OLG Graz 8Bs56/26k

• Dokumenttyp: Entscheidungstext
• Entscheidungsdatum: 19.05.2026
• ECLI: ECLI:AT:OLG0639:2026:0080BS00056.26K.0519.000

Kopf

Das Oberlandesgericht Graz hat durch den Senatspräsidenten Mag. Ohrnhofer als Vorsitzenden und die Richter Mag. Petzner, Bakk. und Mag. Koller in der Strafsache gegen A* u.a. wegen des Verbrechens des Suchtgifthandels nach § 28a Abs 1 zweiter Fall SMG und einer weiteren strafbaren Handlung über die Berufungen der Staatsanwaltschaft und des Angeklagten A* gegen das Urteil des Landesgerichts Klagenfurt als Jugendschöffengericht vom 10. November 2025, GZ B*-117, sowie über die Beschwerde des Angeklagten A* gegen den unter einem gefassten Beschluss auf Anordnung der Bewährungshilfe, GZ B*-118, nach der am 19. Mai 2026 in Gegenwart des Oberstaatsanwalts Mag. Liensberger, LL.M., der Angeklagten A* und C* und ihrer Verteidiger Rechtsanwalt Dr. Zimmermann und Rechtsanwalt Mag. Holler durchgeführten Berufungsverhandlung

I./ zu Recht erkannt:

Spruch

Die Berufung der Staatsanwaltschaft wird zurückgewiesen.

In teilweiser Stattgebung der Berufung des A*, hinsichtlich C* aus Anlass der Berufung werden bei A* und bei C* jeweils der Geldbetrag von EUR 5.000,-- für verfallen erklärt und die Angeklagten jeweils zur Zahlung dieses Betrages verurteilt.

Dem Angeklagten A* fallen auch die Kosten des Berufungsverfahrens zur Last.

II./ beschlossen:

1. Der Beschwerde des Angeklagten A* wird nicht Folge gegeben.

2. A* wird gemäß § 265 Abs 1 StPO nach Verbüßung von zwei Dritteln des unbedingten Strafteils unter Bestimmung einer dreijährigen Probezeit bedingt entlassen.

Begründung

gründe:

Mit dem angefochtenen Urteil des Landesgerichts Klagenfurt als Schöffengericht vom 10. November 2025 wurden A* und C* jeweils wegen Suchtgifthandels schuldig erkannt, und zwar A* wegen der Verbrechen (zu I./1./) nach § 28a Abs 1 zweiter Fall SMG und (zu I./2./) nach § 28a Abs 1 fünfter Fall SMG und C* (zu II./) wegen des Vergehens nach § 28a Abs 1 fünfter Fall, Abs 3 erster Fall SMG, und hiefür zu nachstehenden Strafen verurteilt sowie jeweils gemäß § 389 Abs 1 StPO zum Ersatz der Kosten des Strafverfahrens verpflichtet, und zwar A* unter Anwendung des § 28 Abs 1 StGB nach § 28a Abs 1 SMG zur Freiheitsstrafe von 24 Monaten, von welcher der Teil von 16 Monaten für eine dreijährige Probezeit bedingt nachgesehen wurde, und C* nach dem ersten Strafsatz des § 28a Abs 3 SMG zur Geldstrafe von 240 Tagessätzen zu je EUR 4,--, im Uneinbringlichkeitsfall 120 Tage Ersatzfreiheitsstrafe, und zur für eine dreijährige Probezeit bedingt nachgesehenen Freiheitsstrafe von acht Monaten (§ 43a [richtig:] Abs 2 StGB). Die Vorhaften wurden gemäß § 38 Abs 1 Z 1 StGB jeweils auf die Strafen angerechnet. Gemäß § 20 Abs 3 StGB wurde bei A* der Betrag von EUR 15.000,-- und bei C* der Betrag von EUR 16.500,-- für verfallen erklärt. Nach § 19a Abs 1 StGB wurden näher bezeichnete Gegenstände konfisziert und gemäß § 34 Abs 1 SMG konkret aufgelistete Suchtmittel eingezogen (US 6f). Für die Dauer der Probezeit ordnete das Erstgericht für A* und für C* die Bewährungshilfe an (gesonderte Beschlussausfertigung ON 118). Gemäß § 265 Abs 1 StPO fasste das Erstgericht den Beschluss, dass A* nach Verbüßung von mehr als zwei Dritteln der Strafzeit gemäß § 46 Abs 1 StGB iVm § 152 Abs 1 Z 2 StVG unter Bestimmung einer dreijährigen Probezeit bedingt entlassen wird.

Nach dem (infolge Zurückweisung der Nichtigkeitsbeschwerden der Staatsanwaltschaft und des Angeklagten A* mit Beschluss des Obersten Gerichtshofs vom 24. März 2026, 12 Os 10/26a-4 [ON 143] rechtskräftigen) Schuldspruch haben vorschriftswidrig Suchtgift, nämlich Cannabiskraut (Wirkstoff: Delta-9-THC und THCA mit einem Reinsubstanzgehalt von zumindest 11,8 % [Gesamt-]Delta-9-THC)

I./ A* in **, ** und weiteren Orten im Bundesgebiet

1. / im Zeitraum von Juni 2024 bis September 2024 in einer die Grenzmenge (§ 28b SMG) übersteigenden Menge, nämlich 1.500 Gramm Cannabiskraut (191 Gramm Reinsubstanz THCA [4,7 Grenzmengen] und 14,25 Gramm Reinsubstanz Delta-9-THC [0,7 Grenzmengen]), im bewussten und gewollten Zusammenwirken als unmittelbarer Täter mit dem abgesondert verurteilten D* in drei Einzelfahrten (zu jeweils 500 Gramm; US 4 letzter Satz) von Slowenien in das österreichische Bundesgebiet eingeführt;

2. / im bewussten und gewollten Zusammenwirken als unmittelbare Täter mit C* von Juni 2024 bis Februar 2025 in fünf Einzelverkäufen zu je 500 Gramm in einer die Grenzmenge (§ 28b SMG) übersteigenden Menge, insgesamt 2.500 Gramm Cannabiskraut (309,5 Gramm Reinsubstanz THCA [7,7 Grenzmengen]) und 23,75 Gramm Reinsubstanz Delta-9-THC [1,18 Grenzmengen]) an D* überlassen;

II. C* teilweise im bewussten und gewollten Zusammenwirken als unmittelbarer Täter mit A* von Anfang des Jahres 2024 bis April 2025 im Großraum ** und anderorts in zahlreichen entgeltlichen und gewinnbringenden Einzelverkäufen vorschriftswidrig in einer die Grenzmenge (§ 28b SMG) übersteigenden Menge 2.650 Gramm Cannabiskraut (328 Gramm Reinsubstanz THCA [8,2 Grenzmengen] und 25,17 Gramm Reinsubstanz Delta-9-THC [1,25 Grenzmengen]) an E*, F* G*, H* G* und D* überlassen, wobei er an Suchtmittel gewöhnt war und die Straftat vorwiegend deshalb begangen hat, um sich für seinen persönlichen Gebrauch Suchtmittel oder Mittel zu deren Erwerb zu verschaffen.

Gegen dieses Urteil richten sich die Berufungen der Staatsanwaltschaft (siehe Anmeldung ON 119 betreffend die Angeklagten A* und C*, keine Ausführung [vgl ON 125, nur Nichtigkeitsbeschwerde ausgeführt]) und des Angeklagten A*, der die gänzlich bedingte Nachsicht der Freiheitsstrafe, allenfalls die Herabsetzung des unbedingten Teils sowie die ersatzlose Behebung des Verfalls- und des Konfiskationsausspruchs begehrt (ON 126), wobei die Berufung auch als Beschwerde gegen den Beschluss nach § 494 StPO zu betrachten ist (§ 498 Abs 3 Satz 3 StPO).

Zur Berufung der Staatsanwaltschaft:

Die Staatsanwaltschaft meldete mit Eingabe vom 13. November 2025 betreffend die Angeklagten A* und C* jeweils Nichtigkeitsbeschwerde und Berufung an (ON 119) und führte nach Zustellung des Urteils ausschließlich die Nichtigkeitsbeschwerde aus (ON 126), welche (ebenso wie jene des Angeklagten A*) mit Beschluss des Obersten Gerichtshofs vom 24. März 2026, AZ 12 Os 10/26a (ON 143) zurückgewiesen wurde.

Da der Staatsanwaltschaft die – gegen den Strafausspruch gerichtete – Berufung sowohl zu Gunsten als auch zum Nachteil des Angeklagten offen steht, ist deren Berufung nicht am Verfahrensrecht ausgerichtet, soweit weder der Anmeldung noch der Ausführung des Rechtsmittels eine Festlegung über die Richtung der Sanktionsanfechtung zu entnehmen ist (RIS-Justiz RS0100560, RS0099919; Ratz, WK StPO § 295 Rz 7 mwN).

Bei Ausspruch mehrerer Sanktionen muss zudem in der Berufungsanmeldung oder in der Rechtsmittelschrift angegeben werden, gegen welchen Ausspruch sich die Berufung richtet (RIS-Justiz RS0100395 [insb T4]). Hat der Berufungswerber nicht bei Anmeldung der Berufung oder in der Rechtsmittelschrift im Fall mehrerer Sanktionen eindeutig klargestellt, gegen welche sich das Rechtsmittel richtet, ist die Berufung unzulässig (Ratz, WK StPO § 294 Rz 10).

Zumal die Staatsanwaltschaft gegenständlich nicht erklärte, ob die Berufung zum Vorteil oder zum Nachteil der Angeklagten erhoben wird und sie auch nicht angab, ob sich diese gegen die Strafe, den Verfall, die Konfiskation oder die Einziehung richtet, ist die Berufung gemäß § 294 Abs 4 StPO zurückzuweisen.

Zur Berufung des Angeklagten A*:

Dem die gänzliche bedingte Nachsicht der Strafe, zumindest die Reduktion des unbedingten Strafteils anstrebenden Rechtsmittel des Angeklagten A* kommt keine Berechtigung zu. Auszugehen ist von der Strafbefugnis des § 28a Abs 1 SMG (Freiheitsstrafe bis zu fünf Jahren). Erschwerend sind das Zusammentreffen von zwei Verbrechen und die mehrfache Überschreitung der Grenzmenge (das 15-fache der Grenzmenge des § 28b SMG wurde gegenständlich knapp nicht überschritten; vgl 12 Os 122/23t, RIS-Justiz RS0088028, RS0131986), wobei der rasche Rückfall (Urteil vom 15. Jänner 2025, rk. am 21. Jänner 2025 [ON 104]; gegenständliche Tathandlungen zum Teil [I./2./] bis Februar 2025) und die Begehung der Taten aus Gewinnstreben (RIS-Justiz RS0088292, RS0087959) schuldsteigernd wirken. Dem gegenüber liegen keine besonderen Milderungsgründe vor. Der in der Rechtsmittelausführung reklamierte bisherige ordentliche Lebenswandel des Angeklagten scheitert an seinem – wenngleich lediglich durch eine Verurteilung nach dem WaffenG getrübten (vgl Strafregisterauskunft ON 104) – Vorleben. Dass das Erstgericht von der „dominierende Rolle“ der Rechtsmittelwerbers ausgeht (US 5 zweiter Absatz), lässt dieser unberücksichtigt, wenn er die Einwirkung Dritter als mildernd moniert. Das Versorgen von und die Zusammenarbeit mit an Suchmittel gewöhnten Personen stellt keine verlockende Gelegenheit im Sinne des StGB (vgl dazu Riffel, WK² StGB § 34 Rz 22f) dar und ergibt sich eine solche auch nicht aus den getroffenen Feststellungen des Erstgerichts. Abstellend auf diesen Strafzumessungssachverhalt ist die vom Erstgericht verhängte Freiheitsstrafe von 24 Monaten schuld- und tatangemessen. Mit Blick auf die mehrfachen Angriffe und die die Grenzmenge um das Mehrfache übersteigenden Suchtgiftquanten scheitert die bedingte Nachsicht der gesamten Strafe sowohl an spezialpräventiven als auch an generalpräventiven Gründen (zumal eine solche einer Bagatellisierung der Straftaten des Angeklagten gleichkäme), weshalb es des Vollzuges des unbedingten Teils von acht Monaten (bei bedingter Nachsicht des Teils von 16 Monaten für eine dreijährige Probezeit [US 3 iVm ON 116, 6; bei der im Rahmen der rechtlichen Beurteilung, US 9 letzter Absatz, genannten 18 Monaten handelt es sich erkennbar um einen bloßen Schreib- bzw. Rechenfehler des Erstgerichts]) bedarf.

Zu Recht erfolgte die im Rechtsmittel monierte Konfiskation der Mobiltelefone gemäß § 19a Abs 1 StGB, zumal diese nach den Urteilsfeststellungen im Eigentum des Angeklagten A* standen und zum Zwecke des Suchtgifthandels verwendet wurden (US 5). Zudem erteilte der Angeklagte in der Hauptverhandlung seine ausdrückliche Zustimmung zur Vernichtung sämtlicher bei ihm sichergestellter Gegenstände (ON 110.1, 5 iVm ON 74), sodass er durch die verfügte Konfiskation (und Einziehung) nicht beschwert ist (RIS-Justiz RS0088201 [T11, T14, T18]).

Zum Verfallsausspruch:

Ausgehend von den konstatierten Suchtgiftquanten und den Verkaufspreisen erklärte das Erstgericht gemäß § 20 Abs 3 StGB bei beiden Angeklagten jeweils den gesamten gemeinsam rechtswidrig erlangten Vermögenswert (Verkaufserlös für 2.500 Gramm zu je EUR 6,-- [US 6 vierter Absatz], bei C* ergänzt um den von ihm zusätzlich allein erzielten Erlös [150 Gramm zu je EUR 10,--]) für verfallen (EUR 15.000,-- bei A* und EUR 16.500,-- bei C*).

Feststellungen dazu, welchen Vermögenswert der Erstangeklagte A* bzw. der Zweitangeklagte C* durch den Suchtgifthandel erlangt haben, enthält das Urteil nicht (vgl US 5 erster bis dritter Absatz, US 6 vierter Absatz).

Es dürfen jedoch dem Verfall unterliegende Vermögens- und Ersatzwerte sowie der Wertersatz nur dem tatsächlichen Empfänger mittels Verfall abgenommen werden. Sind daher Vermögenswerte mehreren Personen zugekommen, so ist bei jedem Empfänger nur der dem jeweils tatsächlich rechtswidrig erlangten Vermögenswert entsprechende Betrag für verfallen zu erklären (RIS-Justiz RS0129964, insb T4).

Die Berufung des Angeklagten A* wegen des Verfallsausspruches erweist sich somit als teilweise berechtigt, wobei das Berufungsgericht diesen Umstand auch beim Mitangeklagten C* zu berücksichtigen hat (§ 295 Abs 1 letzter Satz StPO; vgl Ratz, WK StPO § 295 Rz 13).

Da es das Schöffengericht vorliegend – den oben dargelegten Grundsätzen zuwider – unterließ, einen entsprechenden, betraglich bestimmten Teils des Wertersatzes (jeweils) dem einzelnen Empfänger zuzuordnen, führte das Berufungsgericht eine Beweisergänzung durch Vernehmung der Angeklagten A* und C* durch.

Angesichts der leugnenden Einlassung des A* (ON 39.2, ON 103, 2ff) und der den Verkauf von Suchtgift weitgehend in Abrede stellenden Verantwortung des C* (ON 27, ON 103, 5ff), welche beide im Rahmen der Berufungsverhandlung angaben, dass ihnen jeweils kein Erlös aus Suchmittelverkäufen zugeflossen sei, ist der Umfang der für verfallen zu erklärenden Vermögenswerte, welcher durch Beweisergebnisse nicht ermittelt werden kann, nach Überzeugung des Gerichts festzusetzen (§ 20 Abs 4 StGB). Diese Bestimmung ermöglicht eine Schätzung, wenn zwar – wie hier – die Erlangung von Vermögenswerten iSd § 20 Abs 1 StGB feststeht, das Gericht den Umfang der für verfallen zu erklärenden Vermögenswerte jedoch nicht oder nur mit unverhältnismäßigem Aufwand ermitteln kann. Dabei hat das Gericht nach bestem Wissen und Gewissen, auf Grund seiner Lebenserfahrung, seiner Menschenkenntnis und nach den Ergebnissen des Verfahrens den Betrag festzusetzen, der mit großer Wahrscheinlichkeit dem Wert des Erlangten entspricht (Michel-Kwapinski/Oshidari, StGB15 § 20 Rz 5; Fuchs/Tipold, WK2 StGB § 20 Rz 71f).

Abstellend auf diese Grundsätze, die Suchtgiftquanten des rechtskräftigen Schuldspruchs (US 1 und 2) sowie die durch Feststellungen geklärten Verkaufspreise (US 6 vierter Absatz) lässt sich nach freier Überzeugung unter Berücksichtigung des zur Anwendung gelangenden Bruttoprinzips (RIS-Justiz RS0133117; Fuchs/Tipold, WK2 StGB § 20 Rz 34) auch bei nicht bekannter konkreter Aufteilung des Erlöses nach Überzeugung des Gerichts jedenfalls unbedenklich hinsichtlich beider Angeklagter jeweils der Betrag von EUR 5.000,-- als jeweils tatsächlich rechtswidrig erlangter Vermögenswert festsetzen.

Die Kostenentscheidung ist eine Folge der Sachentscheidung und gründet sich auf § 390a Abs 1 StPO.

Zur Beschwerde:

Die Anordnung der Bewährungshilfe ist in Anbetracht der mehrfachen Tathandlungen bei A* zweckmäßig, um ihn von weiteren strafbaren Handlungen abzuhalten.

Angesichts der Anfechtung des Urteils wurde der vom Erstgericht gefasste Beschluss auf bedingte Entlassung nach § 265 Abs 1 StPO gegenstandslos (vgl Kirchbacher, StPO15 § 265 Rz 2 mwN) und war daher bei Vorliegen der Voraussetzungen vom Berufungsgericht neu zu fassen.