie der Beklagten erklärt habe, dass sie das Dienstverhältnis zur Klägerin nicht beenden werde;

• das Dienstverhältnis mit 1. Jänner 2024 „so quasi unterbrochen“ worden sei;

• sie die Klägerin „in ** haben“ wollte, aber nicht gewusst habe, ob die noch sehr junge Klägerin ihre Meinung ändern werde;

• sie der Klägerin „kommuniziert“ hat, sie solle bei der Beklagten „einmal etwas aushelfen“ und es ihr sagen, falls sie bleiben wolle; sie hätte sie (Klägerin) aber gern bei ihr in der Ordination in **.

Die Klägerin selbst hat angegeben (ON 19, Seiten 10, 12; ON 33, Seiten 3 f), dass

• sie wusste, dass Dr. C* ihre Ordination nach ** verlegen wird und dass geplant war, dass sie „mitgehen“ wird wenn die Ordination „fertig ist“;

• sie nur kurz, bis zur Fertigstellung der Ordination in ** in ** arbeiten hätte sollen;

• sie nicht wisse, ob das Arbeits- und Lehrverhältnis zu Dr. C* beendet worden sei;

• dass ihr Dr. C* gesagt habe, dass eine andere Ärztin sie übernehmen wird und ihr am 22.Oktober 2023 telefonisch mitgeteilt habe, dass sie ab Morgen „mit der neuen Ärztin“ arbeiten werde;

• sie, nachdem die Beklagte ihr erklärt habe, sie solle nicht mehr kommen, Dr. C* angerufen und diese ihr am Tag darauf mitgeteilt habe, dass sie sie in ein paar Tagen abmelden werde; sie solle sich danach beim AMS melden.

Daraus sowie aus den damit übereinstimmenden Angaben der Beklagten (ON 19, Seiten 3, 5 f, 9) lässt sich zweifelsfrei ableiten, dass Dr. C* der Klägerin nicht sagte, dass sie von einer anderen Zahnärztin „übernommen“ werde, sondern dass der Klägerin die Wahl offen gelassen wurde, entweder mit Dr. C* „nach ** zu gehen“ oder in Kärnten zu bleiben; bis zur Eröffnung der Ordination in ** sollte die in Ausbildung befindliche Klägerin, für welche Dr. C* vorübergehend keine Arbeit hatte, aber für die Beklagte arbeiten und dabei etwas lernen. Dass die Klägerin selbst nicht von einer Beendigung des Arbeitsverhältnisses zu Dr. C* ausging, ergibt sich schon daraus, dass sie sich sofort an jene wandte, als sie von der Beklagten aufgefordert worden war, die Ordination zu verlassen und nicht mehr zu betreten.

3. Das Berufungsgericht übernimmt daher den festgestellten Sachverhalt mit Ausnahme der als aktenwidrig erkannten Feststellung [F3] und legt diesen seiner rechtlichen Beurteilung zugrunde (§ 498 Abs 1 ZPO iVm § 2 Abs 1 ASGG).

D) Zur Rechtsrüge:

1. Die Klägerin führt aus, dass die rechtliche Beurteilung des Erstgerichts auch auf Grundlage seiner Feststellungen als unrichtig anzusehen sei. Es habe nämlich verkannt, dass es zu einem Betriebsübergang im Sinne der Betriebsübergangs-Richtlinie und des § 3 AVRAG gekommen sei. Dabei sei auf „die Art des übertragenden Elementes“, den Übergang von materiellen und immateriellen Aktiven, die Übernahme von Belegschaftsteilen, den etwaigen Übergang der Kundschaft und den Grad der Ähnlichkeit zwischen den vor und nach dem Übergang verrichteten Tätigkeiten abzustellen. Die Beklagte habe Dr. C* für Betriebsmittel EUR 15.000,00 bezahlt, in deren vormaliger Ordination eine Zahnarztpraxis geführt und deren Patienten weiterbetreut. Die Rechtsfolge des Betriebsübergangs trete unabhängig vom Willen des betroffenen Arbeitnehmers oder Arbeitgebers ein. Der EuGH judiziere in ständiger Rechtsprechung, dass der Arbeitnehmer auf seine Rechte aus der Richtlinie nicht verzichten könne und eine Verkürzung dieser Rechte, selbst mit dessen Zustimmung, unzulässig sei. Da sämtliche Voraussetzungen für einen Betriebsübergang vorgelegen hätten, sei auch das Arbeitsverhältnis eo ipso auf die Beklagte übergegangen; die Parteien hätten keine gültige Vereinbarung treffen können, die den Übergang des Arbeitsverhältnisses auf die Beklagte verhindern hätte können. Die Mitteilung der Beklagten, dass sie nicht mehr in die Ordination kommen solle, komme rechtlich einer fristlosen Auflösung des Arbeitsverhältnisses gleich. Somit bestehe ein Anspruch auf Kündigungsentschädigung bis 31. Jänner 2024.

2. Die Beklagte erwidert, dass das Erstgericht zutreffend zu dem Ergebnis gelangt sei, dass sie kein Dienstverhältnis mit der Klägerin begründet habe und diese bis 31. Dezember 2023 Arbeitnehmerin von Dr. C* gewesen sei. Da keine Betriebsübernahme stattgefunden habe, könne die Klägerin ihr gegenüber keine Ansprüche aus einem Arbeitsverhältnis geltend machen. Eine Betriebsübernahme liege nach der Rechtsprechung nämlich nur dann vor, wenn eine auf Dauer angelegte wirtschaftliche Einheit ihre Identität bewahre. Dabei seien sämtliche den betreffenden Vorgang kennzeichnenden Tatsachen zu berücksichtigen. Schon mangels Übergabe des serbo-kroatisch sprechenden Kundenstocks könne von einer vollständigen Übertragung des Betriebs keine Rede sein. Auch ihren Kassenvertrag habe sie nicht von der Beklagten, sondern bereits im Februar 2023 von einem anderen Zahnarzt übernommen. Sie begehre daher die für die richtige rechtliche Beurteilung wesentlichen Feststellungen:

„Die Beklagte spricht weder Serbisch noch Kroatisch, Dr. C* hatte (überwiegend) serbisch-kroatisch sprechende Patienten. Eine Übernahme dieser Patienten scheiterte schon an der Sprachbarriere.“

„Dr.C* hatte keinen Kassenvertrag, der Kassenvertrag wurde von der Beklagten von einem anderen Zahnarzt schon im Februar 2023 übernommen.“

3. Der Einwand der Beklagten ist berechtigt.

3. 1 Vorauszuschicken ist, dass gemäß § 15 Punkt 1. des auf das Arbeitsverhältnis der Klägerin anzuwendenden Kollektivvertrags (Fassung ab 1. Juni 2022) die Lösung eines ohne Zeitbestimmung eingegangenen oder fortgesetzten Dienstverhältnisses den Bestimmungen des § 20 AngG unterliegt, wobei gemäß § 20 Abs 3 AngG vereinbart wird, dass die Kündigungsfrist am Letzten eines Kalendermonats endet. Nach Punkt 2. müssen Kündigungen bei sonstiger Rechtsunwirksamkeit schriftlich erfolgen. Da sich die Kündigungsfrist nach § 20 Abs 2 AngG nach dem vollendeten zweiten Dienstjahr von sechs Wochen auf zwei Monate erhöht und die Klägerin - unbestritten - seit dem 1. September 2020 bei Dr. C* beschäftigt war, wäre im November 2023 eine termin- und fristgerechte Kündigung zum 31. Jänner 2024 auszusprechen gewesen, sodass eine „Kündigungsentschädigung“ nach § 1162b ABGB wegen zeitwidriger Kündigung auch für den Monat Jänner zu leisten wäre.

3. 2 Gemäß § 3 Abs 1 AVRAG tritt, wenn ein Unternehmen, Betrieb oder Betriebsteil auf einen anderen Inhaber übergeht (Betriebsübergang), dieser als Arbeitgeber mit allen Rechten und Pflichten in die im Zeitpunkt des Übergangs bestehenden Arbeitsverhältnisse ein. Ein Betriebsübergang setzt voraus, dass die betroffene wirtschaftliche Einheit zumindest Betriebsqualität hat und ein Inhaberwechsel stattfindet. Derjenige, der einen Betriebsübergang behauptet, muss diesen auch beweisen. Sowohl der EuGH als auch der OGH prüfen das Vorliegen eines Betriebsübergangs anhand folgender Merkmale:

• Vorliegen einer wirtschaftlichen Einheit im Sinne der Verfolgung eines bestimmten, abgrenzbaren wirtschaftlichen Teilzwecks;

• Weiterführung oder Wiederaufnahme der bisherigen oder einer gleichartigen Geschäftstätigkeit;

• Übernahme von materiellen und/oder immateriellen Betriebsmitteln;

• Übernahme wesentlicher Beschäftigter (nach Anzahl oder Know-How);

• Übernahme von Kunden.

Um von einem Betriebsübergang ausgehen zu können, müssten jedoch nicht sämtliche dieser Merkmale vorliegen, vielmehr wird im Rahmen eines beweglichen Systems davon auszugehen sein, dass es genügt, wenn mehrere dieser Merkmale, wenn auch in unterschiedlicher Intensität, vorliegen. Die Elemente werden im „beweglichen System“ einzeln und in ihrer Gesamtheit gewichtet, bei Überschreitung einer bestimmten Dichte und Intensität wird auf das Vorliegen eines rechtlich relevanten Betriebsübergangs erkannt. Einem Betriebsübergang steht nicht entgegen, dass

• der Betriebsteil oder Betrieb zunächst geschlossen wird und erst nach mehrwöchiger oder mehrmonatiger Unterbrechung, dann aber mit gleichartiger Geschäftstätigkeit weitergeführt wird;

• zwischen Veräußerer und Erwerber keine rechtsgeschäftlichen Beziehungen bestehen;

• keinerlei Betriebsmittel übergehen (Gahleitner in Neumayr/Reissner, ZellKomm4 § 3 AVRAG Rz 2, 6 [Stand 1.4.2025, rdb.at]).

Liegt ein Betriebsübergang iSd § 3 AVRAG vor, so ist die zentrale Rechtsfolge, dass sämtliche zu diesem betroffenen Betriebsteil bestehenden Arbeitsverhältnisse ex lege auf den neuen Inhaber übergehen. Der neue Inhaber tritt also mit sämtlichen Rechten und Pflichten in die bestehenden Arbeitsverträge ein, es kommt weder zu einer Auflösung der Arbeitsverhältnisse, noch ist eine vertragliche Einigung über die Übertragung erforderlich. Die Rechtsfolge tritt unabhängig vom Willen der betroffenen Arbeitnehmer und Arbeitgeber ein. Eine Ausnahme gilt nur im Falle des Betriebsübergangs im Konkurs. Grundsätzlich darf die vertragliche Rechtsstellung eines Arbeitnehmers bei einem Betriebsübergang in keinem Punkt verschlechtert werden, und zwar selbst dann nicht, wenn sich die arbeitsvertragliche Rechtsstellung insgesamt betrachtet verbessert haben sollte (Gahleitner aaO Rz 41).

§ 3 Abs 1 AVRAG findet auch auf Lehrverhältnisse Anwendung (RS0110830).

3. 3 In der Rechtsprechung wurde vertreten, dass es sich auch dann um einen Betriebsübergang im Sinne des § 3 AVRAG handelt, wenn ein Ordinationsbetrieb (Zahnarztordination) zunächst stillgelegt wird, indem alle Arbeitnehmer gekündigt werden und eine Abfertigung erhalten, der Kassen- und Mietvertrag gekündigt wird und der Erwerber in der Folge den Betrieb zu den bisherigen Bedingungen mit einem entsprechenden Kassenvertrag wieder aufnimmt (Mayr, Arbeitsrecht § 3 AVRAG E 8 [Stand 1.7.2025, rdb.at] = Arb 11.534 = LG Linz 26.11.1996, 9 Cga 97/96a). In dem dort behandelten Fall wurde eine Zahnarztordination mit sämtlichen Einrichtungsgegenständen, den Räumlichkeiten und der Patientenkartei übergeben und der durch den Tod des Vorgängers frei gewordene Kassenvertrag mit der Nachfolgerin abgeschlossen; die klagende Dienstnehmerin wurde wieder zum gleichen Gehalt als Ordinationsgehilfe beschäftigt. Dass sich der Kundenstock aufgrund der fünfmonatigen Unterbrechung der Tätigkeit in der Zahnarztpraxis zu ca 50 % verlaufen hatte, wurde für nicht ausschlaggebend erachtet.

3. 4 Hier die Beklagte nach den Feststellungen des Erstgerichts ab dem 8.November 2023 ihre zahnärztliche Tätigkeit mit Hilfe einer „eigenen“ zahnärztlichen Assistentin in der vormaligen Ordination Dr. C*s auszuüben begonnen und dabei zunächst auch von ihrer Vorgängerin übernommene Betriebsmittel eingesetzt. Ob, gegebenenfalls in welchem Ausmaß sie die Patienten ihrer Vorgängerin weiterbetreute und ob sie einen eigenen Kassenvertrag hat, wurde nicht festgestellt. Auf diese - von der Beklagten unzulässigerweise begehrten (RS0115460; G. Kodek in Kodek/Oberhammer, ZPO-ON § 473a ZPO Rz 1 [Stand 1.9.2023, rdb.at]) - ergänzenden Feststellungen kommt es aber auch nicht an.

3. 5 In der Literatur liegt mit dem Aufsatz von Klein, Der Betriebsübergang ärztlicher Ordinationen (RdM 2015, 47), eine differenzierende Stellungnahme zur Frage vor, ob der Betriebsübergang einer Arztpraxis dem § 3 AVRAG unterliegt. Der genannte Autor geht davon aus, dass eine wirtschaftliche Einheit nach Art 1 Abs 1 lit b Betriebsübergangs-RL eine organisierte Zusammenfassung von Ressourcen zur Verfolgung einer wirtschaftlichen Haupt- oder Nebentätigkeit darstelle. Diese müsse auf Dauer angelegt sein, womit Tätigkeiten, die auf die Ausführung einer bestimmten Vorhabens beschränkt seien, vom Anwendungsbereich der Richtlinie ausgenommen seien. Die Tätigkeit des Arztes bestehe in der Erbringung medizinischer Dienstleistungen, welcher ein organisiertes Zusammenwirken von Mitarbeitern und Betriebsmitteln diene. Die ärztliche Ordination sei somit eine wirtschaftliche Einheit im Sinne der Betriebsübergangs-RL. Bei Dienstleistungsunternehmen bilde das Personal regelmäßig das wesentliche Substrat des Betriebs. Bei der Beurteilung, ob es sich beim Übergang eines solchen Unternehmens um einen Betriebsübergang iSd Richtlinie handle, sei also auf die Übernahme des nach Zahl und Sachkunde wesentlichen Teils der Belegschaft durch den Erwerber abzustellen. Die Zulässigkeit der dergestalt bewirkten Konfusion von Tatbestand und Rechtsfolge sei in der österreichischen Rechtssprechung und Literatur weitgehend anerkannt; wie im Betriebsverfassungsrecht sei die Belegschaft also auch im Rahmen des AVRAG/der Betriebsübergangs-RL ein Wesenselement des Betriebs. Die ärztliche Tätigkeit offenbare in diesem Zusammenhang die Besonderheiten eines freien Berufs. Weit mehr als bei gewerblichen Tätigkeiten stehe hier die Unternehmerpersönlichkeit im Mittelpunkt. Die Leistungen eines Freiberuflers würden von seinen persönlichen Fähigkeiten, Kenntnissen und Begabungen abhängen, welche ein besonderes Vertrauensverhältnis zu ihm entstehen ließen. Mit seinem Ausscheiden aus dem Betriebsgefüge falle somit der die Organisation tragende Leistungsfaktor weg, was entscheidende Bedeutung für die Frage der Betriebsidentität haben könne. Ob dies tatsächlich der Fall sei, hänge von den konkreten Umständen des Einzelfalls ab. Beende beispielsweise ein Wahlarzt, dessen Ordination aus den notwendigen Räumlichkeiten, zwei ausschließlich mit organisatorischen Belangen betrauten Sekretariatskräften, dem dazu benötigten Computer und medizinischem Kleingerät bestehe, seine Tätigkeit, werde vom Untergang dieser wirtschaftlichen Einheit auszugehen sein, was eine Fortführung unter Wahrung der Identität - und damit einen Betriebsübergang im Sinn der Betriebsübergangs-RL auf einen etwaigen Nachfolger - von Vornherein ausschließe. Anders habe das [deutsche] Bundesarbeitsgericht den Wechsel des Inhabers eines Diagnosezentrums (Röntgen, CT, MRT) beurteilt, da dieses durch die dort vorhandenen medizinischen Geräte geprägt sei; vielfach würden Arzt und Patient in diesen Einrichtungen gar nicht miteinander in Kontakt treten. Die wirtschaftliche Einheit bestehe in solchen Fällen unabhängig von der Person des Arztes, die Übernahme der Geräte löse für sich genommen einen Betriebsübergang aus. Zwischen diesen beiden Beispielen seien zahlreiche diffizil zur beurteilende Konstellationen denkbar, etwa wenn der Arzt Angehörige medizinischer Assistenzberufe nach dem MABG wie Desinfektions-, Röntgen- oder Ordinationsassistenten oder andere Ärzte beschäftige, welche den Charakter der Ordination prägten. Bei dem Kundenstock handle es sich für sich genommen nicht um das wesentliche Substrat eines Betriebs; er resultiere lediglich aus den anderen, den Charakter der wirtschaftlichen Einheit ausmachenden Faktoren. Der Übernahme der Kundschaft komme daher grundsätzlich keine eigenständige Bedeutung zu, doch könne der Übergang des Patientenstamms sehr wohl eine Rolle für die Beurteilung eines Betriebsübergangs spielen. Vor allem bei Unsicherheiten, ob die Übernahme sonstigen medizinischen Personals die Identät des Betriebs wahre, könne die Fortführung der Kundenbeziehungen den Ausschlag für einen Betriebsübergang geben. Dem Kassenvertrag werde vor allem für die Frage der Übernahme der Kundschaft Bedeutung zugemessen; für sich genommen komme auch ihm keine eigenständige Bedeutung zu. Verlange man für das Vorliegen eines Betriebsübergangs neben der Nachfolge in die frei gewordene Kassenstelle auch die Übernahme den Betrieb prägender Betriebsmittel, so liege ein solcher auch im Falle der Übernahme der Ordinationsräumlichkeiten, des medizinischen Kleingeräts und des ausschließlich mit organisatorischen Angelegenheiten befassten Personals konsequenterweise nicht vor; das prägende Element sei in dieser Konstellation der Arzt selbst, welcher aber - dem Verständnis des Betriebsübergangs als Wechsel des Inhabers der wirtschaftlichen Einheit nach bereits definitionsgemäß - aus dem Betrieb ausscheide. Der Europäische Gerichtshof erkenne bei Dienstleistungsunternehmen grundsätzlich nur jenem Personal Bedeutung zu, das selbst die jeweilige Dienstleistung erbringe; der organisatorische Hilfsapparat präge damit nicht die Identität der Ordination, möge er auch für eine reibungslose Abwicklung notwendig sein. Von Bedeutung seinen daher Angestellte aus anderen Gesundheitsberufen oder medizinischen Assistentberufen sowie angestellte Ärzte. Deren Übernahme durch einen Nachfolger könne also durchaus ein Indiz für einen Betriebsübergang sein.

3. 6 Die Rechtsprechung hat sich - soweit ersichtlich - mit den Argumenten des Autors bisher nicht auseinandergesetzt. Dem erkennenden Senat erscheint jedoch die Überlegung, dass beim Betrieb eines Freiberuflers wie eines Arztes vorwiegend darauf abzustellen ist, ob der Betrieb als wirtschaftliche Einheit unabhängig von der Person des Inhabers als wesentlicher Leistungsträger fortbestehen kann, als überzeugend, bestimmt doch § 49 Abs 2 ÄrzteG, dass der Arzt seinen Beruf persönlich und unmittelbar […] auszuüben hat und sich dabei zur Mithilfe Hilfspersonen bedienen kann, wenn diese nach seinen genauen Anordnungen und unter seiner ständigen Aufsicht handeln. Die damit geforderte persönliche Berufsausübung bedeutet nach inzwischen herrschender Ansicht dass ein Arzt ärztliche Tätigkeiten nur auf ausdrücklicher gesetzlicher Grundlage an Nichtärzte übertragen darf (Stöger in Stöger/Zahrl, ÄrzteG § 49 Rz 8 [Stand 1.1.2023, rdb.at]).

3. 7 Für den vorliegenden Fall ist davon auszugehen, dass eine Zahnarztpraxis idR wesentlich durch den jeweiligen Inhaber geprägt wird, zumal gerade bei einem Zahnarzt, desen Tätigkeit im Allgemeinen durch eingriffsintensive Patientenkontakte geprägt ist, die persönlichen Fähigkeiten und Kenntnisse dafür maßgeblich sind, dass Patienten seine ärztlichen Dienstleistungen fortgesetzt in Anspruch nehmen. Hinter diesen stark ausgeprägten Arzt-Patienten Kontakt treten die bei der Behandlung verwendeten Betriebsmittel und auch das Hilfspersonal des Zahnarztes zurück. Es ist daher nicht ausschlaggebend, dass die Beklagte in denselben Räumlichkeiten wie Dr. C* - mit „eigener“ zahnärztlicher Assistentin - eine zahnärztliche Tätigkeit ausübt und dabei zunächst (auch) von ihrer Vorgängerin übernommene Betriebsmittel verwendet und (auch) die Klägerin zur Erbringung von Hilfsdiensten eingesetzt hat. Vielmehr hat die Beendigung der Tätigkeit von Dr. C* in den sodann von der Beklagten „übernommenen“ Ordinationsräumlichkeiten den Untergang der von Dr. C* geführten zahnärztlichen Praxis als wirtschaftliche Einheit bewirkt, sodass kein Betriebsübergang im Sinne des § 3 Abs 1 AVRAG anzunehmen ist. Die Klägerin kann ihre Ansprüche daher nicht darauf stützen, dass durch einen Betriebsübergang im Sinne des § 3 Abs 1 AVRAG ex lege ein Arbeitsverhältnis zur Beklagten begründet und dieses von der Beklagten durch fristwidrige Kündigung beendet worden sei.

4. Aber selbst bei Bejahung eines Betriebsübergangs bestünde die Klagsforderung nicht zu Recht.

4. 1 Nach den vom Berufungsgericht übernommenen Feststellungen des Erstgerichts hat Dr. C* der Beklagten mitgeteilt, dass sie das Dienstverhältnis zur Klägerin nicht auflösen und der Klägerin weiterhin den Lohn bezahlen werde. Gegenüber der Klägerin hat Dr. C* nicht von einer Auflösung des Dienstverhältnisses oder der Übernahme durch eine andere Zahnärztin gesprochen; vielmehr hat sie der Klägerin gesagt, dass sie sie weiterhin bezahlen werde und ihr tatsächlich den Arbeitslohn für die Monate Oktober, November und Dezember 2023 bezahlt. Die Klägerin hat nicht nur die Lohnzahlungen, sondern auch die Lohnabrechnungen für diese Monate erhalten und Dr. C* bei abschließenden Behandlungen einzelner Patienten in der bereits von der Beklagten übernommenen Ordination assistiert. Im Verfahren vor dem Erstgericht hat sie erklärt, die von Dr. C* für die Monate November und Dezember 2023 empfangenen Lohnzahlungen auf die Klagsforderung anzurechnen und das Klagebegehren entsprechend eingeschränkt. Damit hat sie zu erkennen gegeben, dass auch sie von einem bis einschließlich Dezember 2ß23 aufrechten Arbeitsverhältnis zu Dr. C* ausgeht. Somit ist im Hinblick auf das Vorbringen der Beklagten, dass zwischen ihr und der Klägerin niemals ein Arbeitsverhältnis zustande gekommen sei, zu prüfen, ob die Rechtswirkungen einer allfälligen gesetzlichen Vertragsübernahmne gemäß § 3 Abs 1 AVRAG sogleich wieder durch eine einvernehmliche Vertragsübernahme beseitigt wurden.

4. 2 Die im Gesetz nicht ausdrücklich geregelte Vertragsübernahme ist ein eigenes Rechtsinstitut und bewirkt, dass durch einen einheitlichen Akt nicht nur die Gesamtheit aller wechselseitigen Rechte und Pflichten übertragen wird, sondern dass der Vertragsübernehmer an die Stelle einer aus dem Schuldverhältnis ausscheidenden Partei tritt und deren gesamte vertragliche Rechtsstellung übernimmt, ohne dass dadurch der Inhalt oder die rechtliche Identität des bisherigen Schuldverhältnisses verändert werden (RS0032623 [T1, T2]). Eine wirksame Vertragsübernahme bedarf einer Vereinbarung zwischen Überträger und Übernehmer sowie der - zumindest schlüssig erteilten - Zustimmung des verbleibenden Vertragspartners Voraussetzung einer (allenfalls auch schlüssigen) Zustimmung der verbleibenden Partei des Vertrags ist jedenfalls ihre Verständigung vom Schuldnerwechsel (RS0032607 [T2, T3, T4, T5, T6]).

4. 3 Hier hat die Altschuldnerin (Dr. C*) der Neuschuldnerin (Beklagten) von vornherein mitgeteilt, an dem Vertragsverhältnis zur Gläubigerin (Klägerin) festzuhalten und die vertragliche Hauptpflicht zur Lohnzahlung weiterhin zu erfüllen; die Neuschuldnerin hat dem nicht widersprochen. Die Gläubigerin wusste, dass die Altschuldnerin das Vertragsverhältnis trotz Übergangs der Ordination auf die Neuschuldnerin aufrecht erhalten möchte; sie hat sich nicht dagegen ausgesprochen, sondern die Leistungen der Altschuldnerin weiterhin angenommen und im Wissen darum auch dieser Leistungen erbracht. Dieses Verhalten ist als konkludente Zustimmung zur Fortsetzung des Vertragsverhältnisses mit der Altschuldnerin und - unter den hier vorliegenden besonderen Umständen - zur Vertragsübernnahme durch diese zu deuten. Somit sind die Voraussetzungen für das wirksame Zustandekommen einer Vertragsübernahme erfüllt. Mangels Bestehens eines Vertragsverhältnisses kann es sich bei der Erklärung der Beklagten, die Klägerin dürfe die Ordination nicht mehr betreten, nicht um eine fristwidrige Kündigung handeln, sodass auch kein Anspruch auf eine Kündigungsentschädigung besteht.

5. Somit versagt auch die Rechtsrüge und damit die Berufung insgesamt.

E) Kosten; Revision:

6. Als Folge davon hat die Klägerin der Beklagten die tarifgemäß verzeichneten Kosten der Berufungsbeantwortung zu ersetzen.

7. Die ordentliche Revision ist nicht zulässig. Ob ein Betriebsübergang im Sinne des § 3 Abs 1 AVRAG vorliegt, hängt von den Umständen des jeweiligen Einzelfalls ab und begründet demzufolge regelmäßig keine erhebliche Rechtsfrage im Sinne des § 502 Abs 1 ZPO (RS0124074).