OLG Wien 7Ra67/25m

• Dokumenttyp: Entscheidungstext
• Entscheidungsdatum: 25.02.2026
• ECLI: ECLI:AT:OLG0009:2026:0070RA00067.25M.0225.000

Kopf

Das Oberlandesgericht Wien hat als Berufungsgericht in Arbeits- und Sozialrechtssachen durch den Senatspräsidenten Mag. Nigl als Vorsitzenden, die Richter Mag. Derbolav-Arztmann und Dr. Nowak sowie die fachkundigen Laienrichter DiplBw Michael Choc, MBA und MMag. PhD Cornelia Axmann in der Arbeitsrechtssache der klagenden Partei Maga A*, geboren am **, *, vertreten durch die Haider Obereder Pilz Rechtsanwält:innen GmbH in Wien, wider die beklagte Partei B GmbH, **, vertreten durch die Teicht Jöchl Rechtsanwälte KG in Wien, wegen Anfechtung einer Kündigung (Streitwert nach RATG EUR 50.000,-), über die Berufung der beklagten Partei gegen das Urteil des Arbeits- und Sozialgerichts Wien vom 8.5.2025, **-28, in nichtöffentlicher Sitzung zu Recht erkannt:

Spruch

Der Berufung wird nicht Folge gegeben.

Die beklagte Partei ist schuldig, der klagenden Partei die mit EUR 1.856,91 (darin EUR 309,49 USt) bestimmten Kosten des Berufungsverfahrens binnen 14 Tagen zu ersetzen.

Die ordentliche Revision ist nicht zulässig.

Begründung

Entscheidungsgründe:

Die Klägerin war seit 15.5.2018 bei der Beklagten angestellt. Zunächst war sie im Ausmaß von 20 Wochenstunden, ab Herbst 2019 im Ausmaß von 30 Wochenstunden und ab 1.6.2021 Vollzeit beschäftigt. Nachdem die Klägerin 2024 aus dem Krankenstand zurückkehrte, vereinbarten die Beklagte und die Klägerin eine Wiedereingliederungsteilzeit der Klägerin im Ausmaß von 20 Wochenstunden ab 16.7.2024. Das Dienstverhältnis wurde von der Beklagten mit Schreiben vom 6.8.2024 durch persönliche Übergabe an die Klägerin zum 15.11.2024 gekündigt.

Die Klägerin focht die Kündigung wegen Sozialwidrigkeit gemäß § 105 Abs 3 Z 2 ArbVG, verpönten Motivs gemäß § 105 Abs 3 lit i ArbVG und Verletzung des Gleichbehandlungsgebots gemäß § 12 Abs 7 iVm § 13 GlBG und § 15 AVRAG an.

Sie sei ausschließlich aufgrund der Antragstellung bei der Gleichbehandlungsanwaltschaft bzw der Gleichbehandlungskommission, was ihr die Beklagte sehr übel genommen habe, gekündigt worden. Für ihre Arbeitsleistung habe sie nur Lob und Anerkennung erfahren.

Nachdem die Beklagte Kenntnis von der Antragstellung der Klägerin erlangt habe, sei sie nach und nach aus ihren Projektleiterpositionen abgezogen worden und habe seither Tätigkeiten weit unter ihrer Befähigung ausüben müssen. Die nun behauptete mangelhafte Arbeitsleistung sei auch im Hinblick auf die der Klägerin von der Beklagten eingeräumte Wiedereingliederungsteilzeit absurd.

Die Kündigung sei aus einem verpönten Motiv heraus erfolgt. Daraus ergebe sich auch ein Verstoß gegen das Benachteiligungsverbot des § 13 GlBG. Die nun behauptete nicht zufriedenstellende Arbeitsleistung der Klägerin mache deutlich, dass ihr die Inanspruchnahme der Wiedereingliederungsteilzeit übel genommen werde, da es der Klägerin naturgemäß nicht möglich gewesen sei, im Rahmen der Wiedereingliederungsteilzeit Arbeiten im gleichen Umfang zu verrichten, wie während der früheren Vollzeitbeschäftigung. Die Kündigung sei daher auch aus diesem Grund unzulässig erfolgt. Der Vorwurf, die Klägerin habe Firmendaten kopiert, entspreche nicht der Wahrheit.

Die Beklagte wandte zusammengefasst ein, die Kündigung stelle keine Vergeltungsreaktion dar, weder auf den Antrag bei der Gleichbehandlungskommission, noch aufgrund der Geltendmachung nach dem GlbG, noch aufgrund der Inanspruchnahme von Wiedereingliederungsteilzeit und sei auch nicht sozialwidrig.

Die Versuche, mit der Klägerin sinnvoll weiter zusammenzuarbeiten, seien aus Gründen, die in deren Sphäre lägen, gescheitert. Die Arbeitsleistung der Klägerin habe sich zunehmend verschlechtert. Sie habe bereits 2023 regelmäßig Fehler gemacht, die einer Nacharbeit bedurft hätten. Die ihr in der Wiedereingliederungsteilzeit übertragenen Aufgaben seien gar nicht (Wikipedia-Eintrag) bzw nicht vollständig (Newsletter-Konzept) bearbeitet worden.

Die Klägerin habe sich zudem illoyal gegenüber ihren Kollegen verhalten, da sie ihren Vorgesetzten im Bereich Datenschutz/Datensicherheit nicht auf fristgebundene Anfragen hingewiesen habe und diese ohne Hinweis unbeantwortet liegen geblieben seien, wobei es sich dabei ua um kritische Fälle gehandelt habe. Dieses Verhalten könne nur als absichtliches „Anlaufen lassen“ der Beklagten verstanden werden.

Zusätzlich habe die Klägerin versucht, mehrere weibliche Kolleginnen zu motivieren, ebenfalls einen Prüfungsantrag mit der Gleichbehandlungsanwaltschaft bei der Gleichbehandlungskommission einzubringen, weil die Beklagte angeblich ein schlechter Dienstgeber sei und alle Frauen zu gering bezahlt seien. Dadurch habe die Klägerin den Betriebsfrieden gestört.

Die Kündigung sei auch auf den nachgeschobenen Grund der mangelnden gesundheitlichen Eignung der Klägerin aufgrund psychischer Erkrankung gestützt worden. Die Unzumutbarkeit der Weiterbeschäftigung ergebe sich auch daraus, dass sie im Rahmen der Übergabe der Betriebsmittel bewusst versucht habe, private aber auch sensible Firmendaten auf einen USB-Stick zu kopieren, wobei dies von einem Mitarbeiter bemerkt worden sei, der die Daten von ihrem USB-Stick wieder gelöscht habe.

Mit dem angefochtenen Urteil erklärte das Erstgericht die Kündigung der Klägerin vom vom 6.8.2024 zum 15.11.2024 für rechtsunwirksam und verpflichtete die Beklagte zum Kostenersatz.

Es traf die auf den Urteilsseiten 5 bis 14 ersichtlichen Feststellungen, auf die verwiesen und aus denen Folgendes hervorgehoben wird:

[…] Mit 1.6.2021 erhielt die Klägerin einen Vollzeitvertrag, der ein All-In-Monatsgehalt von brutto EUR 3.940,- vorsah. Dies ergab sich aus der Einstufung in die Regelstufe mit 1.1.2020. Eine Umreihung in die Erfahrungsstufe laut Kollektivvertrag war nach vier Jahren, somit Anfang 2024, vorgesehen.

[…] Im Frühjahr 2023 nahm die Klägerin erstmals Kontakt mit der Gleichbehandlungsanwaltschaft auf. […]

Trotz Zusicherung seitens der Geschäftsführung war die Kollektivvertragserhöhung von 7,7 % auf dem Lohnzettel von April 2023 nicht ausgewiesen. Auf die E-Mail der Klägerin, in der sie auf diesen Umstand hinwies, reagierte die Geschäftsführung nicht, weshalb sich die Klägerin erneut an die Gleichbehandlungsanwaltschaft wandte. Durch die im nachfolgenden E-Mail-Verkehr zwischen der Gleichbehandlungsanwaltschaft und der Geschäftsführung der beklagten Partei angeforderten und erhaltenen Gehaltsdaten erhärtete sich aus Sicht der Gleichbehandlungsanwaltschaft die Vermutung der Diskriminierung zulasten der Klägerin. In der Stellungnahme der Geschäftsführung wurde eine mangelhafte Arbeitsleistung der Klägerin nicht behauptet (./B).

Am 27.7.2023 stellte die Gleichbehandlungsanwaltschaft daher bei der Gleichbehandlungskommission den Antrag auf Überprüfung, ob bei der Klägerin eine Diskriminierung aufgrund des Geschlechtes vorliegt (./B).

Ab dem Zeitpunkt der Antragstellung wurden der Klägerin inoffiziell sukzessive Kompetenzen entzogen, beispielsweise wurde ein anderer Arbeitskollege mit der Überarbeitung des Konzepts für das Anfragenmanagement betraut oder wurde das zuvor zwischen der Geschäftsführung und der Klägerin im Rahmen des Gremienmanagement stattfindende Jour Fixe grundlos abgesagt. Auch wurde der Klägerin die Teilnahme an den Bereichsleiter-Jours Fixes verwehrt, an denen sie bis dato nach Bedarf teilnahm.

[…] Die Klägerin erzählte ihrer Kollegin und Freundin DI C* sowie ihrer Vorgesetzten Mag. D* davon, dass sie den Verdacht habe, finanziell von der beklagten Partei benachteiligt zu werden und in der Folge von ihrem Antrag bei der Gleichbehandlungsanwaltschaft und der Gleichbehandlungskommission. DI C* wendete sich in der Folge auch an die Gleichbehandlungsanwaltschaft und konnte schließlich in einem außergerichtlichen Vergleich eine Gehaltserhöhung von der beklagten Partei erzielen.

Über den von der Klägerin bei der Gleichbehandlungskommission gestellten Antrag wussten neben der Geschäftsführung und dem Betriebsrat mehrere Arbeitnehmer der beklagten Partei Bescheid, wobei nicht festgestellt werden kann, ob die Klägerin noch weiteren Arbeitnehmern davon erzählt hat oder diese es einfach mitbekommen haben. Dadurch kam es zu keiner relevanten Störung des Betriebsfriedens aber zu einer gewissen Unruhe unter den Mitarbeitern, dessen Ausmaß nicht genau feststellbar ist, die jedenfalls aber nicht die Geschäftstätigkeit der beklagten Partei oder die Arbeitsleistung der Mitarbeiter der beklagten Partei beeinträchtigte.

Die Klägerin hat anderen weiblichen Mitarbeiterinnen der beklagten Partei nicht dazu geraten, ebenfalls einen Antrag bei der Gleichbehandlungskommission zu stellen.

Die beklagte Partei hat die Klägerin gekündigt, weil sie es ihr übel nahmen, dass sie einen Antrag bei der Gleichbehandlungskommission gestellt hat, die beklagte Partei der Meinung war, dass die Klägerin dadurch den Betriebsfrieden stört und weil sie vom Betriebsrat Mag. I* gehört hat, die Klägerin habe auch drei weitere weibliche Mitarbeiterinnen dazu aufgefordert, sich an die Gleichbehandlungskommission zu wenden und die beklage Partei dies als Störung des Betriebsfriedens gewertet hat.

Es kann nicht festgestellt werden, dass der Klägerin im Rahmen ihrer Arbeitsleistung über das gewöhnliche Maß hinausgehende Fehler unterlaufen sind, dass sie sich der beklagten Partei oder Kollegen gegenüber illoyal verhalten hat oder die Gleichbehandlungsanwaltschaft instrumentalisiert hat. […]

Rechtlich nahm das Erstgericht zusammengefasst die Sozialwidrigkeit der Kündigung gemäß § 105 Abs 3 Z 2 ArbVG an. Unter Berücksichtigung der Situation am österreichischen Arbeitsmarkt sei zu erwarten, dass die im Zeitpunkt der Kündigung 50-jährige Klägerin binnen neun bis zwölf Monaten ab dem 15.11.2024 eine nicht ganz vergleichbare Anstellung wie zuletzt erlangen könne mit einer zu erwartenden Gehaltseinbuße von 20% oder darüber.

Die Beklagte habe mangelhafte Arbeitsleistung und Störung des Betriebsfriedens eingewandt. Nach der Judikatur reiche es für die Störung des Betriebsfriedens aus, dass die in der Person des Arbeitnehmers gelegenen Umstände die betrieblichen Interessen soweit nachteilig berührten, dass sie bei objektiver Betrachtungsweise einen verständigen Betriebsinhaber zur Kündigung veranlassen würden und die Kündigung als gerechte, dem Sachverhalt adäquate Maßnahme erscheinen ließen. Würden die betrieblichen Interessen in erheblichem Maße berührt, überwögen sie das (wesentliche) Interesse des Arbeitnehmers an der Aufrechterhaltung des Arbeitsverhältnisses. Nach der Judikatur sei jedoch das Betriebsklima nicht schon bei kleinsten Unstimmigkeiten gestört, sondern erst dann, wenn zum Beispiel bei Beschimpfungen und sonstigem ungebührlichen Auftreten gegenüber anderen Mitarbeitern oder dem Arbeitgeber, verbunden mit einer fehlenden Einsichtsfähigkeit, dieses Verhalten von anderen im Betrieb beschäftigten Personen als massiv störend empfunden werde.

Von der Beklagten sei nicht vorgebracht, dass das Verhalten der Klägerin von anderen im Betrieb Beschäftigten als massiv störend empfunden worden sei oder dass die Klägerin in einem Gespräch oder in einer formellen Verwarnung aufgefordert worden sei, ihr Verhalten zu ändern, sie aber keine erkennbare Einsicht gezeigt hätte. Auch sei aus den Feststellungen ersichtlich, dass keine relevante mangelhafte Arbeitsleistung der Klägerin vorgelegen sei. Das Vorbringen zu den personenbezogenen Kündigungsgründen erweise sich daher als haltlos.

Des Weiteren stütze die Klägerin ihr Klagebegehren auf das Vorliegen eines verpönten Kündigungsmotivs gemäß § 105 Abs 3 Z 1 lit i ArbVG. Die Klägerin habe zunächst eine höhere Entlohnung gefordert, weil sie befürchtet habe, im Verhältnis zu männlichen Kollegen schlechter entlohnt zu werden, die Beklagte dies jedoch abgelehnt habe. Darin liege eine offenbar nicht unberechtigte Geltendmachung vom Arbeitgeber in Frage gestellter Ansprüche.

Weiters sei die Kündigung auf Grund ihrer Forderung und Antragstellung durch die Gleichbehandlungsanwaltschaft im Namen der Klägerin bei der Gleichbehandlungskommission erfolgt. Die Klägerin habe sich an die Gleichbehandlungsanwaltschaft gewandt, die in weiterer Folge den gegenständlichen Antrag gestellt habe, um zu prüfen, ob die Klägerin aufgrund ihres Geschlechts diskriminiert worden sei und daher eine Verletzung des Gleichbehandlungsgebots und des Benachteiligungsverbots vorgelegen sei. Die Aufgaben und Befugnisse der Gleichbehandlungsanwaltschaft ergäben sich aus § 5 GBK/GAW-G, und umfassten ua die Beratung und Unterstützung von Personen, die sich im Sinne des GlbG diskriminiert fühlten, das Recht den Arbeitgeber zur verpflichtenden Abgabe einer Stellungnahme aufzufordern und das Recht bei Verdacht auf Verletzung des Gleichbehandlungsgebots bei der Gleichbehandlungskommission einen entsprechenden Prüfungsantrag zu stellen. Bei erfolgreicher Glaubhaftmachung einer Verletzung des Gleichbehandlungsgebots habe die Gleichbehandlungskommission ein Verfahren nach § 11 bzw § 12 GBK/GAW-G einzuleiten. Die Klägerin habe daher das Recht gehabt, die Gleichbehandlungsanwaltschaft mit ihrem Verdacht der Verletzung des Gleichbehandlungsgebots und des Benachteiligungsverbots zu befassen, die wiederum berechtigt gewesen sei, bei der Gleichbehandlungskommission einen entsprechenden Antrag zu stellen. Die Kommission habe daraufhin ein Verfahren nach § 12 Abs 1 GBK/GAW-G eingeleitet.

Aus dem Gleichbehandlungsgebot des § 3 GlBG ergebe sich das Verbot der mittelbaren oder unmittelbaren Diskriminierung aufgrund des Geschlechts iZm einem Arbeitsverhältnis, insbesondere bei der Festsetzung des Entgelts, bei Aus- und Weiterbildung, bei Beendigung des Arbeitsverhältnisses sowie beim beruflichen Aufstieg. Da die Antragstellung bei der Gleichbehandlungskommission der Überprüfung des tatsächlichen Vorliegens von Diskriminierung gedient habe, hätte die Klägerin daher bei positiver Entscheidung durch die Kommission in weiterer Folge die ihr zustehende Behebung des diskriminierenden Zustands, insbesondere eine Lohnerhöhung, gegenüber der Beklagten fundierter einfordern können. Im Falle eines erforderlichen Gerichtsverfahrens zur Beseitigung des diskriminierenden Zustands, würde eine positive Kommissionsentscheidung ein Hilfsmittel der Klägerin darstellen.

Die Klägerin habe glaubhaft machen können, dass die Kündigung aus einem verpönten Motiv, nämlich aufgrund der Antragstellung bei der Gleichbehandlungskommission, erfolgt sei. Daraus ergebe sich auch eine Verletzung des Benachteiligungsverbots des § 13 GlBG, wonach eine Kündigung oder sonstige Benachteiligung als Reaktion auf eine Beschwerde oder auf die Einleitung eines Verfahrens zur Durchsetzung des Gleichbehandlungsgebots unzulässig sei.

Unterdessen sei es der Beklagten nicht gelungen, glaubhaft zu machen, dass mit höherer Wahrscheinlichkeit ein anderes Motiv, nämlich die behauptete mangelhafte Arbeitsleistung, die Störung des Betriebsfriedens oder das illoyale Verhalten der Klägerin für die Kündigung ausschlaggebend gewesen sei.

Das Abspeichern von Firmendaten habe sich erst nach der Kündigung ereignet, eine Entlassung sei nicht ausgesprochen worden. Die Klägerin habe im Rahmen der Übergabe von Betriebsmitteln zwar für wenige Sekunden Firmendaten auf ihren USB-Stick gespeichert. Es wäre ihr aber nicht möglich gewesen, diese auch mitzunehmen.

Die Klägerin habe sich auf die Verletzung des Gleichbehandlungsgebots nach § 12 Abs 7 GlBG gestützt. Gemäß § 12 Abs 7 GlBG berechtige eine Kündigung aufgrund von nicht offenbar unberechtigter Geltendmachung von Ansprüchen nach dem Gleichbehandlungsgesetz zur gerichtlichen Anfechtung. Bezugnehmend auf das bisher zur Anfechtung nach § 105 Abs 3 Z 1 lit i ArbVG Erörterte sei die Klägerin zur Kündigungsanfechtung nach § 12 Abs 7 GlBG berechtigt.

Ob die Klägerin hinsichtlich ihrer Entlohnung von der Beklagten auf Grund ihres Geschlechts diskriminiert worden sei, sei unerheblich, weil die Klägerin bereits auf Grund ihres Antrags bei der Gleichbehandlungskommission gekündigt worden. Es sei daher auch auf den Anfechtungsgrund gemäß § 15 iVm § 13a AVRAG (Wiedereingliederungsteilzeit) nicht weiter einzugehen.

Dagegen richtet sich die Berufung der Beklagten wegen Mangelhaftigkeit des Verfahrens, Aktenwidrigkeit, unrichtiger Beweiswürdigung und unrichtiger rechtlicher Beurteilung mit dem auf Klagsabweisung gerichteten Abänderungsantrag; hilfsweise wird ein Aufhebungsantrag gestellt.

Die Klägerin beantragt sinngemäß, der Berufung nicht Folge zu geben.

Der Berufung ist nicht berechtigt.

Grundsätzlich sind Rechtsmittelgründe getrennt darzustellen, wobei eine Fehlbezeichnung nicht schadet. Allfällige Unklarheiten gehen jedenfalls zulasten des Rechtsmittelwerbers (A. Kodek in Rechberger/Klicka ZPO5 § 471 Rz 17; RIS-Justiz RS0041761). Nicht hinreichend deutlich einem Rechtsmittelgrund zuordenbare Ausführungen haben unbeachtet zu bleiben (A. Kodek aaO; RS0041851).

Mit der zunächst geltend gemachten Rechtsrüge wendet sich die Berufungswerberin zusammengefasst gegen die Annahme der Sozialwidrigkeit der Kündigung und eines verpönten Motivs. Die Kündigung einer Dienstnehmerin aufgrund Störung des Betriebsfriedens sei grundsätzlich ein zulässiger und kein „verpönter Grund“. Als weitere Gründe seien illoyales Verhalten, mangelnde Arbeitsleistung und nachgeschoben mangelnde gesundheitliche Eignung geltend gemacht worden, auch diese Begründungen seien grundsätzlich zulässige Kündigungsgründe.

Das Erstgericht gehe unrichtig so vor, als ob die Beklagte einen Kündigungs- oder gar Entlassungsgrund beweisen müsste. Irrelevant sei, ob die Klägerin tatsächlich den Betriebsfrieden gestört, schlechte Arbeitsleistungen erbracht habe und illoyal gewesen sei. Es gehe nur darum, ob die angeführten Begründungen beim Dienstgeber zur Kündigungsentscheidung geführt hätten. Dass die Beklagte der Klägerin etwas „übel“ genommen habe, sei insoweit fehlerhaft als die Beklagte, als juristische Person, keine Emotionen haben könne, sodass diese Feststellungen nicht verwertbar seien. Auch sei die Störung des Betriebsfriedens falsch beurteilt, weil die Beklagte der Meinung gewesen sei, dass die Klägerin den Betriebsfrieden gestört habe. Die Geschäftsführerin habe auf die Aussage des Betriebsrats vertraut und dies auch dürfen.

Die Berufungsausführungen überzeugen nicht, vielmehr ist der Kündigungungsanfechtung schon nach § 12 Abs 7 iVm § 13 ArbVG stattzugeben und insofern auf die zutreffende rechtliche Beurteilung des Erstgerichts zu verweisen (§§ 2 Abs 1 ASGG, 500a zweiter Satz ZPO). Ergänzend ist der der Berufung Folgendes entgegen zu halten:

Richtig ist, dass grundsätzlich die Absicht, ein Arbeitsverhältnis zu beenden, im Rahmen der Privatautonomie und der Vertragsfreiheit von der österreichischen Rechtsordnung nicht missbilligt wird. Die Kündigung bedarf im Regelfall überhaupt keiner Begründung. Das österreichische Kündigungsschutzrecht basiert daher auf dem Prinzip der Kündigungsfreiheit (etwa RIS-Justiz RS0128404; etwa 8 ObA 37/12t, 8 ObA 63/12s).

Da mit einer Kündigung aber erhebliche nachteilige Folgen wie Arbeits- und Einkommensverlust verbunden sind, sieht der Gesetzgeber sowohl dann, wenn die Beendigung aus verpönten Motiven erfolgt, als auch aus sozialen Gründen Ausnahmen vom Grundsatz der freien Kündbarkeit vor. So besteht etwa - wie hier in Anspruch genommen - gemäß § 105 ArbVG in betriebsratspflichtigen Betrieben für gekündigte Arbeitnehmer oder auch gemäß § 12 Abs 7 GlbG die Möglichkeit, eine Kündigung aus bestimmten, im Gesetz näher definierten Gründen gerichtlich anzufechten (vgl RS0128404).

Nach § 13 GlBG darf als Reaktion auf eine Beschwerde eine Arbeitnehmerin durch die Arbeitgeberin innerhalb des betreffenden Unternehmens (Betriebs) oder auf die Einleitung eines Verfahrens zur Durchsetzung des Gleichbehandlungsgebots nicht entlassen, gekündigt oder anders benachteiligt werden. Auch eine andere Arbeitnehmerin, die als Zeugin oder Auskunftsperson in einem Verfahren auftritt oder eine Beschwerde einer anderen Arbeitnehmerin unterstützt, darf als Reaktion auf eine solche Beschwerde oder auf die Einleitung eines solchen Verfahrens zur Durchsetzung des Gleichbehandlungsgebots nicht entlassen, gekündigt oder anders benachteiligt werden. § 12 GlBG gilt sinngemäß. Absatz 7 dieser Bestimmung bestimmt, dass dann, wenn das Arbeitsverhältnis von der Arbeitgeberin wegen des Geschlechts der Arbeitnehmerin oder wegen der nicht offenbar unberechtigten Geltendmachung von Ansprüchen nach diesem Gesetz gekündigt oder vorzeitig beendigt worden ist, die Kündigung, Entlassung bei Gericht angefochten werden kann.

Insoweit sich im Streitfall die betroffene Person auf einen Diskriminierungstatbestand beruft, hat sie diesen glaubhaft zu machen. Der Beklagten obliegt es zu beweisen, dass es bei Abwägung aller Umstände wahrscheinlicher ist, dass ein anderes von der Beklagten glaubhaft gemachtes Motiv ausschlaggebend war (Abs 12 des § 12 ArbVG). Insofern obliegt der beklagten Arbeitgeberin hier sehr wohl auch die Glaubhaftmachung eines anderen Motivs.

Für die Anfechtung von Kündigungen genügt es, dass das verpönte Motiv für die Kündigung wesentlich ist; es ist nicht notwendig, dass das Motiv ausschließlicher Beweggrund ist. Für die Beurteilung eines rechtswidrigen verwerflichen Motivs ist der Zeitpunkt des Ausspruchs der Kündigung maßgebend (sh zum vergleichbaren Fall einer Kündigungsanfechtung wegen Motivwidrigkeit: RS0051661).

Hier ist der Klägerin aber die erforderliche Glaubhaftmachung gelungen, dass ihre Kündigung wegen des festgestellten bei der Gleichbehandlungskommission gestellten Antrags auf Überprüfung, ob bei der Klägerin eine Diskriminierung aufgrund des Geschlechtes durch die Beklagte vorliegt (./B), erfolgte. Auch ein solches Verfahren fällt unter den für das Benachteiligungsverbot maßgebenden weiten Verfahrensbegriff (Hopf/Mayr/Eichinger/Erler, GlBG² (2021) § 13 Rz 24).

Fest steht, dass die Beklagte die Klägerin gekündigt hat, weil „sie es ihr übel nahmen“, dass sie [über die Gleichbehandlungsanwaltschaft] einen Antrag bei Gleichbehandlungskommission gestellt hat, die Beklagte der Meinung war, dass die Klägerin dadurch den Betriebsfrieden stört und weil sie vom Betriebsrat gehört hat, die Klägerin habe auch drei weitere weibliche Mitarbeiterinnen dazu aufgefordert, sich an die Gleichbehandlungskommission zu wenden und die Beklage dies als Störung des Betriebsfriedens gewertet hat.

Unzweifelhaft bezieht sich das „Übelnehmen“ auf die die Beklagte vertretenden Geschäftsführer, wie sich aus der Begründung ergibt, dass sie es ihr übel nahmen, dass sie einen Antrag bei Gleichbehandlungskommission gestellt hat, diese hatten sich auch – wie festgestellt – zur Kündigung entschlossen. Soweit sich die Berufungswerberin auf die weiteren Feststellungen zu ihrem Motiv stützen möchte, übergeht sie, dass diese letztlich ebenso auf den Antrag der Klägerin und die behauptete Verletzung des § 13 GlbG zurückzuführen sind, war doch die Beklagte der Meinung, dass die Klägerin dadurch – also durch die Antragstellung - den Betriebsfrieden stört. Darüber hinaus würde auch ein Verhalten, wie vom Betriebsrat der Geschäftsführung der Beklagten geschildert, wohl hier unter den Vergeltungsschutz des § 13 GlbG fallen.

Das Benachteiligungsverbot nach § 13 GlbG richtet sich gegen Repressalien der Arbeitgeber (Kündigungen, Entlassungen oder andere Benachteiligungen) gegenüber Arbeitnehmern, die sich auf unterschiedliche Art – entweder in eigener Sache oder im Fremdinteresse – gegen vermutliche vorangegangene Diskriminierungen zur Wehr setzen. Das Benachteiligungsverbot nach § 13 GlbG kommt bereits dann zum Tragen, wenn im Zeitpunkt der Viktimisierung Anhaltspunkte bestehen, die auf eine vorangegangene Diskriminierung hindeuten. Es schadet nicht, wenn sich später – zB in einem Gerichtsverfahren – herausstellt, dass tatsächlich keine Diskriminierung stattgefunden hat (aaO Rz 1 und 12).

Damit war der Klage schon aus diesem Grund stattzugeben, sodass es einer Auseinandersetzung mit den weiters geltend gemachten Anfechtungsgründe und der Berufungsausführungen dazu nicht bedarf.

Als Mangelhaftigkeit des Verfahrens rügt die Berufung die unterlassene Einholung der von ihr beantragten eines psychiatrischen Sachverständigengutachtens zum Beweis dafür, dass die Klägerin aufgrund der Erkrankung Burn-Out, welche zu einem mehrmonatigen Krankenstand geführt habe, auch gesundheitlich nicht mehr für die Arbeitsstelle geeignet sei. Es sei möglich, dass die schlechte Arbeitsleistung und die mangelhafte Übergabe der Agenden aufgrund gesundheitlicher Einschränkungen erfolgt seien, dann aber wäre die Klägerin gesundheitlich für die Stelle ungeeignet, sodass dieser Umstand als zusätzlicher nachgeschobener Kündigungsgrund verwendet werden dürfe.

Der Mängelrüge kommt schon deshalb keine Berechtigung zu, weil die für die Entscheidung wesentlichen Feststellungen – insbesondere zu den tatsächlichen Einschränkungen - nicht anführt werden, die bei Einholung des vermissten Gutachtens konkret zu treffen gewesen wären (RS0043039). Auch liefe die Einholung des Gutachtens hier im Ergebnis auf einen unzulässigen Erkundungsbeweis hinaus (RS0039973). Im Übrigen kommt es angesichtes des festgestellten Kündigungsmotivs auf (nicht näher dargestellte) gesundheitliche Einschränkung der Klägerin nicht an.

Eine Relevanz des im Rahmen der Rechtsrüge erwähnten Stoffsammlungsmangels zur Sozialwidrigkeit der Kündigung hinsichtlich des mit dem berufskundlichen Sachverständigen zu erörternden Begriffs einer „eventuell“ [nicht ganz vergleichbaren Arbeitsstelle], vermag die Berufung hier nicht aufzuzeigen, meint sie doch selbst, dass darin nur „unter Umständen“ ein Stoffsammlungsmangel liege.

Mit der Beweisrüge bekämpft die Berufungswerberin folgende Feststellungen:

1.1. „Sie leitete das Team für Förderungsmanagement, das aus 3-4 Personen bestand und war zuständig für den Aufbau einer Förderstelle der beklagten Partei sowie die Abwicklung von Förderungen, die die Anbindung von niedergelassenen Ärzten an die F* und deren nachhaltige Nutzung zum Ziel hatten. Bis Ende 2019 wurden unter der Leitung der Klägerin Förderungen von insgesamt EUR 10 Millionen abgewickelt. (…)

1.2. Mit 1.6.2021 erhielt die Klägerin einen Vollzeitvertrag, der ein All-In-Monatsgehalt von brutto EUR 3.940,- vorsah. Dies ergab sich aus der Einstufung in die Regelstufe mit 1.1.2020 ohne Anrechnung der bisher bei der beklagten Partei erbrachten Beschäftigungszeit. Eine Umreihung in die Erfahrungsstufe laut Kollektivvertrag war nach vier Jahren, somit Anfang 2024, vorgesehen. (…)1.3. Die Geschäftsführung sicherte ihr deshalb zu, dass zu dem genannten Betrag noch eine Kollektivvertragserhöhung von 7,7 % hinzukommen wird und dass sie im Jänner 2024 erneut über das Gehalt sprechen können. Eine Verpflichtung zur Gewährung dieser Kollektivvertragserhöhung von 7,7 % bestand für die beklagte Partei nicht. Trotz Zusicherung seitens der Geschäftsführung war die Kollektivvertragserhöhung von 7,7% auf dem Lohnzettel von April 2023 nicht ausgewiesen.“

2. „Die beklagte Partei hat die Klägerin gekündigt, weil sie es ihr übel nahmen, dass sie einen Antrag bei der Gleichbehandlungskommission gestellt hat, die beklagte Partei der Meinung war, dass die Klägerin dadurch den Betriebsfrieden stört und weil sie vom Betriebsrat Mag. E* gehört hat, die Klägerin habe auch drei weitere weibliche MitarbeiterInnen dazu aufgefordert, sich an die Gleichbehandlungskommission zu wenden und die beklage Partei dies als Störung des Betriebsfriedens gewertet hat.“

3. „Über den von der Klägerin bei der Gleichbehandlungskommission gestellten Antrag wussten neben der Geschäftsführung und dem Betriebsrat mehrere ArbeitnehmerInnen der beklagten Partei Bescheid, wobei nicht festgestellt werden kann, ob die Klägerin noch weiteren ArbeitnehmerInnen davon erzählt hat oder diese es einfach mitbekommen haben. Dadurch kam es zu keiner relevanten Störung des Betriebsfriedens aber zu einer gewissen Unruhe unter den MitarbeiterInnen, dessen Ausmaß nicht genau feststellbar ist, jedenfalls aber nicht die Geschäftstätigkeit der beklagten Partei oder die Arbeitsleistung der MitarbeiterInnen der beklagten Partei beeinträchtigte.“

4. „Nach der beruflichen Rückkehr der Klägerin am 14.6.2024 arbeitete sie bis 16.7.2024 Vollzeit und bemerkte, dass ihr weitere Kompetenzen entzogen wurden und dafür simplere Tätigkeiten übertragen wurden. Die Klägerin erhielt beispielsweise die Aufgabe ein Newsletter-Konzept zu erstellen und den Wikipedia-Eintrag sowie die Website der beklagten Partei zu überarbeiten. Dies wurde von der beklagten Partei so entschieden, weil die Klägerin eine Wiedereingliederungsteilzeit, einen längeren Urlaub und eine Kur geplant hatte. Das Jahresprogramm für 2025 wurde ohne die Bereiche der Klägerin beziehungsweise ohne die Klägerin in diesen Bereichen geplant, obwohl sie in den Jahresprogrammen zuvor stets enthalten war.“

5. „Es kann nicht festgestellt werden, dass der Klägerin im Rahmen ihrer Arbeitsleistung über das gewöhnliche Maß hinausgehende Fehler unterlaufen sind, dass sie sich der beklagten Partei oder KollegInnen gegenüber illoyal verhalten hat oder die Gleichbehandlungsanwaltschaft instrumentalisiert hat.“

Folgende Ersatzfeststellungen werden begehrt:

1.1. „Die Klägerin leitete ein Team aus 3-4 geringfügig beschäftigten Hilfskräften für die Abwicklung des Förderungsmanagement. Sie war zuständig für den administriativen Teil des Aufbaus einer Förderstelle der beklagten Partei und die spätere Abwicklung der Förderungen, wobei die Abwicklung der Förderungen mit Hilfe einer IT-Applikation erfolgte, welches eigens entwickelt wurde, und welches die Klägerin in der Folge verwendete. Die Förderstelle hatte zum Ziel die Anbindung von niedergelassenen Ärzten an die F* und deren nachhaltige Nutzung zu gewährleisten. Bis Ende 2019 wurden durch die Klägerin und die ihr zugeordneten geringfügig beschäftigen Hilfskräfte unter Leitung des damaligen Geschäftsführers und unter Verwendung einer extra zu diesem Zweck programmierten IT-Applikation (Computerprogramm) Förderungen von insgesamt EUR 10 Millionen abgewickelt.(…)

1.2. Mit 1.6.2021 erhielt die Klägerin einen Vollzeitvertrag, der ein All-In-Monatsgehalt von brutto EUR 3.940,- vorsah. Dies ergab sich aus der Einstufung in die Regelstufe mit 1.1.2020 unter Anrechnung der bisher bei der beklagten Partei erbrachten Beschäftigungszeit. Weitere Vordienstzeiten im relevanten Zeitraum von 5 Jahren vor Dienstbeginn hatte die Klägerin nicht vorzuweisen. Eine Umreihung in die Erfahrungsstufe laut Kollektivvertrag war nach vier Jahren, somit Anfang 2024, vorgesehen. (…)

1.3. Die Geschäftsführung sicherte ihr deshalb zu, dass sie eine Gehaltserhöhung von 17% erhalten würde und in dieser Summe auch die freiwillige Kollektivvertragserhöhung von 7,7 % enthalten ist und dass sie im Jänner 2024 erneut über das Gehalt sprechen können. Eine Verpflichtung zur Gewährung dieser Kollektivvertragserhöhung von 7,7 % bestand für die beklagte Partei nicht. Die Gehaltserhöhung wurde wie vereinbart durchgeführt, die Klägerin erwartete sich aber ein weitere, zusätzliche Gehaltserhöhung von 7,7 %.“

2. „Die beklagte Partei hat die Klägerin gekündigt, weil die Geschäftsführung der Meinung war, dass die Klägerin nun auch noch den Betriebsfrieden stört, wobei bereits eine gewisse Unruhe im Betrieb entstanden ist, weil außerdem ihre Arbeitsleistung nachgelassen hatte und dies D*, G* und die Geschäftsführerin wahrgenommen hatten und die Klägerin sich illoyal verhalten hatte, in dem sie Anträge im Bereich Datenschutz ohne Fristvormerk liegen gelassen hatte und es daher zu zwei Verfahren vor der Datenschutzkommission gekommen war.“

3. „Über den von der Klägerin bei der Gleichbehandlungskommission gestellten Antrag wussten neben der Geschäftsführung und dem Betriebsrat mehrere ArbeitnehmerInnen der beklagten Partei Bescheid, weil die Klägerin noch weiteren ArbeitnehmerInnen davon erzählt hat. Dadurch kam es zu einer relevanten Störung des Betriebsfriedens und zu einer Unruhe unter den MitarbeiterInnen, wobei jedenfalls die Geschäftstätigkeit der beklagten Partei oder die Arbeitsleistung der MitarbeiterInnen der beklagten Partei in gewissem Ausmaß beeinträchtigt wurden.“

4. Hier wird keine Ersatzfeststellung begehrt.

5. „Der Klägerin sind im Rahmen ihrer Arbeitsleistung über das gewöhnliche Maß hinausgehende Fehler unterlaufen, sie hat sich gegenüber der beklagten Partei oder KollegInnen illoyal verhalten und hat die Gleichbehandlungsanwaltschaft instrumentalisiert, indem sie dieser in hohem Ausmaß unrichtige Informationen erteilt hat, aus Basis derer diese tätig wurde.“

Grundsätzlich hat das Gericht nach § 272 Abs 1 ZPO unter sorgfältiger Berücksichtigung der gesamten Verhandlung und Beweisführung nach freier Überzeugung zu beurteilen, ob eine tatsächliche Angabe für wahr zu halten ist oder nicht. Ein Beweis ist dann erbracht, wenn der Richter die Überzeugung von Vorhandensein der behaupteten Tatsache erlangt hat. Dabei gehört es zum Wesen der freien Beweiswürdigung, dass sich die Tatsacheninstanz für eine von mehreren widersprechenden Darstellungen aufgrund ihrer Überzeugung entscheidet, dass diese mehr Glaubwürdigkeit beanspruchen kann (RS0043175).

Die Beweiswürdigung kann sohin erst dann erfolgreich angefochten werden, wenn stichhaltige Gründe ins Treffen geführt werden, die erhebliche Zweifel an den vom Erstgericht vorgenommenen Schlussfolgerungen rechtfertigen könnten. Dementsprechend hat das Berufungsgericht die Beweiswürdigung (nur) darauf zu untersuchen, ob die Grenzen der freien Beweiswürdigung eingehalten und die Beweisergebnisse schlüssig gewürdigt wurden. Werden Feststellungen im Berufungsverfahren bekämpft, hat das Berufungsgericht unter Berücksichtigung aller vorliegenden Beweisergebnisse und im Rahmen einer Gesamtschau zu beurteilen, ob gegen die vom Erstgericht vorgenommene Beweiswürdigung Bedenken bestehen (RS0040123). Der bloße Umstand, dass nach den Beweisergebnissen allenfalls auch andere Feststellungen möglich gewesen wären, oder dass es einzelne Beweisergebnisse gibt, die für den Prozessstandpunkt der Berufungswerberin sprechen, reicht noch nicht aus, eine unrichtige oder bedenkliche Beweiswürdigung aufzuzeigen. Die Berufungswerberin müsste vielmehr die Überschreitung des dem Verhandlungsrichter durch § 272 ZPO eingeräumten Bewertungsspielraums aufzeigen. Dies gelingt ihr hier nicht.

Solche erhebliche Zweifel ergeben sich aus dem zur Beweisrüge erstatteten Vorbringen nicht, sodass grundsätzlich auf die nachvollziehbare und besonders ausführliche Beweiswürdigung des Erstgerichts verwiesen wird (§§ 2 Abs 1 ASGG, 500a zweiter Satz ZPO; RS0122301).

Das Erstgericht hat sich im bekämpften Urteil mit den vorliegenden Beweisergebnissen eingehend auseinandergesetzt, diese abgewogen, daraus nachvollziehbare Schlüsse gezogen und die von ihm getroffenen widerspruchsfreien Feststellungen schlüssig begründet. Wenn sich der erstgerichtliche Senat dabei vor allem nicht zuletzt aufgrund seines unmittelbaren persönlichen Eindrucks, den es von den einvernommenen Personen gewinnen konnte auf die ihm unbedenklich erschienene Aussage der Klägerin stützte, die weitgehend mit jener ihrer direkten Vorgesetzten ab Herbst 2022, der Zeugin Mag. D*, übereinstimmte, vermag die Berufung keine hinreichenden Bedenken daran zu erwecken.

Ad Feststellung 1. Voranzustellen ist, dass es auf die diese Feststellungen im vorliegenden Verfahren rechtlich nicht entscheidend ankommt. Insbesondere sind auch die zu 1.1. (zusätzlich) gewünschten Feststellungen zu den nur geringfügig beschäftigten der Klägerin untergeordeneten Personen und der verwendeten IT-Applikation nicht relevant

1.2. Die festgestellte Höhe des All-In-Monatsgehalts von EUR 3.940,- ab dem 21.6.2021 bleibt unbekämpft. Ob aber die Einstufung ab 1.1.2020 mit oder ohne Anrechnung der bisher bei der Beklagten erbrachten Beschäftigungszeit erfolgte, sodass die Feststellung „ohne Anrechnung der bisher bei der beklagten Partei erbrachten Beschäftigungszeit“ wird als rechtlich irrelevant nicht übernommen (UA Seite 6).

1.3. Warum der Antrag bei der GBK (./B) kein Beweismittel darstellen sollte, ist nicht ersichtlich. Dass es sich dabei um ein Schriftstück aus dem Verfahren vor der GBK handelt, nimmt ihm nicht die Eigenschaft einer im vorliegenden Verfahren vorgelegten Urkunde. Keineswegs ist dabei zu übersehen, dass es sich um einen von der Anwältin für die Gleichbehandlung von Frauen und Männern verfassten Schriftsatz handelt. Dies macht aber dessen Inhalt nicht zwingend unrichtig, sondern war vom erstgerichtlichen Senat seiner Beweiswürdigung zu unterziehen. Im Übrigen stützte das Erstgericht die Feststellungen zum Gespräch mit den neuen Geschäftsführern der Beklagten nicht nur auf die Beilage ./B, sondern auch auf die Aussage der Klägerin, die als Teilnehmerin über unmittelbare Wahrnehmungen berichten konnte.

Auch ist die dazu getroffene Feststellung – wie auch die Berufung meint – für das vorliegende Verfahren rechtlich ohnehin nicht relevant, hält sich aber im Rahmen des klägerischen Vorbringens.

Wie die Berufungswerberin ebenfalls erkennt, verstößt die nunmehr vorgelegte Urkunde gegen das Neuerungsverbot und ist daher nicht zu beachten (etwa RS0042049 [T1] ua).

Ad 2. Der erstgerichtliche Senat hat mit schlüssiger Begründung auch dargelegt, wie es zu den festgestellten Motiven der Beklagten für die Kündigung der Klägerin gelangte. Dass es sich dabei um die Motive der die Beklagte vertretenden Geschäftsführer handelt, wurde bereits dargelegt. Mag auch die Kündigung nicht unmittelbar nach der Kontaktaufnahme der Klägerin bei der Gleichbehandlungsanwaltschaft und des gestellten Antrags bei der Gleichbehandlungskommission ausgesprochen worden sein, spricht dies nicht zwingend gegen das festgestellte Kündigungsmotiv. Für dieses spricht, dass die Geschäftsführung der Beklagten – wie unbekämpft feststeht – erst aufgrund der Erzählung des Betriebsratsmitglieds, von Mitarbeiterinnen gehört zu haben, dass die Klägerin aufgrund ihres Verdachts bei der Beklagten in Gehaltsfragen diskriminiert zu werden, einen Antrag bei der Gleichbehandlungskommission gestellt habe und dass die Klägerin diese Mitarbeiterinnen aufgefordert habe, sich auch in Richtung Gleichbehandlungskommission zu „engagieren“, zur Kündigung entschlossen. Dies spricht tatsächlich dafür, dass das Kündigungsmotiv sehr wohl im unmittelbaren Zusammenhang mit der Geltendmachung der Klägerin von geschlechtssprezifischer Diskriminierung und dem Antrag bei der Gleichbehandlungskommission stand (sh § 13 GlbG); dies unabhängig davon, ob eine behauptete Diskriminierung tatsächlich vorlag.

Wenn daher der erstgerichtliche Senat zu den Feststellungen zum Kündigungsmotivs gelangte, vermag die Berufung keine hinreichend überzeugenden Bedenken daran zu erwecken.

Ad 3. Dazu vermag nicht einmal die Berufungswerberin in den ersatzweise gewünschten Feststellungen anzuführen, welche konkrete Störung des Betriebsfriedens und Unruhe eingetreten sein sollte. Auch bleibt die behauptete Relevanz des gestörten Betriebsfriedens in der gewünschten Ersatzfeststellung nicht näher beschrieben.

Ad 4. Die Geltendmachung des Berufungsgrunds der unrichtigen Beweiswürdigung erfordert die bestimmte Angabe, welche Beweise der Erstrichter unrichtig gewürdigt hat, aus welchen Erwägungen sich dies ergibt und welche Tatsachenfeststellungen bei richtiger Beweiswürdigung zu treffen gewesen wären. Wenn dabei auch kein allzu kleinlicher Maßstab anzulegen ist, genügt es nicht – wie hier – die "ersatzlose" Streichung der Feststellung anzustreben (RS0041835 [T3]).

Ad 5. Zu den tatsächlichen Fehlern der Klägerin hat das Erstgericht ohnehin Feststellungen getroffen. In weiterer Folge hat es mit ausführlicher Beweiswürdigung die hier bekämpfte Feststellung nachvollziehbar begründet. Demgegenüber führt die Berufung auch hier in den gewünschten Festellungen nichts hinreichend tatsächlich Konkretes an.

Der Berufungsgrund der Aktenwidrigkeit wird nicht ausgeführt.

Das Berufungsgericht übernimmt daher die Feststellungen des Erstgerichts mit der angeführten Ausnahme.

Damit war der Berufung ein Erfolg zu versagen.

Wie bereits vom Erstgericht zutreffend und unbeanstandet angenommen, liegt hier eine Kombination von Streitigkeiten nach § 50 Abs 2 ASGG (Anfechtung der Kündigung gestützt auf ein verpöntes Motiv und Sozialwidrigkeit) und Streitigkeiten nach § 50 Abs 1 ASGG (Anfechtung nach dem GlBG und ArbVG) vor. Bei einer Kombination der Klagstypen des § 50 Abs 2 (§ 58 Abs 1) ASGG mit einer Klage des Arbeitnehmers, für die bereits in erster Instanz nach dem § 2 Abs 1 ASGG die §§ 40 ff ZPO gelten, richtet sich die Kostenentscheidung nach den allgemeinen Regeln über die Verfahrensverbindung, der die Klagshäufung gleich steht und bei einem Eventualbegehren nach den dafür geltenden Regeln (Köck in Köck/Sonntag, ASGG § 58 Rz 5). Mangels eindeutiger Trennung des Aufwands auch im Berufungsverfahren der einzelnen Begehren der Klägerin hat dies zur Folge, dass die obsiegende Berufungsgegnerin (nur) einen Anspruch auf die Hälfte der Kosten ihrer Berufungsbeantwortung hat.

Die ordentliche Revision ist mangels Vorliegens der Voraussetzungen des §§ 502 Abs 1 ZPO iVm § 2 Abs 1 ASGG nicht zulässig.