Landesverwaltungsgericht Kärnten KLVwG-924/18/2016

• Dokumenttyp: Entscheidungstext
• Entscheidungsdatum: 06.07.2016
• ECLI: ECLI:AT:LVWGKA:2016:KLVwG.924.18.2016

Begründung

Das Landesverwaltungsgericht Kärnten hat durch die Richterin xxx über den Feststellungsantrag der xxx (Geschäftsführer xxx), xxx, xxx, vertreten durch xxx, Rechtsanwalt, xxx, xxx, betreffend die Vergabeverfahren „xxx“ und „xxx“ des öffentlichen Auftraggebers xxx, xxx, xxx, vertreten durch xxx Rechtsanwälte, xxx, xxx, nach am 06.07.2016 durchgeführter öffentlicher mündlicher Beschwerdeverhandlung gemäß § 31 Verwaltungsgerichtsverfahrensgesetz – VwGVG, nachstehenden

B E S C H L U S S

gefasst:

I.Der Antrag der xxx vom 10.5.2016, verbessert durch Schriftsatz vom 9.6.2016, auf Feststellung gemäß § 6 Abs. 3 Z 1 bis 7 K-VergRG hinsichtlich der Vergabeverfahren „xxx“ und „xxx“ wird als verspätet

z u r ü c k g e w i e s e n .

II.Gegen diesen Beschluss ist gemäß § 25a VwGG eine ordentliche Revision an den Verwaltungsgerichtshof nach Art. 133 Abs. 4 B-VG unzulässig.

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e :

Am 10.05.2016 hat die xxx GmbH (im Folgenden: Antragstellerin) einen Feststellungsantrag betreffend die Ausschreibungen hinsichtlich der Vergabeverfahren „xxx“ und „xxx“ beim Landesverwaltungsgericht Kärnten eingebracht. Der gegenständliche Auftrag wurde von der xxx GmbH (im Folgenden: Antragsgegnerin) ausgeschrieben. Im gegenständlichen Feststellungsantrag wurde seitens der Antragstellerin wie folgt ausgeführt:

„1.) Erklärung über Antrag zur Befreiung der Errichtung einer Pauschalgebühr

Der Vertreter/Geschäftsführer der Antragstellerin hat am 22.03.2016 einen Antrag um Feststellung wegen rechtswidriger Handlungen der xxx bei der Ausschreibung xxx beim LVwG Niederösterreich eingebracht.

Am 24.03.2016 um 16:30 Uhr wurde vom Vertreter/Geschäftsführer der Antragstellerin xxx, im Verfahren xxx xxx gegen xxx ein RSB Schreiben LVwG Niederösterreich beim zuständigen Postamt abgehoben. Der Geschäftsführer wurde vom LVwG Niederösterreich aufgefordert eine Verbesserung bis 30.03.2016 14:00 Uhr zu erbringen, worauf sich das LVwG insbesondere auf die Vorgaben des § 11 NÖ Vergabe-NG stütze. Dieser Paragraph stütze sich auf die zu erbringende Pauschalgebühr die Voraussetzung für eine Feststellung durch das LVwG NÖ sei. Nachdem mit dem Antrag zur Feststellung am 22.03.2016 ein Antrag auf Bewilligung der Verfahrenshilfe, Vermögensbekenntnis zur Erlangen der Verfahrenshilfe beigelegt wurde, konnte festgestellt werden, dass der Vertreter/Geschäftsführer xxx und die Antragstellerin zur Erbringung einer Pauschalgebühr aus wirtschaftlichen Gründen nicht möglich ist.

Aus diesem Grund wurde vom Geschäftsführer fristgerecht am 30.03.2016 ein Schreiben an das LVwG Niederösterreich per FAX gerichtet, in dem sich der Geschäftsführer auf die europäischen Menschenrechte berufen hat, welches sinngemäß die Hinterlegung einer Pauschalgebühr für eine Feststellung vom LVwG NÖ einer vermögenslosen Partei fordert, nicht der Menschenrechte für ein faires Verfahren entsprechen kann.

Mit Beschluss, datiert vom 12. April 2016 wurde dem Geschäftsführer per RSB ein Schreiben vom LVwG Niederösterreich mit folgendem Inhalt übermittelt: Das Landesverwaltungsgericht Niederösterreich hat durch die Senatsvorsitzende xxx sowie durch die weiteren Richter, xxx und xxx über Verfahrenshilfeantrag der xxx GmbH FN xxx, xxx, xxx vom 22.03.2016, vertreten durch den handelsrechtlichen Geschäftsführer, Herrn xxx, xxx, xxx, betreffend den Antrag auf ein "xxx" nach dem NÖ Vergabe-Nachprüfungsgesetz LBGI. 7200-3 den

BESCHLUSS

gefasst:

Der Antrag auf Verfahrenshilfe wird in Anwendung der Art.47 i.V.m. § 51 der Charta der Grundrechte der Europäischen Union (CRC) insoweit bewilligt, als die Antragstellerin von der Errichtung der Pauschalgebühren nach der NÖ Vergabe-Pauschalgebührenverordnung befreit und ein Rechtsbeistand beigegeben wird …

In diesem Schreiben vorgenannten Schreiben vom 12. April 2016 wird ausführlich der Beschluss vom LVwG Niederösterreich begründet.

Nachdem sich die wirtschaftliche Situation der Antragstellerin und dem Vertreter seit dem Antrag an das LVwG Niederösterreich nicht verbesserte, sondern durch fortschreitende Verzinsungen verschlechterte, sollte der Antrag auf Verfahrenshilfe in Anwendung der Art. 47 i.V.m § 51 der Charta der Grundrechte der Europäischen Union (CRC) auch vom LVwG Kärnten insoweit bewilligt werden, dass die Antragstellerin von der Entrichtung der Pauschalgebühr befreit wird und gegebenenfalls ein Rechtsbeistand, falls erforderlich beigegeben wird. Beilage A bis A3

Die zwischenzeitige Änderung der wirtschaftlichen Situation ist, dass dem Vertreter der Antragstellerin mit Bescheid vom 25. April 2016 auf Grund vom Gesundheitszustand, welches von den rechtswidrigen Handlungen ua. von xxx ausgelöst wurde, eine befristete Pension zugesprochen wurde. Beilage./B und B1

Beweis:

-Ersuchen um ein Nachprüfungsverfahren (Feststellung) der Ausschreibung xxx an das LVwG Niederösterreich, vom 22.03.2016. Beilage./A

• Verbesserungsauftrag vom LVwG NÖ vom 22.03.2016. Beilage./A1

• Verbesserung vom 30.03.2016 an das LVwG NÖ vom 30.03.2016.

Beilage./A2

-Beschluss vom LVwG NÖ vom 12. April 2016 über Befreiung der zu entrichteten Pauschalgebühr. Beilage./A3

-Bescheid der PVA vom 25. April 2016 über befristeten Pensionszuspruch bis 30.11.2016 anerkannt wird. Beilage./B

-Schreiben vom AMS Eisenstadt vom 03.05.2016 über Pensionsvorschuss.

Beilage./B1

II.) Mit Beschluss des Landesgerichtes Wr. Neustadt vom 11.01.2012, AZ xxx wurde über das Vermögen der Antragstellerin der Konkurs eröffnet und mit Beschluss vom 25.01.2012 die Schließung des Unternehmens angeordnet.

Mit Beschluss vom 13.07.2012 wurde bekannt gemacht, dass der Masseverwalter angezeigt hat, dass die Insolvenzmasse nicht ausreicht, um die Masseforderungen zu erfüllen.

Mit Beschluss des LG Wiener Neustadt vom 02.05.2014 zu xxx wurden die Forderungen gegen die Auftraggeberin xxx aus der Insolvenzmasse wegen Masseunzulänglichkeit ausgeschieden.

III.) Einleitung

Die Antragstellerin (Schuldnerin) musste aufgrund rechtswidriger Handlungen (leitender) Angestellter der Auftraggeberin xxx, xxx, xxx (90% xxx) Fernwärme xxx (nunmehr xxx) Insolvenz anmelden. Im Zusammenwirken mit Mitbewerbern haben Mitarbeiter der vorgenannten Unternehmungen die Schuldnerin zwangsweise dazu veranlasst über das eigene Vermögen ein Insolvenzverfahren einzuleiten.

Aufgrund von Anzeigen des Geschäftsführers der Antragstellerin sind in der Folge Ermittlungen durch die Wirtschafts- und Korruptionsstaatsanwaltschaft eingeleitet worden, wobei sich im Zuge dieser behördlichen Ermittlungen ergeben hat, dass die Vorwürfe des Geschäftsführers der klagenden Partei, dass neben wettbewerbsbeschränkenden Absprachen, Ausschreibungsmanipulationen, rechtswidrige Auftragsvergaben auch "Kick-Back-Zahlungen", Schmiergeldzahlungen, verbotene Geschenkannahmen, etc. erfolgten. Diesbezüglich ist festzuhalten, dass sich die Antragstellerin oder deren Geschäftsführer nie an solchen rechtswidrigen Handlungen beteiligt hat und war dies den betroffenen Personen der jeweiligen Auftraggeber auch bekannt. Auch aus diesem Grund war der Geschäftsführer der klagenden Partei bei diesen Personen, welche sich illegale Zuwendungen erhofft haben und - wie sich in einigen Ermittlungsverfahren ergeben hat - auch erhalten haben, "nicht beliebt".

Am 16. April 2014 wurde der erste Strafantrag beim Landesgericht für Strafsachen Wien eingebracht, nach welchem 13 Personen und 5 Unternehmungen wegen Verletzung des Verbandsverantwortlichkeitsgesetzes angeklagt wurden, darunter befinden sich 2 Unternehmungen, zu welchen die xxx GmbH eine sehr auffallende und enge Geschäftsbeziehung hatte, nämlich zu den Firmen xxx Montage und xxx. Dieses Verfahren wurde beim Landesgericht für Strafsachen Wien unter der GZ: xxx geführt und liegt derzeit auf Grund von Berufungen vom Oberstaatsanwalt der Wirtschafts- u. Korruptionsstaatsanwaltschaft und Privatbeteiligten xxx und xxx GmbH beim OLG Wien mit der GZ xxx auf.

Das zuständige Insolvenzgericht (Landesgericht Wr. Neustadt) hat mit Beschluss vom 2.5.2014 zu xxx die gegenständliche Forderung gem. § 119 Abs. 5 10 ausgeschieden, sodass die klagende Partei nunmehr selbst prozessführungsbefugt ist.

Beweis:

-Beschluss vom LG Wr. Neustadt vom 02.05.2014. Beilage ./J

III.) Zum Sachverhalt

Die beklagte Partei hat mit Datum 16.02.2010 ein Leistungsverzeichnis verfasst und die Ausschreibung unter der Bezeichnung „xxx" nach Verfahrensart „Verhandlungsverfahren ohne vorherigen Aufruf zum Wettbewerb im Unterschwellenbereich", mit Leistungszeitraum April 2010-März 2011 auch an die klagende Partei übermittelt.

Beweis:

• Ausschreibung vom 16.2.2010, Beilage ./C

Die Bieter mussten ihre Anbote bis spätestens am 9.3.2010, 12:00 Uhr, bei der xxx - Abteilung Einkauf, Raum Nr. xxx, xxx, xxx in einem verschlossenen Kuvert abgeben. Die klagende Partei hat mit Datum 8.3.2010 mit einer Nettosumme in Höhe von EUR 1.783.381,20 ein entsprechendes Angebot an die beklagte Partei übersendet. Sowohl das Begleitschreiben zu diesem Anbot als auch das notwendige Summen- /Konditionsblatt wurde von der beklagten Partei mit Eingangsstempel 9.3.2010 versehen.

Beweis:

• Angebot datiert mit 8.3.2010, Beilage ./D

Durch den Mitarbeiter der beklagten Partei, Herrn Dipl. Ing. xxx vom Zentral- Einkauf der xxx wurde die klagende Partei am 16.3.2010 aufgefordert, ein Letztpreis-Angebot, und zwar mit Nachreichen fehlender Bestätigungen, bis spätestens Dienstag, 23.3.2010, 12:00 Uhr, abzugeben.

Datiert mit 22.3.2010 wurde von der klagenden Partei ein ausgearbeitetes Letztpreis-Angebot an die xxx AG, Abteilung Einkauf, mit einer Nettosumme in Höhe von EUR 1.641.018,40, sohin fristgerecht, abgegeben. Abgestempelt wurde dieses Begleitschreiben und das beiliegende Summen-/Konditionsblatt zum Angebot von der beklagten Partei mit 23.3.2010.

Beweis:

• Aufforderung der beklagten Partei zum Letztpreis-Angebot vom 16.03.2010

Beilage./E

• Letztpreis-Angebot samt Summen-/Konditionsblatt Beilage ./F

Mit Schreiben der beklagten Partei vom 21.4.2010 wurde die klagende Partei in Kenntnis darüber gesetzt, dass als Zuschlagsempfänger nicht die klagende Partei, sondern die xxx GmbH ermittelt worden wäre.

Dies war insofern nicht überraschend, als mit einer kurzen Unterbrechung von einem Jahr seit dem Jahr 1986 die xxx Montage GmbH jedes Jahr mit der xxx - Montagearbeiten, Rahmenverträge, beauftragt wurde.

Beweis:

• Verständigung der klagenden Partei über die Zuschlagsentscheidung an die Firma xxx Montage GmbH Beilage ./G

Der Geschäftsführer der Antragstellerin wurde vom ehemaligen Vorstandsdirektor Dipl. Ing. xxx zum Thema Projekt "xxx" am 20.6.2012 zur xxx in Klagenfurt zu einem Gespräch geladen. Im Zuge dieses Gespräches wurde der Geschäftsführer der Antragstellerin vom Geschäftsführer der xxx, Herrn Dipl. Ing. xxx in Kenntnis gesetzt, dass die Leistungen im Langtext vom Stammleistungsverzeichnis / Ausschreibungsunterlagen - Montagearbeiten (Beilage ./C) angeführten Positionen/Leistungen der xxx GmbH, welche nicht gesondert ausgeworfen werden, sondern in den Einheitspreisen einzurechnen sind, dies aber von den Firmen xxx Montage GmbH oder xxx GmbH, nie gefordert und auch nicht erbracht wurden. Bei diesen Positionen, welche nicht gesondert vergütet werden, sondern wie erwähnt in die anzubietenden Einheitspreise wie Lohn u. Sonstiges einzurechnen sind, handelt es sich um die Positionen 00 00.11 310 Beweissicherung (Seite 3), 00 00.20 020 Straßenpolizeiliche Bewilligung (Seite 12), 00 00.50.120 Einheits- Pauschalpreise Montagearbeit (Seite 16), Kosten für das Wiederherstellen von Grenzpunkten, .. durch einen Geometer, 00 00.50 223 Vermessungsarbeiten Fernwärme (Seite 16), 00 00.50 230 Genehmigungen und Erlaubnisse "Der Auftragnehmer hat alle sonstigen Genehmigungen und Erlaubnisse, wie z.B. STVO, die für Durchführung der Arbeiten erforderlich sind, .... 00 00.50.280 Benützungsrecht (Seite 17) "Der Auftragnehmer ist verpflichtet, vor Beginn der Bauarbeiten die Baustelle zu begehen und Schäden, die später auf die Bauarbeiten zurückgeführt werden könnten, festzuhalten (das sind: Beschädigungen der Straßendecken, Zäune, Mauern, Randsteine, Verkehrszeichen, Grenzsteine, Masten, usw.) 00 00.50 400 Bestandsskizze (Seite 19), 00 00.55 020 Festlegung der Trasse (Seite 19) "Die angegebene Leitungsführung ist vom Auftragnehmer vor Baubeginn abzustecken bzw. zu markieren. (Seite 20) "Der Auftragnehmer hat für die Erhaltung und Sicherung der Verpflockung bzw. Markierung zu sorgen, ... 00 00.55 030 Fremdleitungen oder sonstige Einbauten (Seite 20) 00 00.55 070 Benützen von Straßen (Seite 20) 00 00.60 220 Verlegevorschriften (Seite 24) 3. Verlegehindernisse Fremdeinbauten. Dieser Wettbewerbsvorteil wurde den Mitbewerbern der klagenden Partei von der beklagten Partei über Jahre hindurch bei Erstellung der Angebote eingeräumt ohne dass die klagende Partei davon Kenntnis hatte. Der Geschäftsführer der beklagten Partei Dipl. Ing. xxx gab zu, dass diese Leistungen auch im Stammleistungsverzeichnis der getrennt beauftragten Unternehmungen für Erd- u. Baumeisterarbeiten angeführt und von diesen zu erbringen sind und tatsächlich auch erbracht werden. Über diese Ausführung von Dipl. Ing. xxx war der anwesende eh. Vorstand Dipl. Ing. xxx erschüttert und forderte vom Geschäftsführer Dipl. Ing. xxx Aufklärung über dieses Ungemach.

Beweis:

-Leistungsverzeichnis - Montagearbeiten 2010/ xxx - Montagearbeiten 2010/2011, Beilage ./C

-Einvernahme des Zeugen Dipl. Ing. xxx, xxx, xxx

-Einvernahme des Geschäftsführers der xxx GmbH Dipl. Ing. xxx, p.A. xxx GmbH

-PV, für welche auf Seiten der Antragstellerin die Einvernahme des Geschäftsführers xxx, xxx, xxx, beantragt wird

-wie bisher

Anlässlich einer Besprechung am 20. Juni 2012 hat der Geschäftsführer der klagenden Partei der beklagten Partei gegenüber den Verdacht erhoben, dass diese mit den Firmen xxx Montage GmbH und xxx xxx- u. xxx GmbH über Jahre hinweg wettbewerbsbeschränkende und verbotene Absprachen sowie Ausschreibungsmanipulationen zum Nachteil der klagenden Partei und der Allgemeinheit führen würde. Bestätigt hat sich in weiterer Folge nach entsprechenden Recherchen von Mai bis Juli 2014, dass tatsächlich jene Leistungen, weder von der Firma xxx Montage GmbH noch von der der Firma xxx xxx- u. xxx GmbH gefordert wurde. Der Masseverwalter der Antragstellerin hat mit Schreiben vom 26.9.2013 an die xxx GmbH zur Zahlung eines Betrages in Höhe von EUR 718.516,56 begehrt, wobei sich diese Forderung aus der ersten Teilrechnung Nr. xxx vom 13.7.2013 in Höhe von EUR 361.840,32 (xxx) und der ersten Teilrechnung Nr. xxx vom 13.7.2013 in Höhe von netto EUR 356.676,24 (xxx) zusammensetzt.

Beweis:

-Schreiben des Masseverwalters Dr. xxx vom 26.9.2013, Beilage ./H

-Einvernahme des Zeugen Dipl. Ing. xxx, xxx, xxx

-Einvernahme des Geschäftsführers der xxx GmbH Dipl. Ing. xxx, p.A. xxx GmbH

-PV, für welche auf Seiten der Antragstellerin die Einvernahme des Geschäftsführers xxx, xxx, xxx, beantragt wird

-wie bisher

Die Rechtsvertreter der beklagten Partei haben die Forderung des Insolvenzverwalters bestritten, dies zu Unrecht. Festzuhalten ist, dass die klagende Partei und deren Geschäftsführer zum Zeitpunkt der Angebotsabgabe nicht wissen konnten, dass die im Langtext des Leistungsverzeichnisses geforderten und einzurechnenden Leistungen von den Firmen xxx Montage GmbH und xxx xxx- und xxx GmbH nie gefordert und auch von beiden vorgenannten Unternehmungen bei Erstellung der Kalkulation und Ausarbeitung der Angebote in den Einheitspreisen nicht berücksichtigt worden sind, wodurch diese einen erheblichen Wettbewerbsvorteil hatten. Als Beispiel sei angeführt, dass von einem Geometer für Vermessungsarbeiten je Laufmeter (Ifm) Rohr rd. EUR 2,00 gefordert werden. Je Trassenmeter (1 Ifm Vorlauf und 1 Ifm Rücklauf = 1 TRM) würde dies sohin einen Betrag von EUR 4,00 bedeuten. Selbst wenn die Antragstellerin über diese ungesetzlichen Machenschaften Bescheid gewusst hätte, konnte diese nicht annehmen, dass die xxx GmbH beispielsweise bei der Antragstellerin auf die Vermessungsarbeiten ohne Nachlass/Abzug verzichtet hätte. Gerade dies hat nämlich die xxx GmbH bei der Antragstellerin im Falle des Fehlens dieser Angaben moniert und als Grund für die Nichtberücksichtigung bei der Angebotsabgabe angeführt.

Im genannten Ablehnungsschreiben der xxx GmbH, welches der klagenden Partei übermittelt worden ist, ist daher diese Begründung für die Nichtberücksichtigung der Antragstellerin nicht nachvollziehbar und unrichtig.

Einvernahme des Zeugen Dipl. Ing. xxx, xxx, xxx

-Einvernahme des Geschäftsführers der xxx GmbH Dipl. Ing. xxx, p.A. xxx GmbH

-PV, für welche auf Seiten der Antragstellerin die Einvernahme des Geschäftsführers xxx, xxx, xxx, beantragt wird

-wie bisher

Erst nach Gewährung der Akteneinsicht durch die Wirtschafts- und Korruptionsstaatsanwaltschaft am 25.6.2014 konnte der Geschäftsführer der Antragstellerin feststellen, dass im gegenständlichen Vergabeverfahren an die Firma xxx Montage GmbH durch rechtswidrige zustande gekommen ist. Nach den anzuwendenden Gesetzesbestimmungen, insbesondere den Bestimmungen des Bundesvergabegesetzes sowie den anzuwendenden „Angebotsbestimmungen" der xxx GmbH, Fernwärmeversorgung xxx insbesondere Punkt 1.9. Abänderungsangebote ist daher anzumerken, dass Abänderungsangebote nicht zuzulassen sind. Das Angebot der xxx Montage GmbH gemäß Angebot Nr. xxx vom 9.3.2010 mit der Offertsumme EUR 1.759.513,93 zuzüglich 20 % MWSt. mit dem Hinweis "Pos. 01 06.2413A bis 01. 06.2414D" und dem Zusatz "bei den Isolierarbeiten gelten die Preise erst ab einer Trassenlänge von 10 Metern" und "die Kostenermittlung erfolgte auf Basis einer 38,5 Stunden-Woche und der derzeit gültigen Löhne und Materialpreise unter Zugrundelegung ihrer Auftragsspezifikation" sowie Bauseits, für uns kostenlose, Beistellungen wären: Vermessungsarbeiten usw." stellen, jedenfalls ein solches Abänderungsangebot dar, welches nicht zu berücksichtigen gewesen wäre.

Beweis:

-Einzahlungsbestätigung über die Akteneinsicht vom 25.6.2014 (Blocknummer 387149 der Wirtschafts- und Korruptionsstaatsanwaltschaft), Beilage ./K

• Angebotsbestimmungen der xxx GmbH, Beilage ./M

-Angebot der xxx GmbH vom 9.3.2010, Beilage ./N

-Einvernahme des Zeugen Dipl. Ing. xxx, xxx, xxx

-Einvernahme des Geschäftsführers der xxx GmbH Dipl. Ing. xxx, p.A. xxx GmbH

-PV, für welche auf Seiten der Antragstellerin die Einvernahme des Geschäftsführers xxx an der Leitha, beantragt wird

-wie bisher

Aufgrund der Ausführungen ist festzuhalten, dass das Angebot der Firma xxx Montage GmbH sowohl nach den anzuwendenden Bestimmungen des Bundesvergabegesetzes als auch den geltenden Angebotsbestimmungen der xxx GmbH, zwingend ausgeschieden hätte werden müssen. Der mit dieser Firma abgeschlossene Vertrag ist jedenfalls sittenwidrig und nur durch rechtswidrige Handlungen zwischen Mitarbeitern der xxx GmbH und xxx Montage GmbH zustande gekommen.

Erst durch die ihm gewährte Möglichkeit zur Akteneinsicht konnte der Geschäftsführer der klagenden Partei obige unrechtmäßige Vorgehensweise feststellen. Bis zu diesem Zeitpunkt hatte er keine Möglichkeit zur Akteneinsicht und wurden ihm auch keine Unterlagen oder Urkunden aus gegenständlichem Vergabeverfahren übermittelt. Den im Strafakt inne liegenden Urkunden ist zu entnehmen, dass die Antragstellerin bei sämtlichen drei Bewertungen an zweiter Stelle, und zwar hinter der Firma xxx Montage GmbH, gereiht war.

Im Begleitschreiben der xxx Montage GmbH vom 9.3.2010 hat diese unter anderem festgehalten, dass die Vermessungsarbeiten nicht im Angebot enthalten sind, welche jedoch im Angebot auch von dieser Firma berücksichtigt hätte werden müssen, ergibt sich, dass im Falle des Wegfalls dieser Position die xxx GmbH deutlich an erster Stelle hätte gereiht werden müssen.

Dazu kommt, dass bei den Positionen 01.022056B Rohre vorisol.DN25 bis 01.022056O Rohre vorisol.DN400, 20.288 Ifm Rohr ausgeschrieben worden sind; 2 Ifm Rohr bedeutet 1 Trassenmeter und ergibt sich bereits daraus eine Einsparung von zumindest EUR 40.576,00 zugunsten der xxx Montage GmbH, dies ohne Formteile, welche auch noch zu berücksichtigen gewesen wären. Der Hinweis im Angebotsschreiben der xxx Montage GmbH bestätigt auch die Untersuchungen und Ermittlungen des Geschäftsführers Antragstellerin Mitte Mai 2013, dass die Firma xxx Montage GmbH und die Firma xxx xxx- u. xxx GmbH nie die Aufwendungen kalkuliert haben, welche bereits vorhin angeführt worden sind, da im Vorfeld der Ausschreibungen von Mitarbeitern der xxx GmbH diese Firmen "entsprechende Vorteile" eingeräumt worden sind, wobei diese bei sämtlichen Aufträgen der xxx GmbH nie diese notwendigen Positionen verrechnen musste, obwohl dies die Antragstellerin jedoch berücksichtigen musste und diese daher einen entsprechenden Wettbewerbsnachteil hatte.

Die dargestellte ungesetzliche Vorgehensweise diente vor allem dazu, vorhin genannten Firmen jedenfalls die Aufträge zukommen zu lassen, dies zum Nachteil der Antragstellerin.

Beweis:

-Beschaffungsdokumentation - Teil 2 (Reihung der Angebote vom 19.4.2010), Beilage./O

-Einvernahme des Zeugen Dipl. Ing. xxx, xxx, xxx

-Einvernahme des Geschäftsführers der xxx Wärme GmbH Dipl. Ing. xxx, p.A. xxx GmbH

-PV, für welche auf Seiten der Antragstellerin die Einvernahme des Geschäftsführers xxx, xxx, xxx, beantragt wird

-wie bisher

Den Unterlagen im genannten Strafakt ist auch zu entnehmen, dass die Firma xxx Montage GmbH im Vorfeld der Rahmenausschreibung 2010-2011 von der xxx Wärme GmbH in Kenntnis darüber gesetzt worden ist, dass sich das Auftragsvolumen massiv erhöhen wird und besteht daher auch der Verdacht, dass vorsätzlich die Ausschreibung zum wirtschaftlichen Nachteil der xxx Wärme GmbH, der xxx AG, der Allgemeinheit und der Antragstellerin, erfolgte. Dabei sind entsprechende Ausschreibungsmanipulationen und weitere rechtswidrige Handlungen erfolgt, dies von einigen Machthabern und leitenden Angestellten der xxx Wärme GmbH und der xxx AG. Bei der Besprechung am 20.06.2012 wurde der Vorstand Dipl. Ing. xxx vorsätzlich vom Geschäftsführer Dipl. Ing. xxx in Anwesenheit vom Geschäftsführer der Antragstellerin belogen, indem er felsenfest behauptete, dass die Transportleitung in Villach ausgeschrieben wurde. Bei der Zeugeneinvernahme am 10.12.2014 durch Chefinspektor xxx vom Stadtpolizeikommando xxx Operativer Kriminaldienst wurde unter anderem von Dipl. Ing. xxx in abgeschwächter Form ausgesagt, dass er sich damals auf seinen Geschäftsführerkollegen Dipl. Ing. xxx verlassen hat, der ihm unvollständig informierte. Tatsache ist jedoch, dass Dipl. Ing. xxx vorsätzlich von seinem Geschäftsführerkollegen Dipl. Ing. xxx in Anwesenheit vom Geschäftsführer der Antragstellerin wie bereits erwähnt belogen wurde. In der erwähnten Einvernahme wurde von Dipl. Ing. xxx ausgesagt, dass er über die ganzen Jahre hindurch von seinen Vorstandskollegen gemobbt wurde. Der Geschäftsführer der Antragstellerin kann auch bestätigen, dass der Vorstand und Geschäftsführer Dipl. Ing. xxx über Jahre hindurch nicht nur von seinen Vorstandskollegen gemobbt wurde, sondern von seinen engsten Mitarbeitern laufend vorsätzlich mit falschen Informationen und unvollständigen Unterlagen betrogen wurde um ihm aus dem Konzern der xxx AG zu verdrängen.

Beweis:

-Zeugeneinvernahme von Dipl. Ing. xxx vom 10.12.2014 beim Stadtpolizeikommando xxx Operativer Kriminaldienst Beilage./X

-Einvernahme des Zeugen Dipl. Ing. xxx, xxx, xxx

-Einvernahme des Geschäftsführers der xxx Wärme GmbH Dipl. Ing. xxx, p.A. xxx Wärme GmbH

-PV, für welche auf Seiten der Antragstellerin die Einvernahme des Geschäftsführers xxx, xxx, xxx, beantragt wird

-wie bisher

Das Letztpreis-Angebot der Firma xxx Montage GmbH wurde mit Eingangsstempel 23.3.2010 durch die beklagte Partei angenommen (Beilage ./F). Dieses zweiseitige Letztpreis-Angebot (Angebot Nr. xxx) vom 23.3.2010 mit der „neuen" Angebotssumme in Höhe von EUR 1.755.524,41 zuzüglich 20 % MWSt. wurde ebenfalls am 23.3.2010 von der beklagten Partei abgestempelt. Das handgeschriebene Summen-/Konditionenblatt wurde jedoch erst am 24.3.2011 von der beklagten Partei abgestempelt. In diesem Summen-/Konditionenblatt wurde offensichtlich einen Tag nach der Angebotsabgabe, als sohin bereits feststand, dass die klagende Partei weitaus günstiger als die Firma xxx Montage GmbH ein Angebot abgegeben hat, das Summen-/Konditionenblatt mit einem Nachlass von 13% versehen, sohin einfach diese Angebotssumme handschriftlich manipuliert, damit diese Bieterin vor der Antragstellerin platziert wurde. Dieses Summen-/Konditionenblatt der genannten Firma wurde am 24.3.2014 rechtswidrig ausgetauscht. Der Geschäftsführer der Antragstellerin hat einige Monate nach Akteneinsicht Dipl. Ing. xxx die Unterlagen aus dem Strafakt der Wirtschafts- und Korruptionsstaatsanwaltschaft GZ xxx vorgeführt. Dipl. Ing. xxx bestätigte, dass ihm diese relevanten Unterlagen von seinen Mitarbeitern vorenthalten wurden und er mit falschen Informationen gefüttert wurde. Nach Sichtung der Unterlagen bestätigte Dipl. Ing. xxx, dass eindeutig ein Abänderungsangebot der xxx Montage GmbH beim erwähnten Angebot 2010/2011 vorliegt, dieses hätte ausgeschieden werden müssen, zudem durch rechtswidrige Handlungen am 24.03.2010 offensichtlich zum Schaden der Antragstellerin getrickst wurde und sehr deutlich erkennbar ist, dass bei Auftragsvergabe an die Antragstellerin bei der Auftragserweiterung xxx auf Grund deutlich niedrigeren Angebotspreisen der Antragstellerin bei den Dimensionen DN 400, DN 350, DN 300 und DN 250 (Pos. 01.02.20.56L bis Pos. 01.02.20.56O) die xxx Wärme GmbH einen wirtschaftlichen Vorteil verbuchen hätte können. Somit haben die Kollegen und Mitarbeiter von Dipl. Ing. xxx im Zusammenwirken mit xxx Montage GmbH, nicht nur der Antragstellerin einen wirtschaftlichen Schaden, sondern auch der xxx Wärme GmbH, der xxx AG, der Allgemeinheit und auch der Förderstellen einen wirtschaftlichen Schaden vorsätzlich zugefügt, nachdem dieses Projekt nach Vorlage von Schlussrechnungen der ausführenden Firmen die xxx Wärme GmbH mit dementsprechenden Prozentsätzen wirtschaftlich von Förderstellen unterstützt wurden.

Beweis:

-Einvernahme des Zeugen Dipl. Ing. xxx, xxx, xxx

-Einvernahme des Geschäftsführers der xxx Wärme GmbH Dipl. Ing. xxx, p.A. xxx Wärme GmbH

-PV, für welche auf Seiten der Antragstellerin die Einvernahme des Geschäftsführers xxx, xxx, xxx, beantragt wird

-wie bisher

Die Firma xxx Montage GmbH hatte daher zum Zeitpunkt der Angebotslegung offensichtlich Kenntnis davon, dass ein xxx in Villach von der xxx Wärme GmbH errichtet und die Firma xxx mit Fernwärme zu versorgen sein wird. Da ein leitender Angestellter der xxx Wärme GmbH dem Geschäftsführer der Antragstellerin mitgeteilt hat, dass keine Planunterlagen über geplante Fernwärmetrassen vorliegen würden und aufgrund des Umstandes, dass das geplante Biomasseheizwerk und das Projekt xxx der Firma xxx Montage GmbH bekannt war, wusste diese auch, dass dementsprechende Dimensionen von Rohren ab ON 350 zur Verlegung kommen werden. Diese Erkenntnis hatte jedoch die Antragstellerin nicht.

Im Zusammenwirken mit der beklagten Partei wurden von dieser Firma bei den Positionen 01 022056M Rohre vorisol.DN300 lediglich 24 Ifm, bei der Position 01 022056N Rohre vorisol. DN350 lediglich 24 Ifm und bei der Position 01 022056O Rohre vorisol.DN400 lediglich 24 Ifm ausgeschrieben. Tatsächlich wurden, wie sich aus den Ermittlungen des Geschäftsführers der klagenden Partei ergeben hat - zumindest 14.000 Ifm Rohre vorisol. der genannten Dimensionen von der Firma xxx Montage GmbH verlegt.

Zum Vergleich sind auch die diesbezüglichen Angebotsunterlagen angeführten Preise der Firma xxx Montage GmbH und der klagenden Partei anzuführen:

Zum Vergleich: xxx Montage xxx

Pos. 01 022056M Rohre DN300EHPR 145,09EHPR 104,50

Pos. 01 022056N Rohre DN350EHPR 163,05EHPR 117,00

Pos. 01 0220560 Rohre DN400EHPR 195,23EHPR 136,10

Aufgrund des oben angeführten Vergleiches ergibt sich eindeutig, dass die Antragstellerin weitaus günstiger als die xxx Montage GmbH zum Vorteil der xxx Wärme GmbH, den Förderstellen und der Allgemeinheit abgerechnet hätte, wenn dieser ebenfalls (illegaler) Kenntnis über den tatsächlichen Umfang der Ausschreibung des Umstandes, dass selbst die Nichtangabe mehrerer Positionen von der Auftraggeberin akzeptiert wird, gewesen wäre.

Beweis:

-Letztpreis-Angebot der Firma xxx Montage GmbH samt Summen- /Konditionenblatt, EDV Ausdruck - Beilage ./P

-Einvernahme des Zeugen Dipl. Ing. xxx, xxx, xxx

-Einvernahme des Geschäftsführers der xxx Wärme GmbH Dipl. Ing. xxx, p.A. xxx Wärme GmbH

-PV, für welche auf Seiten der Antragstellerin die Einvernahme des Geschäftsführers xxx, xxx, xxx, beantragt wird

-wie bisher

Zu Beginn des Jahres wurde zwischen der beklagten Partei und dem Großabnehmer Infineon ein entsprechender Vertrag über den Bezug von Fernwärme abgeschlossen. Bereits am 1. Juni 2010 ist eine solche Auftragserweiterung festgestanden und wurde der Preis mit einer Aufzahlung von 8 % für Plusrohre erhöht.

Diesbezüglich wurde von der xxx Wärme angeführt, dass für eine Ausschreibung dieses Projektes keine Zeit verblieben wäre, obwohl dies sämtlichen ausschreibungsrechtlichen Bestimmungen widerspricht. In der Folge hat sich ergeben, dass innerhalb der Vertragslaufzeit die Firma xxx Montage GmbH ein Auftragsvolumen von Brutto EUR 5.262.814,94 erhalten hat. Für die Ausschreibung vom 16.2.2010 wurde eine Angebotsabgabe mit 9.3.2010 festgeschrieben. Bereits daraus ergibt sich, dass ausreichend Zeit für eine solche Ausschreibung der Fernwärmeversorgung „xxx" und für den Anschluss an das neue Heizwerk vorhanden gewesen wäre. Daraus ergibt sich jedoch auch, dass - wie bereits dargestellt worden ist - verbotene Absprachen der xxx Wärme GmbH und der Firma xxx Montage GmbH erfolgten und gesetzliche Bestimmungen einfach ignoriert worden sind.

Auch daraus ergibt sich aus zivil- und vergaberechtlicher Sicht, dass die abgeschlossenen Verträge mit den ausführenden Firmen sittenwidrig sind und I durch rechtswidrige Handlungen im Zusammenwirken zwischen Mitarbeitern und Machthabern der xxx Wärme GmbH und xxx Montage GmbH zustande gekommen sind.

Beweis:

-Einvernahme des Zeugen Dipl. Ing. xxx, xxx, xxx

-Einvernahme des Geschäftsführers der xxx Wärme GmbH Dipl. Ing. xxx, p.A. xxx GmbH

-PV, für welche auf Seiten der Antragstellerin die Einvernahme des Geschäftsführers xxx, xxx, xxx, beantragt wird

-wie bisher

Da die klagende Partei beim oben genannten Projekt an zweiter Reihe (Stelle) gereiht gewesen ist und aufgrund der vorsätzlich und rechtswidrigen Handlungen sowohl der xxx GmbH als auch der ausführenden Firma xxx Montage GmbH, ist die Antragstellerin nach Art 47 der Europäischen Grundrechte (CRC) für ein faires Verfahren innerhalb angemessener Frist nunmehr berechtigt von der xxx GmbH entsprechende Ersatzansprüche geltend zu machen. Aufgrund des rechtswidrigen Handelns auf Seiten der Auftraggeber stehen dem übergangenen Bieter Ersatzansprüche (Schadenersatz) zu.

Nicht zuletzt aufgrund der dargestellten Malversationen kann im gegenständlichen Fall auch nicht gestützt auf den Wortlaut des § 341 Abs 2 BVergG 2006 die Unzulässigkeit der vorliegenden Klage behauptet werden. Nach der Richtlinie 89/665/EWG des Rates vom 21.12.1989 zur Koordinierung der Rechts- und Verwaltungsvorschriften für die Anwendung der Nachprüfungsverfahren im Rahmen der Vergabe öffentlicher Liefer- und Bauaufträge in der Fassung der Richtlinie 2007/66/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 11.12.2007 (kurz: Rechtsmittel-Richtlinie) haben die Mitgliedstaaten einen effektiven Rechtsschutz sicherzustellen. Gemäß Art 2 Abs 1 lit c) der Rechtsmittel-Richtlinie 89/665/EWG idF 2007/66/EG haben die Mitgliedstaaten insbesondere sicherzustellen, dass die erforderlichen Befugnisse vorgesehen werden, damit denjenigen, die durch einen Verstoß geschädigt worden sind, Schadenersatz zuerkannt werden kann. Eine uneingeschränkte Möglichkeit Schadenersatz zu fordern, ergibt sich auch aus der Rechtsprechung des EuGH; demnach muss bei Vorliegen eines hinreichend qualifizierten Verstoßes gegen eine dem Einzelnen Rechte verleihende Normen des Unionsrechts - nichts anderes sind die dem BVergG 2006 zugrunde liegenden Vergaberichtlinien sowie die Rechtsmittel- Richtlinie -, wobei der Verstoß unmittelbar kausal für den eingetretenen Schaden ist, Schadenersatz gewährt werden (vgl aus EuGH 05.03.1996, Rs C-46/93 u C-48/93, Brasserie du pecheur SA und Factortame, Rz 82 ff). Der EuGH hat auch klargestellt, dass eine nationale Regelung dann der Rechtsmittel-Richtlinie entgegensteht, wenn Schadenersatzansprüche wegen eines Verstoßes gegen das Vergaberecht von der Schuldhaftigkeit des Verstoßes abhängig gemacht werden (vgl EuGH 30.09.2010, Rs C-314/09, Rz 39 u 42). Die vom EuGH geforderten Anforderungen an einen effektiven Rechtsschutz erfordern daher, dass § 341 Abs 2 BVergG 2006 jedenfalls dann unangewendet zu bleiben hat, wenn der Schaden durch strafrechtlich relevante Malversationen und Verstöße gegen vergaberechtliche Grundsätze - und damit erkennbar schuldhaft - durch die handelnden Personen des Auftraggebers veranlasst wurde und diese Malversationen erst im Rahmen eines Strafverfahrens bzw strafrechtlichen Ermittlungsverfahrens zutage getreten sind. Jede andere Sichtweise würde dazu führen, dass ein Unternehmer immer auf "Verdacht" ein kostenintensives Nachprüfungs-/Feststellungsverfahren einleiten müsste, weil möglicherweise eine der handelnden Personen bewusst vergaberechtswidrige und auch strafrechtlich relevante Handlungen gesetzt haben könnte. Eine derartige Auslegung widerspräche der in der in diesem Punkt direkt anwendbaren Rechtsmittel- Richtlinie, wonach ein effektiver Rechtsschutz samt Schadenersatz gewährleistet sein muss; sie wiederspräche auch der Rechtsprechung des EuGH und wäre § 341 Abs 2 BVergG 2006 darüber hinaus - wollte man fälschlich eine Verdrängung und damit Nichtanwendbarkeit verneinen - erkennbar unsachlich und damit auch verfassungswidrig.

Sollte das Erstgericht entgegen der eindeutigen Rechtsprechung des EuGH sowie der eindeutigen Regelungen der Rechtsmittel-Richtlinie dennoch Zweifel an der Nichtanwendbarkeit des § 341 Abs 2 BVergG 2006 haben, wäre jedenfalls ein Vorabentscheidungsverfahren an den EuGH zu richten. Es wird angeregt, dem EuGH folgende Vorabentscheidungsfrage bzw eine Vorabentscheidungsfrage vergleichbaren Inhalts, vorzulegen:

Ist die Richtlinie 89/665/EWG des Rates vom 21. Dezember 1989 zur Koordinierung der Rechts- und Verwaltungsvorschriften für die Anwendung der Nachprüfungsverfahren im Rahmen der Vergabe öffentlicher Liefer- und Bauaufträge in der durch die Richtlinie 92/50/EWG des Rates vom 18. Juni 1992 geänderten Fassung dahin auszulegen, dass sie einer nationalen Regelung, die die Geltendmachung von Schadenersatz wegen evidenter Verstöße durch bewusste und strafrechtlich relevante Handlungen von handelnden Personen des öffentlichen Auftraggebers gegen das Vergaberecht von einer vorherigen, zeitlich befristeten Feststellung der Vergabeverstöße durch eine Vergabekontrollbehörde abhängig macht, wobei die Vergabeverstöße für den Geschädigten erst im Zuge strafrechtlicher Ermittlungen bzw eines Strafverfahrens erkennbar waren, entgegensteht?

Auf Grund der Erkenntnisse aus der Besprechung am 20.06.2012 mit dem Vorstand Dipl. Ing. xxx und dem Geschäftsführer Dipl. Ing. xxx, der Akteneinsicht bei der Wirtschafts- u. Korruptionsstaatsanwaltschaft am 25.06.2014, sowie den Recherchen ist auszugehen, dass einerseits diese wettbewerbsverzerrenden Handlungen auch beim Vergabeverfahren xxx zu Gunsten der xxx Montage GmbH und xxx xxx und xxx GmbH und zum Schaden der Antragstellerin und Allgemeinheit getätigt wurden. Es ist anzunehmen, dass der ausgeschriebene Leistungsumfang der Montagearbeiten 2011/2012 von xxx Montage GmbH bei der Schlussrechnung überschritten wurde. Deshalb fordert die Antragstellerin die Beschaffung von lückenlosen Angebots- und Vergabeunterlagen, sowie die Anlage zur Haftbriefanforderung der xxx GmbH aus den erbrachten Leistungen der xxx Montage GmbH. Anzumerken ist, dass dem Vorstand Dipl. Ing. xxx Unterlagen von seinen engsten Kollegen und Mitarbeitern über die gegenständlichen Ausschreibungs- u. Vergabeverfahren vorsätzlich vorenthalten wurden.

Beweis:

-Beischaffung der lückenlosen Angebots- und Vergabeunterlagen der Ausschreibung xxx.

-Beischaffung der Haftbriefanforderung der xxx Wärme GmbH aus den erbrachten Leistungen der xxx Montage GmbH.

Dem Kalkulationsblatt der Antragstellerin ist ein Gesamtzuschlag von 20 % beim Angebot vom xxx zu entnehmen. Bei einer Abrechnungssumme der xxx Montage GmbH von Brutto EUR 5.262.815,94, dies entspricht einem Nettobetrag von EUR 4.385.679,12, betragen daher diese Schadenersatzforderungen aus der Rahmenausschreibung Montagearbeiten 2010-2011 netto EUR 877.135,82. Dem K3 Blatt der Antragstellerin ist ein Gesamtzuschlag von 17,7% beim Angebot xxx aus den Montagearbeiten sowie aus dem K3 (Kalkulationsblatt) 2011-2012 zu entnehmen. Die Berechnung des Schadenersatzes begründet sich aus dem Jahre 2010/11 durch der vorliegender Haftbriefanforderung Beilage./R und dem Letztpreisangebot der Antragstellerin vom 17.05.2011 in Höhe von Netto EUR 1.787.492,61. 17,7% entgangener Gewinn von Netto EUR 1.787.492,61 ergeben den Betrag von Netto EUR 316.386,19 insgesamt sohin in Höhe von netto EUR 1.193.522,01 zuzüglich Verzugszinsen. Nach Vorlage der Haftbriefanforderung aus den tatsächlich erbrachten Leistungen der xxx Montage GmbH, behält sich die Antragstellerin vor, den Klagsbetrag einzuschränken oder auszudehnen. Zudem behält sich die Antragstellerin und der Geschäftsführer der Antragstellerin vor, Forderungen aus dem Titel Folgeschäden auszudehnen.

Erklärung vom Anwalt des Masseverwalters an die Kanzlei xxx RAe OG vom 27.04.2015, dass Masseunzulänglichkeit besteht, keine Finanzierungszusagen von Dritten vorlagen um ein Verfahren gegen xxx GmbH rechtfertigen zu können. Zum Zeitpunkt der Ausscheidung am 02.05.2014 keine Unterlagen vorlagen, diese wie bereits erwähnt, dem Geschäftsführer der Antragstellerin erst nach zwei Monaten nach Ausscheidung der Forderungen am 25.06.2014 durch Akteneinsicht, Kenntnis über rechtswidrige Handlungen erlangte. Beilage./W

Auszug aus dem Rohbericht vom Bundesrechnungshof GZ xxx, Seiten 20,76,86,87,89, 99 und 100, welche rechtswidrige Handlungen der xxx GmbH zum Nachteil der Antragstellerin aufzeigen und bestätigen, dass die Antragstellerin Billigstbieter war und von xxx Wärme beauftragt hätte werden müssen. Beilage./X

Das Summen-/Konditionsblatt zum Letztpreis-Angebot der xxx Montage GmbH weist deutlich auf, dass vorsätzlich eine rechtswidrige Handlung am 24.03.2010, also einem Tag nach Letztpreis-Angebotsabgabe mit Austausch vom Summen- /Konditionsblatt stattfand. Beilage./Y

E-Mail vom ehemaligen Vorstand der xxx und Geschäftsführer der xxx Wärme GmbH Dipl. Ing. xxx vom 29.04.2014 an den Geschäftsführer der Antragstellerin über Ausscheiden aus dem Vergabeverfahren Trofaich, wobei der Inhalt vom Schreiben mit den Worten "Sauerei die tricksen wie eh und je" einiges verdeutlicht. Beilage./Z

Beweis:

-Aktenvermerk vom 1.6.2010 Beilage ./Q

-Anlage zur Haftbriefanforderung der Firma xxx Montage GmbH Beilage /R

-Kalkulationsblätter der klagenden Partei, Beilage ./S

-Letztpreisangebot der Antragstellerin vom 17.05.2011. Beilage ./T

-Kalkulationsblatt (K 3) mit ersichtlichem Gesamtzuschlag von 17,70% Beilage ./U

-Bekanntgabe der Zuschlagsentscheidung vom 06.06.2011 an xxx Montage GmbH. Beilage ./V

-Schreiben vom Anwalt des MV an xxx RAe vom 27.04.2015. Beilage./W

-Seite 20,76,86,87,89,99 und 100 aus dem Rohbericht des Bundesrechnungshofes über gegenständlichem Verfahren. Beilage./X

-Summen-/Konditionenblatt zum Letztpreis Angebot der xxx Montage GmbH. Beilage./Y

-Email vom eh. Vorstand der xxx AG an die Antragstellerin vom 29.04.2014. Beilage./Z

-wie bisher

Festgehalten wird, dass das gegenständliche Klagebegehren auf sämtliche erdenklichen Rechtsgründe, insbesondere Schadenersatz und Folgeschäden, gestützt wird. Die Ausdehnung der Ansprüche bleibt jedenfalls vorbehalten.

Aus den dargelegten Gründen beantragt die Antragstellerin - gestützt auf jeden erdenklichen Rechtsgrund - ein faires Verfahren nach Art 47 der Europäischen Grundrechte (CRC) abzuhandeln und ersucht höflich in angemessener Frist dieses Verfahren mit Befreiung der Pauschalgebühr durchzuführen.“

Mit Schreiben des Landesverwaltungsgerichtes Kärnten vom 02.06.2016 wurde die Antragstellerin aufgefordert, ihren Feststellungsantrag entsprechend zu verbessern und nahm die Antragstellerin mit Schriftsatz vom 09.06.2016 die Verbesserung wie folgt vor:

„I.Einleitung:

Mit Zustellung am 03.06.2016 erhält der handelsrechtliche Geschäftsführer xxx den Verbesserungsauftrag vom 02.06.2016 dem von ihm selbst eingebrachten Antrag um Feststellung/Nachprüfverfahren der Ausschreibungen:

1. xxx

2. xxx

3.

wegen rechtswidriger Vergaben an xxx Montage Anlagen- und Rohrtechnik Ges.m.b.H, xxx, A-xxx, FN xxx, durch die Antraggegnerin xxx GmbH.

Dem handelsrechtlichen Geschäftsführer wurde aufgetragen den Antrag iSd § 6 Abs. 3 Z 1 bis 7 K-VergRG bis spätestens 10.09.2016 beim KLVwG einlangend zu konkretisieren.

II. Der konkrete Antrag gemäß § 6. Abs. 3 Z 1 bis 7 nach dem K-VergRG

Der Antragsteller ersucht um Feststellung gemäß Abs. 3. Z 1

1. dass, der Auftrag:

xxx nicht gemäß den Angaben in der Ausschreibung, dem Angebot mit dem niedrigsten Preis und wirtschaftlich günstigsten Angebot erteilt wurde.

1.1. dass, das Erstangebot vom 09.03.2010 der xxx Montage Anlagen- und Rohrleitungstechnik Ges.m.b.H. nach den Angebotsbestimmungen 1.9. der xxx GmbH auf Grund eines Abänderungsangebotes (Deckblatt) ausgeschieden hätte werden müssen.

1.2. dass, ein Letztpreisangebot der xxx Montage Anlagenbau - und Rohrleitungstechnik Ges.m.b.H. auf Grund des Abänderungsangebotes vom 09.03.2010 am 23.03.2010 nicht mehr zugelassen werden durfte und somit die Zulassung des Letztpreisangebotes rechtswidrig war.

1.3. dass, das Letztpreisangebot der xxx Montage Anlagenbau - und Rohrleitungstechnik Ges.m.b.H. erneut ein Abänderungsangebot (Deckblatt) war und ausgeschieden hätte werden müssen.

1.4. Dass, im Letztpreisangebot der xxx Montage- Anlagenbau- und Rohrleitungstechnik Ges.m.b.H, die am Deckblatt angeführt, die angeführten Positionen (Angebot Seite 17,18 und 24) nicht ausgepreist wurden, alle anderen Positionen ident dem Erstangebot ausgepreist wurden und demnach auch dieses ausgeschieden hätte werden müssen.

1.5. dass, das Summen-Kontrollblatt der xxx Montage Anlagenbau - und Rohrleitungstechnik Ges.m.b.H. auf rechtswidrige Weise im Zusammenwirken der xxx Montage Anlagenbau - und Rohrleitungstechnik Ges.m.b.H. mit xxx GmbH und xxx AG Einkauf, am 24.03.2010 ausgetauscht wurde, was durch die Stampiglie ersichtlich ist und der Bundesrechnungshof im Rohbericht GZ 004.025/005-581/14 auf Seite 20 festgehalten hat. ( Beilage./X)

1.6. dass, Leistungen wie im Leistungsverzeichnis von Seite 3 bsplw. Pos. 00 00.11. 310 Beweissicherung bis Seite 21 bsplw. 00 00.55 300 Wasserhaltung gefordert, jedoch nicht in eigene Positionen auszupreisen, sondern in die Einheitspreispositionen ab Seite 26 bis Seite 151 einzurechnen waren, jedoch von xxx Montage Anlagenbau - und Rohrleitungstechnik Ges.m.b.H. mit Hinweis vor Angebotsausarbeitung des Erstangebotes von xxx GmbH nicht gefordert und daher nicht erbracht wurden, somit rechtswidrig ein Wettbewerbsvorteil schon bei der Angebotsausarbeitung der xxx Montage Anlagenbau - und Rohrleitungstechnik Ges.m.b.H. ua. Mitbietern gegenüber der Antragstellerin eingeräumt wurde.

1.7. dass, gemäß BVergG 2006 und Vergaberichtlinien der Auftrag an xxx Montage Anlagenbau und Rohrleitungstechnik Ges.m.b.H. die Auftragsvergabe rechtswidrig war und der Auftrag an die Antragstellerin vergeben hätte werden müssen.

2. dass, der Auftrag

xxx

nicht gemäß den Angaben in der Ausschreibung dem Angebot mit dem niedrigsten Preis und wirtschaftlich günstigsten Angebot erteilt wurde.

2.1. dass, das Erstangebot der xxx Montage Anlagen- und Rohrleitungstechnik Ges.m.b.H. nach den Angebotsbestimmungen 1.9. der xxx GmbH auf Grund eines Abänderungsangebotes (Deckblatt) ausgeschieden hätte werden müssen.

2.2. dass, ein Letztpreisangebot der xxx Montage Anlagenbau - und Rohrleitungstechnik Ges.m.b.H. auf Grund des Abänderungsangebotes vom) nicht mehr zugelassen werden durfte und somit die Zulassung rechtswidrig war. 2.3. dass, das Letztpreisangebot der xxx Montage Anlagenbau- und Rohrleitungstechnik Ges.m.b.H. erneut ein Abänderungsangebot (Deckblatt) war und ausgeschieden hätte werden müssen.

2.4. dass, Leistungen wie im Leistungsverzeichnis von Seite 3 bsplw. Pos. 00 00.11. 310 Beweissicherung bis Seite 21 bsplw. 00 00.55 300 Wasserhaltung gefordert, jedoch nicht in eigene Positionen auszupreisen, sondern in die Einheitspreispositionen ab Seite 26 bis Seite 151 einzurechnen waren, jedoch von xxx Montage Anlagenbau - und Rohrleitungstechnik Ges.m.b.H. mit Hinweis vor Angebotsausarbeitung des Erstangebotes von xxx GmbH nicht gefordert und daher nicht erbracht wurden, somit rechtswidrig ein Wettbewerbsvorteil schon bei der Angebotsausarbeitung der xxx Montage Anlagenbau - und Rohrleitungstechnik Ges.m.b.H. ua. Mitbietern gegenüber der Antragstellerin eingeräumt wurde.

2.5. dass, gemäß BVergG 2006 und Vergaberichtlinien der Auftrag an xxx Montage Anlagenbau - und Rohrleitungstechnik Ges.m.b.H. die Auftragsvergabe rechtswidrig war und der Auftrag an die Antragstellerin vergeben hätte werden müssen.

III. § 25 Inhalt und Zulässigkeit des Feststellungsantrages

1. Die genaue Bezeichnung der betreffenden Vergabeverfahren:

1.1. xxx

1.2. xxx

2. Die genaue Bezeichnung des Auftraggebers und des Antragstellers einschließlich deren Faxnummer oder elektronischer Adresse:

2. 1 Auftraggeber:

xxx GmbH, FN xxx

xxx

xxx

T: xxx

F: xxx

E-Mail: xxx

2.2. Antragstellerin

xxx GmbH, FN xxx

xxx

xxx

2.2.1. vertreten durch den handelsrechtlichen Geschäftsführer

xxx, geb. xxx

xxx

xxx

T: xxx

E-Mail: xxx

3. Soweit dies zumutbar ist. die genaue Bezeichnung des allfälligen Zuschlagsempfängers:

3.1. Zuschlagempfänger 2010/2011 und 2011/2012:

xxx Ges.m.b.H. FN xxx

xxx

xxx

T: xxx

F: xxx

4. Die Darstellung des maßgeblichen Sachverhaltes einschließlich des Interesses am Vertragsabschluss:

Die Antragsgegnerin hat mit Datum 16.02.2010 ein Leistungsverzeichnis verfasst und die Ausschreibung unter der Bezeichnung „xxx“ nach Verfahrensart „Verhandlungsverfahren ohne vorherigen Aufruf zum Wettbewerb im Unterschwellenbereich“, mit Leistungszeitraum April 2010-März 2011 auch an die klagende Partei übermittelt.

Beweis:

-Ausschreibung vom 16.2.2010, Beilage ./C

Die Antragstellerin und Mitbewerber mussten ihre Angebote bis spätestens am 9.3.2010, 12:00 Uhr, bei der xxx – Abteilung Einkauf, Raum Nr. xxx, xxx, 9020 xxx in einem verschlossenen Kuvert abgeben. Die Antragstellerin hat mit Datum 8.3.2010 mit einer Nettosumme in Höhe von EUR 1.783.381,20 ein entsprechendes Angebot an die Antraggegnerin übermittelt. Sowohl das Begleitschreiben zu diesem Anbot als auch das notwendige Summen-/Konditionsblatt wurde von der Antraggegnerin mit Eingangsstempel 9.3.2010 versehen.

Beweis:

-Angebot datiert mit 8.3.2010, Beilage ./D

Durch den Mitarbeiter der Antraggegnerin, Herrn Dipl. Ing. xxx vom Zentral- Einkauf der xxx GmbH wurde die Antragstellerin am 16.3.2010 aufgefordert, ein Letztpreis-Angebot, und zwar mit Nachreichen fehlender Bestätigungen, bis spätestens Dienstag, 23.3.2010, 12:00 Uhr, abzugeben.

Datiert mit 22.3.2010 wurde von der Antragstellerin ein ausgearbeitetes Letztpreis-Angebot an die xxx AG, Abteilung Einkauf, mit einer Nettosumme in Höhe von EUR 1.641.018,40, sohin fristgerecht, abgegeben. Abgestempelt wurde dieses Begleitschreiben und das beiliegende Summen-/Konditionsblatt zum Angebot von der Antraggegnerin mit 23.3.2010.

Beweis:

-Aufforderung der beklagten Partei zum Letztpreis-Angebot vom 16.03.2010 Beilage./E

-Letztpreis-Angebot samt Summen-/Konditionsblatt Beilage ./F

Mit Schreiben der Antraggegnerin vom 21.4.2010 wurde die Antragstellerin in Kenntnis darüber gesetzt, dass als Zuschlagsempfänger nicht die Antragstellerin, sondern die xxx Montage GmbH ermittelt worden wäre.

Dies war insofern nicht überraschend, als mit einer kurzen Unterbrechung von einem Jahr, konkret seit dem Jahr 1986 die xxx Montage GmbH jedes Jahr mit der xxx - Montagearbeiten, Rahmenverträge, rechtswidriger Weise beauftragt wurde.

Beweis:

-Verständigung der Antraggegnerin an die Antragstellerin über die Zuschlagsentscheidung an die Firma xxx Montage GmbH Beilage ./G

Der Geschäftsführer der Antragstellerin wurde vom ehemaligen Vorstandsdirektor Dipl. Ing. xxx zum Thema Projekt "xxx" am 20.6.2012 zur xxx AG in xxx zu einem Gespräch geladen. Im Zuge dieses Gespräches wurde der Geschäftsführer der Antragstellerin vom Geschäftsführer der xxx GmbH, Herrn Dipl. Ing. xxx in Kenntnis gesetzt, dass ua. bei den Ausschreibungen xxx und Ausschreibungen xxx die Leistungen im Langtext vom Stammleistungsverzeichnis / Ausschreibungs-unterlagen - Montagearbeiten (Beilage ./C) angeführten Positionen/Leistungen der xxx GmbH, welche nicht gesondert ausgeworfen werden, sondern in den Einheitspreisen einzurechnen sind, dies aber von den Firmen xxx Montage GmbH oder xxx GmbH, nie gefordert und auch nicht erbracht wurden. Bei diesen Positionen, welche nicht gesondert vergütet werden, sondern wie erwähnt in die anzubietenden Einheitspreise wie Lohn u. Sonstiges einzurechnen sind, handelt es sich um die Positionen 00 00.11 310 Beweissicherung (Seite 3), 00 00.20 020 Straßenpolizeiliche Bewilligung (Seite 12), 00 00.50.120 Einheits- Pauschalpreise Montagearbeit (Seite 16), Kosten für das Wiederherstellen von Grenzpunkten, .. durch einen Geometer, 00 00.50 223 Vermessungsarbeiten Fernwärme (Seite 16), 00 00.50 230 Genehmigungen und Erlaubnisse "Der Auftragnehmer hat alle sonstigen Genehmigungen und Erlaubnisse, wie z.B. STVO, die für Durchführung der Arbeiten erforderlich sind, .... 00 00.50.280 Benützungsrecht (Seite 17) "Der Auftragnehmer ist verpflichtet, vor Beginn der Bauarbeiten die Baustelle zu begehen und Schäden, die später auf die Bauarbeiten zurückgeführt werden könnten, festzuhalten (das sind: Beschädigungen der Straßendecken, Zäune, Mauern, Randsteine, Verkehrszeichen, Grenzsteine, Masten, usw.) 00 00.50 400 Bestandsskizze (Seite 19), 00 00.55 020 Festlegung der Trasse (Seite 19) "Die angegebene Leitungsführung ist vom Auftragnehmer vor Baubeginn abzustecken bzw. zu markieren. (Seite 20) "Der Auftragnehmer hat für die Erhaltung und Sicherung der Verpflockung bzw. Markierung zu sorgen, ... 00 00.55 030 Fremdleitungen oder sonstige Einbauten (Seite 20) 00 00.55 070 Benützen von Straßen (Seite 20) 00 00.60 220 Verlegevorschriften (Seite 24) 3. Verlegehindernisse Fremdeinbauten. Dieser Wettbewerbsvorteil wurde den Mitbewerbern der Antragstellerin von der Antraggegnerin über Jahre hindurch bei Erstellung der Angebote eingeräumt ohne dass die Antragstellerin davon Kenntnis hatte. Der Geschäftsführer der Antraggegnerin Dipl. Ing. xxx gab zu, dass diese Leistungen auch im Stammleistungsverzeichnis der getrennt beauftragten Unternehmungen für Erd- u. Baumeisterarbeiten angeführt und von diesen zu erbringen sind und tatsächlich auch erbracht werden. Über diese Ausführung von Dipl. Ing. xxx war der anwesende eh. Vorstand Dipl. Ing. xxx erschüttert und forderte vom Geschäftsführer Dipl. Ing. xxx Aufklärung über dieses Ungemach.

Beweis:

-Leistungsverzeichnis - xxx, Beilage ./C

-Einvernahme des Zeugen Dipl. Ing. xxx, xxx, xxx

-Einvernahme des Geschäftsführers der xxx GmbH Dipl. Ing. xxx, p.A. xxx GmbH

-PV, für welche auf Seiten der Antragstellerin die Einvernahme des Geschäftsführers xxx, xxx, xxx, beantragt wird

-wie bisher

Anlässlich einer Besprechung am 20. Juni 2012 hat der Geschäftsführer der Antragstellerin der Antraggegnerin gegenüber den Verdacht erhoben, dass die Antraggegnerin mit den Firmen xxx Montage GmbH und xxx GmbH über Jahre hinweg wettbewerbsbeschränkende und verbotene Absprachen, und Ausschreibungsmanipulationen zum Nachteil der Antragstellerin und der Allgemeinheit vornehmen würde. Bestätigt hat sich in weiterer Folge nach entsprechenden Recherchen von Mai bis Juli 2014, dass tatsächlich jene Leistungen, weder von der Firma xxx Montage GmbH noch von der der Firma xxx GmbH gefordert und erbracht wurde. Der Masseverwalter der Antragstellerin hat mit Schreiben vom 26.9.2013 an die Antraggegnerin, xxx GmbH zur Zahlung eines Betrages in Höhe von EUR 718.516,56 begehrt, wobei sich diese Forderung aus der ersten Teilrechnung Nr. 590/9999/2013 vom 13.7.2013 in Höhe von EUR 361.840,32 (Ausschreibung xxx) und der ersten Teilrechnung Nr. 589/9999/2013 vom 13.7.2013 in Höhe von netto EUR 356.676,24 (xxx - Rahmenvertrag 2010-2011) zusammensetzt.

Beweis:

-Schreiben des Masseverwalters Dr. xxx vom 26.9.2013, Beilage ./H

-Einvernahme des Zeugen Dipl. Ing. xxx, xxx, xxx

-Einvernahme des Geschäftsführers der xxx GmbH Dipl. Ing. xxx, p.A. xxx GmbH

-PV, für welche auf Seiten der Antragstellerin die Einvernahme des Geschäftsführers xxx, xxx, xxx, beantragt wird

-wie bisher

Die Rechtsvertreter der Antraggegnerin haben die Forderung des Insolvenzverwalters bestritten, dies zu Unrecht. Festzuhalten ist, dass die Antragstellerin und deren Geschäftsführer zum Zeitpunkt der Angebotsabgabe nicht wissen konnten, dass die im Langtext des Leistungsverzeichnisses geforderten und einzurechnenden Leistungen von den Firmen xxx Montage GmbH und xxx GmbH nie gefordert und auch von beiden vorgenannten Unternehmungen bei Erstellung der Kalkulation und Ausarbeitung der Angebote in den Einheitspreisen nicht berücksichtigt worden sind, diese bei den Auftragsabwicklungen auch nicht erbracht wurden, wodurch diese einen erheblichen Wettbewerbsvorteil hatten. Als Beispiel sei angeführt, dass von einem Geometer für Vermessungsarbeiten je Laufmeter (Ifm) Rohr rd. EUR 2,00 gefordert werden. Je Trassenmeter (1 Ifm Vorlauf und 1 Ifm Rücklauf = 1 TRM) würde dies sohin einen Betrag von EUR 4,00 bedeuten. Selbst wenn die Antragstellerin über diese ungesetzlichen Machenschaften Bescheid gewusst hätte, konnte diese nicht annehmen, dass die Antraggegnerin, xxx GmbH, beispielsweise bei der Antragstellerin auf die Vermessungsarbeiten ohne Nachlass/Abzug verzichtet hätte.

Beweis:

oEinvernahme des Zeugen Dipl. Ing. xxx, xxx, xxx

oEinvernahme des Geschäftsführers der xxx GmbH Dipl. Ing. xxx, p.A. xxx GmbH

oPV, für welche auf Seiten der Antragstellerin die Einvernahme des Geschäftsführers xxx, xxx, xxx, beantragt wird

owie bisher

Erst nach Gewährung der Akteneinsicht durch die Wirtschafts- und Korruptionsstaatsanwaltschaft am 25.6.2014 konnte der Geschäftsführer der Antragstellerin feststellen, dass im gegenständlichen Vergabeverfahren an die Firma xxx Montage GmbH durch rechtswidrige zustande gekommen ist. Nach den anzuwendenden Gesetzesbestimmungen, insbesondere den Bestimmungen des Bundesvergabegesetzes sowie den anzuwendenden „Angebotsbestimmungen" der xxx GmbH, Fernwärmeversorgung xxx und xxx insbesondere Punkt 1.9. Abänderungsangebote ist daher anzumerken, dass Abänderungsangebote nicht zuzulassen sind. Das Angebot der xxx Montage GmbH gemäß Angebot Nr. xxx vom 9.3.2010 mit der Offertsumme EUR 1.759.513,93 zuzüglich 20 % MWSt. mit dem Hinweis "Pos. 01 06.2413A bis 01. 06.24140" und dem Zusatz "bei den Isolierarbeiten gelten die Preise erst ab einer Trassenlänge von 10 Metern" und "die Kostenermittlung erfolgte auf Basis einer 38,5 Stunden-Woche und der derzeit gültigen Löhne und Materialpreise unter Zugrundelegung ihrer Auftragsspezifikation" sowie Bauseits, für uns kostenlose, Beistellungen wären: Vermessungsarbeiten usw." stellen, jedenfalls ein solches Abänderungsangebot dar, welches nicht zu berücksichtigen gewesen wäre.

Beweis:

oEinzahlungsbestätigung über die Akteneinsicht vom 25.6.2014 (Blocknummer xxx der Wirtschafts- und Korruptionsstaatsanwaltschaft), Beilage ./K

oAngebotsbestimmungen der xxx GmbH, Beilage ./M

oAngebot der xxx Montage GmbH vom 9.3.2010, Beilage ./N

oEinvernahme des Zeugen Dipl. Ing. xxx, xxx, xxx

oEinvernahme des Geschäftsführers der xxx GmbH Dipl. Ing. xxx, p.A. xxx GmbH

oPV, für welche auf Seiten der Antragstellerin die Einvernahme des Geschäftsführers xxx, xxx, xxx, beantragt wird

owie bisher

Aufgrund der Ausführungen ist festzuhalten, dass das Angebot der Firma xxx Montage GmbH sowohl nach den anzuwendenden Bestimmungen des Bundesvergabegesetzes als auch den geltenden Angebotsbestimmungen der xxx GmbH, zwingend ausgeschieden hätte werden müssen. Der mit dieser Firma abgeschlossene Vertrag ist jedenfalls sittenwidrig und nur durch rechtswidrige Handlungen zwischen Mitarbeitern der xxx GmbH und xxx Montage GmbH zustande gekommen.

Erst durch die ihm gewährte Möglichkeit zur Akteneinsicht konnte der Geschäftsführer der Antragstellerin obige unrechtmäßige Vorgehensweise feststellen. Bis zu diesem Zeitpunkt hatte die Antragstellerin keine Möglichkeit zur Akteneinsicht und wurden der Antragstellerin auch keine Unterlagen oder Urkunden aus gegenständlichem Vergabeverfahren übermittelt. Den im Strafakt inne liegenden Urkunden ist zu entnehmen, dass die Antragstellerin bei sämtlichen drei Bewertungen an zweiter Stelle, und zwar hinter der Firma xxx Montage GmbH, gereiht war.

Im Begleitschreiben der xxx Montage GmbH vom 9.3.2010 hat diese unter anderem festgehalten, dass die Vermessungsarbeiten nicht im Angebot enthalten sind, welche jedoch im Angebot auch von dieser Firma berücksichtigt hätte werden müssen, ergibt sich, dass im Falle des Wegfalls dieser Position die Antragstellerin, xxx GmbH deutlich an erster Stelle hätte gereiht und beauftragt werden müssen.

Dazu kommt, dass bei den Positionen 01.022056B Rohre vorisol.DN25 bis 01.022056O Rohre vorisolDN400, 20.288 Ifm Rohr ausgeschrieben worden sind; 2 Ifm Rohr bedeutet 1 Trassenmeter und ergibt sich bereits daraus eine Einsparung durch Wegfall der Vermessungsarbeiten von zumindest EUR 40.576,00 zugunsten der xxx GmbH, dies ohne Formteile, welche auch noch zu berücksichtigen gewesen wären. Der Hinweis im Angebotsschreiben der xxx Montage GmbH bestätigt auch die Untersuchungen und Ermittlungen des Geschäftsführers Antragstellerin Mitte Mai 2013, dass die Firma xxx Montage GmbH und die Firma xxx GmbH nie die Aufwendungen kalkuliert haben, welche bereits vorhin angeführt worden sind, da im Vorfeld der Ausschreibungen von Mitarbeitern und Machthabern der Antraggegnerin, xxx GmbH diese Firmen "entsprechende Vorteile" eingeräumt worden sind, wobei diese bei sämtlichen Aufträgen der Antraggegnerin, xxx GmbH nie diese notwendigen Positionen einrechnen mussten, obwohl dies die Antragstellerin jedoch auf Grund der Vorgaben im Leistungsverzeichnis berücksichtigen musste und diese daher einen entsprechenden Wettbewerbsnachteil hatte. Die dargestellte ungesetzliche Vorgehensweise diente vor allem dazu, vorhin genannten Firmen jedenfalls die Aufträge zukommen zu lassen, dies zum Nachteil der Antragstellerin.

Beweis:

oBeschaffungsdokumentation - Teil 2 (Reihung der Angebote vom 19.4.2010), Beilage./O

oEinvernahme des Zeugen Dipl. Ing. xxx, xxx, xxx

oEinvernahme des Geschäftsführers der xxx GmbH Dipl. Ing. xxx, p.A. xxx GmbH

oPV, für welche auf Seiten der Antragstellerin die Einvernahme des Geschäftsführers xxx, xxx, xxx, beantragt wird

owie bisher

Den Unterlagen im genannten Strafakt ist auch zu entnehmen, dass die Firma xxx Montage GmbH im Vorfeld der Rahmenausschreibung 2010-2011 von der Antraggegnerin xxx GmbH in Kenntnis darüber gesetzt worden ist, dass sich das Auftragsvolumen massiv erhöhen wird und besteht daher auch der Verdacht, dass vorsätzlich die Ausschreibung zum wirtschaftlichen Nachteil der xxx GmbH, der xxx AG, der Allgemeinheit und der Antragstellerin, erfolgte. Dabei sind entsprechende Ausschreibungsmanipulationen und weitere rechtswidrige Handlungen erfolgt, dies von einigen Machthabern und leitenden Angestellten der xxx GmbH und der xxx AG. Bei der Besprechung am 20.06.2012 wurde der Vorstand Dipl. Ing. xxx vorsätzlich vom Geschäftsführer Dipl. Ing. xxx in Anwesenheit vom Geschäftsführer der Antragstellerin belogen, indem er felsenfest behauptete, dass die xxx ausgeschrieben wurde. Bei der Zeugeneinvernahme am 10.12.2014 durch Chefinspektor xxx vom Stadtpolizeikommando xxx Operativer Kriminaldienst wurde unter anderem vom eh. Vorstand der xxx Dipl. Ing. xxx in abgeschwächter Form ausgesagt, dass er sich damals auf seinen Geschäftsführerkollegen Dipl. Ing. xxx der Antraggegnerin verlassen hat, der ihm unvollständig informierte. Tatsache ist jedoch, dass Dipl. Ing. xxx vorsätzlich von seinem Geschäftsführerkollegen Dipl. Ing. xxx in Anwesenheit vom Geschäftsführer der Antragstellerin wie bereits erwähnt belogen wurde. In der erwähnten Einvernahme wurde von Dipl. Ing. xxx ausgesagt, dass er über die ganzen Jahre hindurch von seinen Vorstandskollegen gemobbt wurde. Der Geschäftsführer der Antragstellerin kann auch bestätigen, dass der Vorstand und Geschäftsführer Dipl. Ing. xxx über Jahre hindurch nicht nur von seinen Vorstandskollegen gemobbt wurde, sondern von seinen engsten Mitarbeitern laufend vorsätzlich mit falschen Informationen und unvollständigen Unterlagen betrogen wurde um ihm aus dem Konzern der xxx zu verdrängen.

Beweis:

oZeugeneinvernahme von Dipl. Ing. xxx vom 10.12.2014 beim Stadtpolizeikommando xxx Operativer Kriminaldienst Beilage ./X

oEinvernahme des Zeugen Dipl. Ing. xxx, xxx, xxx

oEinvernahme des Geschäftsführers der xxx GmbH Dipl. Ing. xxx, p.A. xxx GmbH

oPV, für welche auf Seiten der Antragstellerin die Einvernahme des Geschäftsführers xxx, xxx, xxx, beantragt wird

owie bisher

Das Letztpreis-Angebot der Firma xxx Montage GmbH wurde mit Eingangsstempel 23.3.2010 durch die beklagte Partei angenommen (Beilage ./F). Dieses zweiseitige Letztpreis-Angebot (Angebot Nr. xxx) vom 23.3.2010 mit der „neuen" Angebotssumme in Höhe von EUR 1.755.524,41 zuzüglich 20 % MWSt. wurde ebenfalls am 23.3.2010 von der Antraggegnerin abgestempelt. Das handgeschriebene Summen-/Konditionenblatt wurde jedoch erst am 24.3.2011 von der Antraggegnerin abgestempelt. In diesem Summen-/Konditionenblatt wurde offensichtlich einen Tag nach der Angebotsabgabe, als sohin bereits feststand, dass die Antragstellerin weitaus günstiger als die Firma xxx Montage GmbH ein Angebot abgegeben hat, das Summen-/Konditionenblatt mit einem Nachlass von 13% versehen, sohin einfach diese Angebotssumme handschriftlich manipuliert, damit diese Bieterin und Zuschlagsempfängerin vor der Antragstellerin platziert wurde. Dieses Summen-/Konditionenblatt der genannten Firma wurde am 24.3.2014 rechtswidrig ausgetauscht. Der Geschäftsführer der Antragstellerin hat einige Monate nach Akteneinsicht Dipl. Ing. xxx die Unterlagen aus dem Strafakt der Wirtschafts- und Korruptionsstaatsanwaltschaft GZ xxx vorgeführt. Dipl. Ing. xxx bestätigte, dass ihm diese relevanten Unterlagen von seinen Mitarbeitern vorenthalten wurden und er mit falschen Informationen gefüttert wurde. Nach Sichtung der Unterlagen bestätigte Dipl. Ing. xxx, dass eindeutig ein Abänderungsangebot der xxx Montage GmbH beim erwähnten Angebot 2010/2011 vorliegt, dieses hätte ausgeschieden werden müssen, zudem durch rechtswidrige Handlungen am 24.03.2010 offensichtlich zum Schaden der Antragstellerin getrickst wurde und sehr deutlich erkennbar ist, dass bei Auftragsvergabe an die Antragstellerin bei der Auftragserweiterung xxx auf Grund deutlich niedrigeren Angebotspreisen der Antragstellerin bei den Dimensionen DN 400, DN 350, DN 300 und DN 250 (Pos. 01.02.20.56L bis Pos. 01.02.20.56O) die Antraggegnerin xxx GmbH einen enormen wirtschaftlichen Vorteil verbuchen hätte können. Somit haben die Kollegen und Mitarbeiter der Antraggegnerin von Dipl. Ing. xxx im Zusammenwirken mit xxx Montage GmbH, nicht nur der Antragstellerin einen wirtschaftlichen Schaden, sondern auch der Antraggegnerin xxx GmbH, der xxx AG, der Allgemeinheit und auch der Förderstellen einen wirtschaftlichen Schaden vorsätzlich und rechtswidrig zugefügt, nachdem dieses Projekt nach Vorlage von Schlussrechnungen der ausführenden Firmen die Antraggegnerin xxx GmbH mit dementsprechenden Prozentsätzen wirtschaftlich von Förderstellen unterstützt wurden.

Beweis:

oEinvernahme des Zeugen Dipl. Ing. xxx, xxx, xxx

oEinvernahme des Geschäftsführers der xxx GmbH Dipl. Ing. xxx, p.A. xxx GmbH

oPV, für welche auf Seiten der Antragstellerin die Einvernahme des Geschäftsführers xxx, xxx, xxx, beantragt wird

owie bisher

Die Firma xxx Montage GmbH hatte daher zum Zeitpunkt der Angebotslegung offensichtlich Kenntnis davon, dass ein Biomasseheizwerk in Villach von der xxx GmbH errichtet und die Firma xxx mit Fernwärme zu versorgen sein wird. Da ein leitender Angestellter der Antraggegnerin xxx GmbH dem Geschäftsführer der Antragstellerin mitgeteilt hat, dass keine Planunterlagen über geplante Fernwärmetrassen vorliegen würden und aufgrund des Umstandes, dass das geplante Biomasseheizwerk und das Projekt xxx der Firma xxx Montage GmbH bekannt war, wusste diese auch, dass dementsprechende Dimensionen von Rohren ab DN 350 zur Verlegung kommen werden. Diese Erkenntnis hatte jedoch die Antragstellerin nicht. Im rechtswidrigen Zusammenwirken mit der Antraggegnerin wurden von dieser Firma bei den Positionen 01 022056M Rohre vorisol.DN300 lediglich 24 Ifm, bei der Position 01 022056N Rohre vorisol. DN350 lediglich 24 Ifm und bei der Position 01 0220560 Rohre vorisol.DN400 lediglich 24 Ifm ausgeschrieben. Tatsächlich wurden, wie sich aus den Ermittlungen des Geschäftsführers der Antragstellerin ergeben hat - zumindest 14.000 Ifm Rohre vorisol. der genannten Dimensionen von der Zuschlagsempfängerin xxx Montage GmbH verlegt.

Zum Vergleich sind auch die diesbezüglichen Angebotsunterlagen angeführten Preise der Firma xxx Montage GmbH und der klagenden Partei anzuführen:

Zum Vergleich: xxx Montage xxx

Pos. 01 022056M Rohre DN300 EHPR 145,09EHPR 104,50

Pos. 01 022056N Rohre DN350 EHPR 163,05EHPR 117,00

Pos. 01 0220560 Rohre DN400 . EHPR 195,23EHPR 136,10

Aufgrund des oben angeführten Vergleiches ergibt sich eindeutig, dass die Antragstellerin weitaus günstiger als die Zuschlagsempfängerin xxx Montage GmbH zum Vorteil der xxx GmbH, den Förderstellen und der Allgemeinheit abgerechnet hätte.

Beweis:

oLetztpreis-Angebot der Firma xxx Montage GmbH samt Summen- /Konditionenblatt, EDV Ausdruck - Beilage ./P

oEinvernahme des Zeugen Dipl. Ing. xxx, xxx, xxx

oEinvernahme des Geschäftsführers der xxx GmbH Dipl. Ing. xxx, p.A. xxx GmbH

oPV, für welche auf Seiten der Antragstellerin die Einvernahme des Geschäftsführers xxx, xxx, xxx, beantragt wird

owie bisher

Zu Beginn des Jahres wurde zwischen der Antraggegnerin und dem Großabnehmer xxx ein entsprechender Vertrag über den Bezug von Fernwärme abgeschlossen. Bereits am 1. Juni 2010 ist eine solche Auftragserweiterung zu Gunsten der Zuschlagsempfängerin von der Antraggegnerin vorgenommen worden und wurde der Preis mit einer nicht nachvollziehbaren Aufzahlung von 8 % für Plusrohre erhöht. Diesbezüglich wurde von der Antraggegnerin xxx Wärme angeführt, dass für eine Ausschreibung dieses Projektes keine Zeit verblieben wäre, obwohl dies sämtlichen ausschreibungsrechtlichen Bestimmungen widerspricht. In der Folge hat sich ergeben, dass innerhalb der Vertragslaufzeit die Firma xxx Montage GmbH ein Auftragsvolumen von Brutto EUR 5.262.814,94 erhalten hat. Für die Ausschreibung vom 16.2.2010 wurde eine Angebotsabgabe mit 9.3.2010 festgeschrieben. Bereits daraus ergibt sich, dass ausreichend Zeit für eine solche Ausschreibung der Fernwärmeversorgung „xxx" und für den Anschluss an das neue Heizwerk vorhanden gewesen wäre. Daraus ergibt sich jedoch auch, dass - wie bereits dargestellt worden ist - verbotene Absprachen und Ausschreibungsmanipulation der Antraggegnerin xxx GmbH zu Gunsten der Zuschlagsempfängerin xxx Montage GmbH erfolgten und gesetzliche Bestimmungen und Vergaberichtlinien einfach ignoriert worden sind. Auch daraus ergibt sich aus zivilvergabe- und strafrechtlicher Sicht, dass die abgeschlossenen Verträge mit der Zuschlagsempfängerin sittenwidrig waren und durch rechtswidrige Handlungen im Zusammenwirken zwischen Mitarbeitern und Machthabern der Antraggegnerin xxx GmbH und Zuschlagsempfängerin xxx Montage GmbH zustande gekommen sind.

Beweis:

oEinvernahme des Zeugen Dipl. Ing. xxx, xxx, xxx

oEinvernahme des Geschäftsführers der xxx GmbH Dipl. Ing. xxx, p.A. xxx GmbH

oPV, für welche auf Seiten der Antragstellerin die Einvernahme des Geschäftsführers xxx, xxx, xxx, beantragt wird

owie bisher

o

5. Angaben über den behaupteten drohenden oder eingetretenen Schaden für den Antragsteller:

5.1. xxx - Montagearbeiten Rahmenauftrag 2010/2011 Der eingetretene Schaden der Antragstellerin i.H.v. zumindest EUR 877.135,82 s.A netto errechnet sich wie folgt:

Die Haftbriefanforderung der Zuschlagsempfängerin xxx Montage Anlagen- und Rohrleitungstechnik GmbH vom 14.03.2013 weist einen brutto Betrag in Höhe von EUR 5.262.814,94 aus. EUR 5.262.814,94:1,20 = EUR 4.385.679,12, entspricht somit einem netto Betrag i.H.v. EUR 4.385.679,12

Die Antragstellerin kalkulierte einen Zuschlag von 20%

EUR 4.385.679,12 :100 (1%) = 43.856,79 EUR

EUR 43.856,79 (1%) x 20 = EUR 877.135,82 Netto

Beweis: Haftbriefanforderung vom 14.03.2013 - ANr. xxx Beilage./R

Kalkulationsblatt der Antragstellerin, Beilage./S

5.2. xxx

Der eingetretene Schaden der Antragstellerin i.H.v. zumindest EUR 316.386,19 s.A netto errechnet sich wie folgt:

Die Haftbriefanforderung der Zuschlagsempfängerin xxx Montage-Anlagen- und Rohrleitungstechnik Ges.m.b.H. liegt der Antragstellerin nicht auf, daher wird die Berechnung laut Angebot der Antragstellerin als Grundlage herangezogen.

Die Antragstellerin legte ein Letztpreis-Angebot in Höhe von netto EUR 1.787.492,61 am 17.05.2011 Beilage./T

Die Antragstellerin kalkulierte einen Zuschlag von 17,70%

EUR 1.787.492,61: 100 (1%) = EUR 17.874,93

EUR 17.874,93 x 17,70 = EUR 316.386,19 Netto

Beweis: Letztpreisangebot der Antragstellerin. Beilage./T

Kalkulationsblatt der Antragstellerin. Beilage./U

5.3. Die Antragstellerin begehrt somit zumindest EUR 877.135,82 für 2010/2011 Die Antragstellerin begehrt somit zumindest EUR 316.386,19 für 2011/2012 Gesamt zumindest EUR 1.193.522,01 Netto

6. Die bestimmte Bezeichnung des Rechts. in dem sich der Antragsteller als verletzt erachtet:

Die angefochtenen Vergabeverfahren wurden nicht unter Beachtung der unionsrechtlichen Grundfreiheiten, sowie des Diskriminierungsverbotes entsprechend den Grundsätzen des freien und lauteren Wettbewerbes und der Gleichbehandlung aller Bewerber und Bieter durchgeführt.

Die Antragsgegnerin als Sektorenauftraggeberin hat für die Durchführung des Vergabeverfahrens keine objektiven Kriterien festgelegt, die sämtlichen interessierten Unternehmen zugänglich waren.

xxx Montage- Anlagen- und Rohrleitungstechnik Ges.m.b.H. wäre von den Vergabeverfahren auf Grund von Abänderungsangeboten auszuschließen gewesen.

Die Zuschlagsempfängerin xxx Montage- Anlagen- und Rohrleitungstechnik Ges.m.b.H und die Mitbewerber der Antragstellerin wurden von der Antragsgegnerin vor Angebotsausarbeitung in Kenntnis gesetzt, dass die nicht gesondert auszuwerfenden Leistungen des Leistungsverzeichnisses von Seite 3 bis 20, welche in die Einheitspreise der Seiten 26 bis 151 einzurechnen waren, nicht gefordert und auch nicht erbracht werden müssen, da diese Leistungen auch in den Leistungsverzeichnis der Erd- und Baumeisterarbeiten auch angeführt und von den gesondert beauftragten Baumeistern ausgeführt werden. Diese Kenntnisse hatte die Antragstellerin nicht, somit wurde der Antragstellerin vorsätzlich ein Wettbewerbsnachteil von der Antragsgegnerin eingeräumt. Mit diesen vorsätzlichen Handlungen haben sich nach dem StGB § 153 Untreue, § 146, §§ 147 ff Betrug, § 168b Preisabsprachen, die handelnden Personen und sich die xxx GmbH nach dem Verbandsverantwortlichkeitsgesetz strafbar gemacht. Wobei von Amtswegen das KLVwG Strafanzeige bei der zuständigen Staatsanwaltschaft im Interesse der Geschädigten einbringen sollte.

Die Zuschlagsempfängerin hat im Zusammenwirken mit Machthabern und Angestellten der Antragsgegnerin rechtswidrige Handlungen nach Angebotslegungen der Letztpreisangebote gesetzt um in betrügerischer Absicht die Antragstellerin als Auftragnehmer fernzuhalten und demnach wirtschaftlich zu schädigen.

Die an die Zuschlagsempfängerin erteilten Aufträge waren nicht das wirtschaftlich günstigste Angebot. Die Antragsgegnerin hatte beim Verfahren 2010/2011 schon vor Angebotsabgabe des Erstangebotes Kenntnis, dass massive Auftragserweiterung wegen der Versorgung xxx dem Rahmenvertrag angeschlossen wird.

7. Die Gründe, auf die sich die Behauptung der Rechtswidrigkeit stützt:

Die Antragstellerin hatte Eingaben an den Bundesrechnungshof getätigt, worauf Untersuchungen des Bundesrechnungshofes eingeleitet und die vergaben- u. strafrechtlichen Verfehlungen eindrucksvoll im RH-Rohbericht GZ xxx zu den hier gegenständlichen Verfahren bestätigten. Beilage./X

In der Zwischenzeit wurde der Bundesrechnungshofbericht veröffentlicht und festgehalten, dass noch erheblich weitere Verfehlungen von xxx GmbH begangen wurden, was daraufhin deutet, dass systematisch und vorsätzlich bei jedem Ausschreibungsverfahren zum wirtschaftlichen Schaden der Antragstellerin und dem handelsrechtlichen Geschäftsführer und allen Unternehmungen bei dem der handelsrechtliche Geschäftsführer der Antragstellerin beschäftigt war, begangen wurde.

In der maßgeblichen Darstellung des Sachverhaltes wurden die Gründe bereits ausführlich angeführt, wobei die dazugehörigen Beilagen bereits dem Antrag, datiert mit 09.05.2016 bereits beigefügt wurden.

Zusammenfassend liegen daher mehrfach qualifizierte Verstöße gegen das Bundesvergabegesetz und Vergaberichtlinien oder die aufgrund dieses Bundesvergabegesetzes ergangenen Verordnungen durch Organe der Antragsgegnerin bzw. der für die Ausschreibung und Vergabe zuständigen Stellen der Antragsgegnerin/Auftraggeberin vor.

8. Ein bestimmtes Begehren:

Gestellt werden die

ANTRÄGE

Die angefochtenen Ausschreibungen der Antragsgegnerin betreffend xxx - Montagearbeiten Rahmenauftrag 2010/2011 xxx - Montagearbeiten Rahmenauftrag 2011/2012 im Gesamten für nichtig zu erklären.

In eventu

Auf Feststellung, dass nach den Bestimmungen des Bundesvergabegesetzes, der Ausschreibungskriterien und der Vergaberichtlinien der Zuschlag an die Antragstellerin .x als Billigstbieterin nach der gesetzlichen Ausschreibung der Antragsgegnerin als Billigstbieterin erfolgen hätte müssen.

Auf Feststellung, dass die Zuschlagsempfängerin Abänderungsangebote am A 09.03.2010 und 23.03.2010 legte und nach den Angebotsbestimmungen der xxx GmbH 1.9. und BVergG 2006 ausgeschieden hätte werden müssen.

Auf Feststellung, dass die Antragsgegnerin der Zuschlagsempfängerin Vorteile bei Gestaltung der Ausschreibungen und Auftragsvergaben einräumte und die Antragsstellerin diskriminierte.

Die Erklärung, die angefochtenen Vergabeverfahren wegen Verstoßes gegen das Bundesvergabegesetz bzw. K-VergRG zu widerrufen und auf Feststellung, dass die Antragstellerin als übergangene Bewerberin / Bieterin bei Einhaltung der Bestimmungen des Bundesvergabegesetzes, der Ausschreibungskriterien und der Vergaberichtlinien und der hiezu ergangenen Verordnungen den Zuschlag hätte erhalten müssen.

Auf Erklärung, dass die Antragsgegnerin gegen andere Bestimmungen der Vergabegesetze, die hiezu ergangenen Verordnungen oder gegen unmittelbar anwendbare Unionsrechte, hinreichend qualifiziert verstoßen hat.

Der nachträgliche Austausch von Summen-/Konditionsblatt für nichtig zu erklären.

Wegen hinreichend qualifiziertem Verstoß gegen das Bundesvergabegesetz, Vergaberichtlinien bzw. Unionsrechte, die aufgrund dieses Bundesvergabegesetzes, der Vergaberichtlinien und Unionsrechte ergangenen Verordnungen die Antragsgegnerin als verantwortliche Auftraggeberin in den Ersatz des Erfüllungsinteresses der Antragstellerin i.H.v. zumindest EUR 877.135,82 Netto für das Verfahren 2010/2011 und i.H.v. zumindest EUR 316.386,19 Netto für das Verfahren 2011/2012 zu verfällen.

Der Antragstellerin die Kosten der Angebotserstellung und die Kosten der Teilnahme an den Vergabeverfahren von zumindest EUR 20.000,-- zu ersetzen.

9. Die Angaben. die erforderlich sind um zu beurteilen. ob der Antrag rechtzeitig eingebracht wurde:

Die Antragstellerin konnte erst am 25.06.2014 Anhaltspunkte und in der Folge Kenntnis von den rechtswidrigen Vergabeverfahren im Zuge der erst ab diesem Zeitpunkt gewährten Akteneinsicht in den Strafakt xxx bei der Wirtschafts- u. Korruptionsstaatsanwaltschaft gewinnen. Insbesondere hat die Antragstellerin festgestellt, dass die Antragsgegnerin vorsätzlich und rechtswidrig Verfehlungen begangen hat und die Antragsstellerin als Billigstbieterin übergangen und diskriminiert hat.

Verfristungen bei Schadenersatzforderungen erfolgen erst nach Ablauf von drei Jahren ab Kenntnis erlangten wir frühestens in der Zeit ab 25.06.2014 erlangten. Bei Angebotsabgabe war kein Bieter zugelassen.

Wir berufen uns auf die Bestimmungen nach Art. 47 der Europäischen Grundrechte (CRC) für ein faires und rasches Verfahren und sind nunmehr berechtigt von der xxx GmbH entsprechende Ersatzansprüche (Schadenersatzansprüche und Folgeschäden) für die Antragstellerin und dem handelsrechtlichen Geschäftsführer der Antragstellerin geltend zu machen. Aufgrund des rechtswidrigen Handelns auf Seiten der Auftraggeberin stehen uns als übergangene Bieterin jedenfalls Ersatzansprüche (Schadenersatz) zu.

Nach der Richtlinie 89/665/EWG des Rates vom 21.12.1989 zur Koordinierung der Rechts- und Verwaltungsvorschriften für die Anwendung der Nachprüfverfahren im Rahmen der Vergabe öffentlicher Liefer- und Bauaufträge in der Fassung der Richtlinie 2007/66/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 11.12.2007 (kurz: Rechtsmittel-Richtlinie) haben die Mitgliedstaaten einen effektiven Rechtsschutz sicherzustellen. Gemäß Art. 2 Abs. 1 lit. C) der Rechtsmittel-Richtlinie 89/665/EWG idF 2007/66/EG haben die Mitgliedstaaten insbesondere sicherzustellen, dass die erforderlichen Befugnisse vorgesehen werden, damit diejenigen, die durch einen Verstoß geschädigt worden sind, Schadenersatz zuerkannt werden kann. Eine uneingeschränkte Möglichkeit worden sind, Schadenersatz zuerkannt werden kann. Eine uneingeschränkte Möglichkeit Schadenersatz zu fordern, ergibt sich auch aus der Rechtsprechung des EuGH, demnach muss bei Vorliegen eines hinreichend qualifizierten Verstoßes gegen eine dem Einzelnen Rechte verleihende Normen des Unionsrechts - nichts anderes sind die dem BVergG 2006 zugrunde liegenden Vergaberichtlinien sowie die Rechtsmittel-Richtlinie - wobei der Verstoß unmittelbar kausal für den eingetretenen Schaden ist, Schadenersatz gewährt werden (vgl aus EuGH 05.03.1996, Rs C-46/93 u C-48/93 Brasserie du pecheur SA und Factortame, Rz 82 ff) Der EuGH hat auch klargestellt, dass eine nationale Regelung dann der Rechtsmittel-Richtlinie entgegensteht, wenn Schadenersatzansprüche wegen eines Verstoßes gegen das Vergaberecht von der Schuldhaftigkeit des Verstoßes abhängig gemacht werden (vgl EuGH 30.09.2010, Rs C-314/09, Rz 39 u 42). Die vom EuGH geforderten Anforderungen an einen effektiven Rechtsschutz erfordern daher, dass § 341 Abs 2 BVergG 2006 jedenfalls dann unangewendet zu bleiben hat, wenn der Schaden durch strafrechtlich zu beurteilende Vorgehensweisen und qualifizierte Verstöße gegen vergaberechtliche Grundsätze - und damit erkennbar schuldhaft - durch die handelnden Personen der Auftraggeberin verursacht wurden. Jede andere Sichtweise würde dazu führen, dass ein Unternehmer immer auf "Verdacht" ein kostenintensives Nachprüfungs- / Feststellungsverfahren einleiten müsste, weil die Möglichkeit eines qualifizierten Verstoßes bei der Vergabe besteht.

Eine derartige Auslegung zugunsten der Antragsgegnerin wiederspricht der in der in diesem Punkt direkt anwendbaren Rechtsmittel-Richtlinie, wonach ein effektiver Rechtsschutz samt Schadenersatz gewährleistet sein muss; sie wiederspricht auch der Rechtssprechung des EuGH und wäre § 341 Abs 2 BVergG 2006 darüber hinaus - wollte man fälschlich eine Verdrängung und damit Nichtanwendbarkeit verneinen - erkennbar unsachlich und damit auch verfassungswidrig.

Sollte das befasste Verwaltungsgericht entgegen der eindeutigen Rechtssprechung des EuGH, sowie der eindeutigen Regelung der Rechtsmittel-Richtlinie dennoch Zweifel an der Nichtanwendbarkeit des § 341 Abs 2 BVergG 2006 haben, wäre jedenfalls ein Vorabentscheidungsverfahren an den EuGH zu richten. Es wird angeregt dem EuGH folgende Vorabentscheidungsfrage bzw. eine Vorabentscheidungsfrage vergleichbaren Inhalts, vorzulegen.

Ist die Richtlinie 89/665/EWG des Rates vom 21. Dezember 1989 zur Koordinierung der Rechts- und Verwaltungsvorschriften für die Anwendung der Nachprüfungsverfahren im Rahmen der Vergabe öffentlicher Liefer- und Bauaufträge in der durch die Richtlinie 92/50/EWG des Rates vom 18. Juni 1992 geänderten Fassung dahin auszulegen, dass sie einer nationalen Regelung, die die Geltendmachung von Schadenersatz wegen evidenter Verstöße durch bewusste und strafrechtlich relevante Handlungen von handelnden Personen des öffentlichen Auftraggebers gegen das Vergaberecht von einer vorherigen, zeitlich befristeten Feststellung der Vergabeverstöße durch eine Vergabekontrollbehörde abhängig macht, wobei die Vergabeverstöße für den Geschädigten erst im Zuge strafrechtlicher Ermittlungen bzw. eines Strafverfahrens erkennbar waren, entgegensteht?

Hinzu als Beilage die Entscheidung vom Verwaltungsgerichtshof mit Datum 16.03.2016 mit der GeschäftszahI 2015/04/0004

10. Einen Nachweis über Entrichtung der Gebühren nach § 11

Dem Antrag vom 10.05.2016 hat die Antragstellerin und der handelsrechtliche Geschäftsführer bereits dargestellt, dass die finanziellen Mittel nicht verfügbar sind, zumal ua. die Machthaber der Antragsgegnerin dafür verantwortlich sind, worauf die Antragstellerin und der handelsrechtliche Geschäftsführer den Antrag auf Verfahrenshilfe stellte, die Pauschalgebühr aus wirtschaftlichen Gründen vorläufig nicht errichten zu müssen. In Anlehnung des Antrages und Berufung auf Anwendung der Art. 47 iVm § 51 der Charta der Grundrechte der Europäischen Union (CRC) ersucht die Antragstellerin und der handelsrechtliche Geschäftsführer erneut von der Pauschalgebühr befreit zu werden. Eine Erklärung wurde datiert mit 25.05.2016 an das KLVwG per EMS abgegeben, dass kein Anwalt beantragt wird.“

Mit Beschluss des Landesverwaltungsgerichtes Kärnten vom 16.06.2016 wurde dem Antrag der Antragstellerin auf Gewährung von Verfahrenshilfe, unter Bezugnahme auf Art. 47 iVm Art. 51 der Charta der Grundrechte der Europäischen Union, Folge gegeben und die Antragstellerin von der Entrichtung der Pauschalgebühren nach der Kärntner Vergabe- Publikations- und Pauschalgebührenverordnung 2014 befreit.

Mit Schriftsatz vom 17.06.2016 nahm die Antragsgegnerin zum Feststellungsantrag Stellung wie folgt:

„In umseits bezeichneter Rechtssache wurde die Antragsgegnerin mit Schreiben vom 18.5.2016, zugegangen am 25.5.2016, seitens des Landesverwaltungsgerichtes Kärnten ("LVwG Kärnten") aufgefordert, den jeweils bezughabenden Vergabeakt vorzulegen. Die Vergabeakten wurden - nach Fristerstreckung - am 6.6.2016 fristgerecht per Boten übermittelt. Im Schreiben vom 18.5.2016 stellte das LVwG Kärnten der Antragsgegnerin darüber hinaus frei, eine Stellungnahme zum Feststellungsantrag zu erstatten. Die Frist für die Einbringung einer Stellungnahme wurde nach telefonischer Rücksprache mit der zuständigen Richterin, Frau Mag. xxx, auf den 17.6.2016, 12:00 Uhr erstreckt. Die Antragsgegnerin erstattet binnen offener Frist nachfolgende

I. STELLUNGNAHME:

Die gegenständliche Stellungnahme enthält vertrauliche Informationen zu Betriebs- und Geschäftsgeheimnissen der Antragsgegnerin sowie vertrauliche Informationen zu Angebotsinhalten von Mitbewerbern der Antragstellerin in den gegenständlichen Vergabeverfahren. Die Antragsgegnerin übermittelt die gegenständliche Stellungnahme daher in zwei Versionen: Eine mit "Vertrauliche Version" betitelte Version für das LVwG Kärnten und eine mit "Nicht-Vertrauliche Version" betitelte Version zur Weiterleitung an die Antragstellerin. Die "Vertrauliche Version" enthält grau hinterlegte Teile, die in der "Nicht-Vertraulichen Version" geschwärzt wurden.

Das Vorbringen der Antragstellerin in ihrem Schriftsatz vom 9.5.2016 sowie ihrem verbesserten Schriftsatz vom 9.6.2016 nach einem entsprechenden Auftrag zur Verbesserung durch das LVwG Kärnten vom 2.6.2016 ist unrichtig und wird daher zur Gänze bestritten.

1. VERFRISTUNG, MANGELNDE ANTRAGSLEGITIMATION SOWIE VERJÄHRUNG UND UNZULÄSSIGKElT DER SCHADENERSATZANSPRÜCHE

1. 1 Bisheriger Verfahrensgang

Die Antragstellerin hat ihren ursprünglichen Schriftsatz vom 9.5.2016 als "Antrag um Feststellung/Nachprüfverfahren" (Seite 1 bzw Rubrum) bezeichnet. Bereits aus dieser Bezeichnung war nicht ersichtlich, welchen Antrag die Antragstellerin überhaupt stellen wollte. Entweder einen Feststellungsantrag; oder einen Nachprüfungsantrag. Eine Mischform ist dem Gesetz nicht bekannt und folglich unzulässig. Darüber hinaus enthielt der (unbestimmte) Antrag der Antragstellerin vom 9.5.2016 weder ein bestimmtes Begehren noch konkrete Anträge.

Der Schriftsatz der Antragstellerin vom 9.5.2016 entsprach somit nicht den gesetzlichen formellen Mindestvoraussetzungen und wäre daher selbst bei der wohlwollenden Qualifikation als Feststellungsantrag durch das Gericht (siehe etwa im Begleitschreiben an die Antragsgegnerin vom 18.5.2016 zur Übermittlung des Antrags der Antragstellerin) aus einer Vielzahl von Gründen zurückzuweisen gewesen.

Der Antragstellerin wurde durch das LVwG Kärnten mit Auftrag vom 2.6.2016 ermöglicht, ihren ursprünglichen Schriftsatz vom 9.5.2016 zu verbessern. In ihrer "Erledigung des Verbesserungsauftrages" vom 9.6.2016 konkretisierte die Antragstellerin ihren Antrag gemäß dem entsprechenden ausdrücklichen Auftrag des LVwG Kärnten "iSd § 6 Abs. 3 Z 1 bis 7 K-VergRG". Allerdings erfolgte dies wiederum nicht in der gesetzmäßig vorgeschriebenen Weise, sodass auch der verbesserte Antrag der Antragstellerin vom 9.6.2016 weiterhin eine Vielzahl von formalrechtlichen und materiell-rechtlichen Mängeln aufweist und aus den im Folgenden dargelegten Gründen zurück- bzw abzuweisen ist:

1. 2 Verfristung

Vorweg ist festzuhalten, dass der (nunmehr als solcher bezeichnete) Feststellungsantrag der Antragstellerin vom 9.6.2016 sowie sämtliche darin erhobenen einzelne Anträge bzw Begehren jedenfalls als verspätet zurückzuweisen sind. Dies gilt - wie sogleich gezeigt wird - selbst bei einer zugunsten der Antragstellerin (an sich gesetzwidrigen) Fristberechnung.

Das antragsbegründende Vorbringen der Antragstellerin bezieht sich auf die beiden verfahrensgegenständlichen Vergabeverfahren der Antragsgegnerin "xxx Rahmenauftrag 2010/2011" ("Verfahren 2010/2011") sowie "xxx - Rahmenauftrag 2011/2012" ("Verfahren 2011/2012"). Die Antragstellerin hat sich an beiden Verfahren beteiligt und jeweils ein Angebot gelegt. Daher hätte die Antragstellerin, um ihre Ansprüche geltend zu machen, (zunächst) in beiden genannten Vergabeverfahren die jeweiligen Zuschlagsentscheidungen mittels Nachprüfungsantrag binnen der dafür vorgesehenen Frist von sieben Tagen (vgl § 14 K- VergRG) bei der zuständigen Vergabekontrollbehörde anfechten müssen. Die jeweiligen Zuschlagsentscheidungen datieren vom 21.4.2010 bzw vom 6.6.2011. Tatsächlich hat die Antragstellerin weder die eine, noch die andere der beiden genannten Zuschlagsentscheidungen angefochten. Sofern die Antragstellerin nunmehr, über sechs bzw fünf Jahre nach den jeweiligen Zuschlagserteilungen, einen Nachprüfungsantrag stellt, ist dieser jedenfalls - bei Weitem - verfristet.

Selbiges gilt für den Feststellungsantrag, welchen die Antragstellerin nunmehr mit ihrem verbesserten Antrag vom 9.6.2016 stellt. Einen Feststellungsantrag hätte die Antragstellerin binnen einer Frist von sechs Wochen ab dem Zeitpunkt, in dem sie Kenntnis vom Zuschlag erlangt hat oder Kenntnis erlangen hätte können bzw binnen einer Frist von höchstens sechs Monaten nach der Erteilung des Zuschlags (vgl § 25 Abs 2 K-VergRG) stellen müssen. Dies bedeutet, dass die Antragstellerin spätestens am 11.6.2010 bzw am 20.7.2011 ihren jeweiligen Feststellungsantrag einbringen hätte müssen (wenn man von der Subsidiarität von Feststellungsanträgen absieht; siehe dazu sogleich unter Punkt 1.3). Der Feststellungsantrag der Antragstellerin ist somit um rund sechs Jahre bzw knapp fünf Jahre zu spät eingelangt (dass keine Fristerstreckung infolge einer von der Antragstellerin zitierten Entscheidung des VwGH bzw dort angeführter EuGH-Entscheidungen vorzunehmen ist, siehe unter Punkt 3.2). Der nunmehr gestellte Feststellungsantrag ist somit - um Jahre - verspätet und daher (im Übrigen allein aufgrund der Fakten- bzw Aktenlage und ohne Abhaltung einer mündlichen Verhandlung) zurückzuweisen.

Der Antragstellerin wurden die jeweiligen Zuschlagsentscheidungen nachweislich am 30.4.2010 bzw am 8.6.2011 zugestellt. Folglich besteht hinsichtlich der Berechnung der Fristen bzw des (jeweils) fristauslösenden Datums kein Zweifel. Doch selbst wenn man - wohlwollend und (wie ausgeführt) klar rechtswidrig - von jenem fristauslösenden Datum ausgeht, das die Antragstellerin als Schutzbehauptung anbietet, indem sie vorbringt, erst im Zuge der Akteneinsicht bei der Wirtschafts- und Korruptionsstaatsanwaltschaft am 25.6.2014 habe feststellen können, dass "im gegenständlichen Vergabe verfahren [offenbar gemeint: der Zuschlag] an die Firma xxx Montage GmbH durch rechtswidrige [offenbar gemeint: Handlungen] zustande gekommen ist“ (verbesserter Antrag, Seite 8), wäre für die Antragstellerin nichts gewonnen. Selbst ab dem 25.6.2014 gerechnet wäre ein Feststellungsantrag der Antragstellerin "immer noch" rund zwei Jahre zu spät eingebracht und daher zurückzuweisen.

Beweis: Vergabeakt zum Verfahren "xxx Rahmenauftrag 2010/2011";

Vergabeakt zum Verfahren "xxx Rahmenauftrag 2011/2012".

1. 3 Subsidiarität des Feststellungsantrages

Abgesehen von der um Jahre zu späten Einbringung ist der Feststellungsantrag der Antragstellerin jedenfalls aus einem weiteren Grund zurückzuweisen. Infolge der gesetzlich normierten Subsidiarität eines Feststellungsantrages gegenüber einem Nachprüfungsantrag ist gemäß § 25 Abs 5 K-VergRG ein Feststellungsantrag unzulässig, wenn der behauptete Verstoß im Rahmen eines Nachprüfungsverfahrens hätte geltend gemacht werden können. Dies ist gegenständlich bzw war für die Antragstellerin der Fall. Wie bereits dargelegt hat es die Antragstellerin sowohl im Verfahren 2010/2011 als auch im Verfahren 2011/2012 verabsäumt, einen Nachprüfungsantrag zu stellen und damit das verpflichtend vor einem etwaigen Feststellungsantrag durchzuführende Nachprüfungsverfahren einzuleiten.

Der Feststellungsantrag der Antragstellerin ist daher angesichts der Unterlassung der Einbringung von Nachprüfungsanträgen bzw der Subsidiarität des Feststellungsantrages unzulässig. Auch aus diesem Grund ist der Feststellungsantrag der Antragstellerin zurückzuweisen.

Beweis:Vergabeakt zum Verfahren "xxx Rahmenauftrag 2010/2011";

Vergabeakt zum Verfahren "xxx Rahmenauftrag 2011/2012".

1. 4 Fehlen der Antraglegitimation

Eine der wesentlichen Voraussetzungen zur Stellung eines Feststellungsantrages besteht darin, dass die Antragstellerin (bzw deren Angebot) zuschlagsfähig sein muss. Das Angebot (bzw die Angebote) der Antragstellerin waren jedoch mit Mängeln behaftet bzw haben den Ausschreibungsbestimmungen widersprochen. Daher kommt der Antragstellerin keine Antragslegitimation zu. Ihr Antrag ist daher auch aus diesem Grund zurückzuweisen.

Aufgrund der Mangelhaftigkeit ihres Angebotes kann die Antragstellerin zudem keinen Schaden erleiden und folglich die entsprechende (formelle) Voraussetzung eines gesetzmäßig ausgeführten Feststellungsantrages gemäß § 25 Abs 1 Z 5 K-VergRG nicht erfüllen (zu sonstigen, auch nach erfolgter Verbesserung, weiterhin bestehenden Formalmängeln des Antrags siehe unten unter Punkt 1.6). Auch aus diesem Grund ist der Feststellungsantrag der Antragstellerin zurückzuweisen.

1. 5 Unzulässigkeit von Schadenersatzansprüchen

Die Antragstellerin erhebt in ihrem Feststellungsantrag offenbar auch Schadenersatzansprüche. Auch diese Forderungen bzw "Anträge" sind - wiederum aus mehreren Gründen - unzulässig bzw zurückzuweisen.

1.5. 1 Verjährung

Zunächst ist darauf hinzuweisen, dass die von der Antragstellerin begehrten Schadenersatzansprüche verjährt sind. Der Lauf der dreijährigen Verjährungsfrist für Schadenersatzansprüche beginnt gemäß § 1489 ABGB ab Kenntnis von Schaden und Schädiger. Die Zuschlagserteilung im Verfahren 2010/2011 erfolgte im Mai 2010. Die Zuschlagserteilung im Verfahren 2011/2012 erfolgte im Juni 2011. Da die Antragstellerin sohin jedenfalls bereits seit Mai 2010 bzw Juni 2011 Kenntnis von Schaden und Schädiger hatte bzw erlangen hätte können, wären allfällige Schadenersatzansprüche (seit rund drei bzw zwei Jahren) verjährt. Selbst wenn man - wiederum wohlwollend - den ausdrücklich bestrittenen Ausführungen der Antragstellerin folgt, wonach der Geschäftsführer der Antragstellerin erst im Zuge eines Gespräches am 20.6.2012 von angeblichen Vergaberechtsverstößen Kenntnis erlangte, kommt man zu keinem anderen Ergebnis. Die dreijährige Verjährungsfrist ist auch seit diesem Zeitpunkt bereits (längst) abgelaufen.

Sofern die Antragstellerin behauptet, dass sie erst durch eine Akteneinsicht am 25.6.2014 bei der Wirtschafts- und Korruptionsstaatsanwaltschaft (siehe oben unter Punkt 1.3) Kenntnis von angeblichen rechtswidrigen Verfahren erlangt habe, widerspricht dies zum einen ihrem eigenen Vorbringen - nach eigenen Angaben hatte sie spätestens im Jahr 2012 Kenntnis von angeblichen Vergaberechtsverstößen erlangt. Zum anderen ist dies für den Beginn der Verjährungsfrist nicht von Relevanz. Denn strafrechtliches Wissen ist für den Beginn der Verjährungsfrist nicht erforderlich. Die Frist beginnt vielmehr bereits dann zu laufen, wenn der Geschädigte Kenntnis von den schädlichen Wirkungen eines Ereignisses erlangt, dessen Ursache oder Mitursache ein dem Schädiger anzulastendes Verhalten ist (OGH 27.8.2015, 1 Ob 123/15t). Die behaupteten Schadenersatzansprüche und die darauf abzielenden Anträge der Antragstellerin sind sohin verjährt und jedenfalls aus diesem Grund unzulässig bzw zurückzuweisen.

1.5. 2 Primat des vergaberechtlichen Rechtsschutzes

Weiters ist auf den Vorrang des vergaberechtlichen Rechtsschutzes zu verweisen. Dieser geht dem Schadenersatzrecht, insbesondere dem Sonderschadenersatzrecht des BVergG vor. Das Schadenersatzrecht gilt somit (lediglich) als Sekundärrechtsschutz. Demnach ist gemäß § 341 Abs 2 BVergG eine Schadenersatzklage nur dann zulässig, wenn zuvor die Feststellung eines Vergaberechtsverstoßes (nach Z 1 bis 6 leg cit) der zuständigen Vergabekontrollbehörde vorliegt. Diese Feststellung der zuständigen Vergabekontrollbehörde ist eine (unerlässliche) Prozessvoraussetzung für die Erhebung von Schadenersatzansprüchen. Ist eine solche Feststellung nicht erfolgt, ist eine Klage auf Schadenersatz unzulässig und zurückzuweisen.

Genau dies ist im gegenständlichen Fall geschehen: die Antragstellerin hat es unterlassen, die erforderliche Feststellung eines Vergaberechtsverstoßes zu erwirken. Allein aus diesem Grund wären Schadenersatzansprüche bzw eine Schadenersatzklage der Antragstellerin zurückzuweisen.

Zudem ist davon auszugehen, dass die zuständige Vergabekontrollbehörde im Rahmen des vor der Geltendmachung eines Schadenersatzanspruches erforderlichen Feststellungsverfahrens (gemäß § 6 Abs 3 Z 2 K-VergRG) festgestellt hätte, dass die Antragstellerin auch bei Einhaltung der entsprechenden Bestimmungen keine echte Chance auf die Erteilung des Zuschlags gehabt hätte, weil sie nicht - wie sie behauptet - Billigstbieterin hätte sein müssen, und darüber hinaus ihre Angebote auszuscheiden gewesen wären. Auch aus diesem Grund wäre eine Schadenersatzklage unzulässig.

1.5. 3 Unterlassene Schadensabwendung durch einstweilige Verfügung bzw Nachprüfungsantrag

Darüber hinaus besteht nach. § 337 Abs 2 bzw Abs 4 BVergG kein Anspruch auf Schadenersatz, wenn der Geschädigte den Schaden durch Beantragung einer einstweiligen Verfügung sowie durch Einbringung eines Nachprüfungsantrages abwenden hätte können. Da die Antragstellerin, wie bereits dargelegt, weder in dem einen, noch in dem anderen der beiden verfahrensgegenständlichen Vergabeverfahren einen Nachprüfungsantrag eingebracht hat, ist der Schadenersatzanspruch der Antragstellerin auch aus diesem Grund unzulässig und zurückzuweisen.

1.5. 4 Unzuständigkeit des Gerichtes

Schließlich ist anzuführen, dass das LVwG Kärnten für die von der Antragstellerin geltend gemachten Schadenersatzansprüche gemäß § 337 Abs 1 oder allenfalls Abs 3 BVergG nicht zuständig ist. Diese Ansprüche müsste die Antragstellerin (wiederum nach einer dazu ergangenen Feststellung eines Vergaberechtsverstoßes der zuständigen Vergabekontrollbehörde) vor einem Zivilgericht geltend machen (konkret bei dem mit der Ausübung der allgemeinen Gerichtsbarkeit in bürgerlichen Rechtssachen betraute Gerichtshof, in dessen Sprengel der Auftraggeber seinen Sitz hat). Der Schriftsatz der Antragstellerin ist daher auch aus diesem Grund unzulässig und zurückzuweisen.

1. 6 Weitere (formale) Zurückweisungspunkte des (verbesserten) Antrages

Auch der verbesserte Antrag der Antragstellerin vom 9.6.2016 entspricht nicht den gesetzlichen Voraussetzungen gemäß § 25 Abs 1 K-VergRG. Ein gesetzmäßig ausgeführter Feststellungsantrag muss sämtliche der darin angeführten (Z 1 bis Z 10 leg cit) Antragsvoraussetzungen kumulativ erfüllen. Fehlt auch nur eine dieser Voraussetzungen, ist der Antrag nicht gesetzmäßig ausgeführt und daher unzulässig und zurückzuweisen.

Darüber hinaus bezieht sich die Zuständigkeit des LVwG Kärnten in Feststellungsverfahren ausschließlich auf Feststellungen gemäß § 6 Abs 3 Z 1 bis 7 K- VergRG. Etwaige davon abweichende Feststellungsbegehren sind unzulässig und diesbezügliche Feststellungsanträge wären zurückzuweisen.

Der verbesserte Antrag der Antragstellerin enthält unzulässige Feststellungsbegehren und weist insbesondere nach wie vor folgende formelle Mängel auf. Jeder einzelne dieser Mängel bedingt eine Zurückweisung des Antrags.

1.6. 1 Gesetzwidriges Antragsbegehren

Die Antragstellerin ersucht (Seite 2, Punkt 11. ihres verbesserten Antrages vom 9.6.2016) um Feststellung gemäß § 6 Abs 3 Z 1 K-VergRG, dass der Auftrag xxx Rahmenauftrag 2010/11 nicht gemäß den Angaben in der Ausschreibung dem Angebot mit dem niedrigsten Preis und wirtschaftlich günstigsten Angebot erteilt wurde. Damit vermengt die Antragstellerin offenkundig das Billigstbieter- und Bestbieterprinzip. Das K-VergRG kennt lediglich die Feststellung, dass der Zuschlag nicht dem Angebot mit dem niedrigsten Preis oder dem technisch und wirtschaftlich günstigsten Angebot erteilt wurde. Der Antrag der Antragstellerin auf Feststellung, dass der Zuschlag nicht auf das Angebot mit dem niedrigsten Preis und wirtschaftlich günstigsten Angebot erteilt wurde, ist somit nicht gesetzmäßig und daher unzulässig.

Auch der verbesserte Antrag der Antragstellerin ist daher gesetzwidrig ausgeführt und allein aus diesem Grund zurückzuweisen.

1.6. 2 Unterlassene Darlegung des Interesses

Die Antragstellerin führt in Punkt 4. ihres verbesserten Antrages zwar die Darstellung des maßgeblichen Sachverhaltes einschließlich des Interesses am Vertragsabschluss an; tatsächlich stellt sie dieses Interesse jedoch nicht dar. Die Antragstellerin erwähnt in ihrem Antrag im Folgenden vielmehr einen "Wettbewerbsnachteil", einen "Nachteil der Antragstellerin" (jeweils Seite 9), einen "wirtschaftlichen Schaden" sowie einen "enormen wirtschaftlichen Vorteil", den die Antragsgegnerin verbuchen hätte können (Seite 11). Konkrete Angaben ihres Interesses macht die Antragstellerin hingegen nicht. So verweist die Antragstellerin etwa nicht auf das Vorliegen eines Referenzprojektes, welches für sie die Auftragserteilung bedeuten würde. Ebenso wenig kann sie für sich gelten lassen, ihr Interesse durch Stellung eines Nachprüfungsantrages demonstriert zu haben (vgl Möslinger-Gehmayr, Entscheidungsanmerkung, ZVB 2003, 242).

Auch der verbesserte Antrag der Antragstellerin ist daher gesetzwidrig ausgeführt und ist allein aus diesem Grund zurückzuweisen.

1.6. 3 Nicht ordnungsgemäße Substantiierung des Schadens

Die Antragstellerin berechnet ihren Schaden für die beiden verfahrensgegenständlichen Vergabeverfahren unterschiedlich: einmal auf der Grundlage der Haftbriefanforderung der Zuschlagsempfängerin (Verfahren 2010/2011) und einmal auf der Grundlage des eigenen Angebots (Verfahren 2011/2012). Es ist nicht nachvollziehbar, aus welchem Grund die Antragstellerin hier unterschiedliche Berechnungsmethoden anwendet. Ebenso wenig ist nachvollziehbar, aus welchem Grund sich die Antragstellerin zur Berechnung ihres Schadens auf die Haftbriefanforderung der Zuschlagsempfängerin bezieht.

Auch der verbesserte Antrag der Antragstellerin ist daher gesetzwidrig ausgeführt und ist allein aus diesem Grund zurückzuweisen.

1.6. 4 Nicht gesetzmäßig ausgeführte Bezeichnung der behaupteten Rechtsverletzungen

Die Antragstellerin führt in Punkt 6. ihres verbesserten Antrages, der sich gemäß der Überschrift auf die bestimmte Bezeichnung des Rechts, in dem sich die Antragstellerin als verletzt erachtet, beziehen soll, einige Tatsachenbehauptungen an. Etwa, dass die angefochtenen Vergabeverfahren "nicht unter Beachtung der unionsrechtlichen Grundfreiheiten, sowie des Diskriminierungsverbotes entsprechend den Grundsätzen des freien und lauteren Wettbewerbs und der Gleichbehandlung aller Bewerber und Bieter" durchgeführt worden seien. Die Antragstellerin nennt hingegen an keiner Stelle das Recht, in dem sie sich durch diese Behauptungen verletzt erachtet (allenfalls meint die Antragstellerin das Recht auf Durchführung eines transparenten und dem freien und lauteren Wettbewerb entsprechenden Vergabeverfahrens, das Recht auf Gleichbehandlung aller Bieter bzw das Recht auf Nicht-Diskriminierung). Genau diese Rechte müsste sie jedoch im Rahmen eines Feststellungsantrages anführen. Weil sie dies unterlassen hat, entspricht ihr Antrag nicht der entsprechenden Voraussetzung des § 25 Abs 1 Z 6 K-VergRG.

Auch der verbesserte Antrag der Antragstellerin ist daher gesetzwidrig ausgeführt und ist allein aus diesem Grund zurückzuweisen.

1.6. 5 Nichtentrichtung der vorgeschriebenen Gebühren

Nach § 25 Abs 6 K-VergRG ist ein Feststellungsantrag unzulässig, wenn er trotz Aufforderung zur Verbesserung nicht ordnungsgemäß vergebührt wurde.

Die Antragstellerin hat weder ihrem ursprünglichen Schriftsatz vom 9.5.2016 noch ihrem verbesserten Antrag vom 9.6.2016 einen Nachweis über die Entrichtung der Gebühren beigefügt. Zwar hat die Antragstellerin einen Antrag auf Verfahrenshilfe gestellt, jedoch ist diesem aus den unten in Punkt 2. dargelegter ründen nicht stattzugeben.

Auch der verbesserte Antrag der Antragstellerin ist daher gesetzwidrig ausgeführt und ist allein aus diesem Grund zurückzuweisen.

1.6. 6 Fehlende Angaben zur Rechtzeitigkeit des Feststellungsantrages

Die Antragstellerin führt in Punkt 9. ihres verbesserten Antrages die Angaben an, die gemäß der Überschrift "erforderlich sind, um zu beurteilen, ob der Antrag rechtzeitig eingebracht wurde". Dazu stützt sie sich wiederum auf den 25.6.2014, an dem sie erst Anhaltspunkte für bzw Kenntnis von den "rechtswidrigen Vergabeverfahren" erlangt haben soll. Dass selbst das Datum des 25.6.2014 - welches freilich in zulässiger und rechtmäßiger Weise nicht heranzuziehen ist - nichts an der Verfristung und damit gebotenen Zurückweisung der Anträge der Antragstellerin ändert, wurde im Einzelnen oben in Punkt 1.2 dargelegt. Die Antragstellerin hat in ihrem Feststellungsantrag somit keine Angaben gemacht, welche die Rechtzeitigkeit ihres Antrags belegen. Weil sie dies unterlassen hat, entspricht ihr Antrag nicht der entsprechenden Voraussetzung des § 25 Abs 1 Z 9 K-VergRG.

Auch der verbesserte Antrag der Antragstellerin ist daher gesetzwidrig ausgeführt und ist allein aus diesem Grund zurückzuweisen.

1. 7 Nicht verbesserungsfähige Mängel des Schriftsatzes vom 9.5.2016

Abgesehen von den weiterhin bestehenden Mängeln des verbesserten Antrages der Antragstellerin vom 9.6.2016 (wie oben unter Punkt 1.6 ausgeführt), hat der ursprüngliche Antrag vom 9.5.2016 derart schwere Mängel aufgewiesen, dass diese - und somit der Antrag - nicht verbesserungsfähig waren.

Grundsätzlich trifft zwar zu, dass gemäß § 13 Abs 3 AVG Mängel schriftlicher Anbringen die Behörde nicht zu einer sofortigen Zurückweisung solcher mangelhafter Anbringen bzw Anträge berechtigen. Sie hat vielmehr von Amts wegen unverzüglich deren Behebung zu veranlassen. Dazu kann die Behörde dem Antragsteller die Behebung des Mangels (oder der Mängel) mit der Wirkung auftragen, dass der Antrag nach fruchtlosem Ablauf der eingeräumten Frist zur Verbesserung zurückgewiesen wird. Die Möglichkeit einer Verbesserung ist insbesondere Parteien zu gewähren, die nicht durch berufsmäßige Parteienvertreter vertreten sind. Die Behörde trifft diesen nicht vertretenen Parteien gegenüber eine besondere Aufklärungs- und Anleitungspflicht (§ 13a AVG).

Die Antragstellerstellerin verfügt über keinen berufsmäßigen Vertreter und ist somit vom Gericht entsprechend anzuleiten. Der Schriftsatz der Antragstellerin vom 9.5.2016 ist jedoch (wie oben unter Punkt 1.1. kurz ausgeführt) von grundlegenden Mängeln behaftet, welche - etwa angesichts der (höchstgerichtlichen) Rechtsprechung - nicht mehr als verbesserungsfähige Mängel zu werten sind.

So hat der Verwaltungsgerichtshof ausgesprochen, dass § 13 Abs 3 leg cit nicht zur Behebung eines verfehlten Vorbringens berechtigt (VwGH 30.6.2006, 2006/03/0035).

Nach der Judikatur des VwGH ist ein Verbesserungsauftrag auch dann nicht erforderlich bzw zulässig, wenn dieser aussichtslos ist (VwGH 27.2.1996, 95/05/0076) oder der Antrag selbst offenkundig aussichtslos ist (VwGH 8.9.1998, 98/08/0239; 28.9.2010, 2010/05/0123). Letzteres ist insbesondere dann der Fall, wenn die Stattgabe eines verspäteten Antrages selbst nach möglicher Behebung des Mangels auszuschließen ist (VwGH 12.3.1998, 98/2010107; 28.9.2004, 2004/14/0034). Genau dies ist gegenständlich der Fall. Die Verfristung der Anträge lässt sich auch durch die vorgenommene Verbesserung nicht "sanieren".

Weiters ist darauf zu verweisen, dass es sich bei einem verbesserungsfähigen Mangel iSd § 13 Abs 3 AVG nur um einen Mangel des eingebrachten Dokuments handeln kann, also um ein "Hindernis", das durch äußere Veränderung des Schriftsatzes behoben werden kann. Ein erst nachträglich (nach der vermeintlichen Verbesserung) gestelltes Begehren (bzw bereits lediglich eine Änderung des Begehrens) - wie im gegenständlichen Fall die erstmals formulierten Begehren im verbesserten Antrag vom 9.6.2016 - ist hingegen unzulässig (vgl Hengstschläger/Leeb, AVG2 § 13 Rz 27).

Aufgrund des Vorliegens dieser nicht verbesserungsfähigen Mängel war der Antrag der Antragstellerin vom 9.5.2016 nicht verbesserungsfähig und wäre bereits dieser Antrag zurückzuweisen gewesen.

2. KEINE BEFREIUNG VON DER PAUSCHALGEBÜHR

Vorweg ist festzuhalten, dass die Voraussetzungen für eine allfällige Befreiung von der Entrichtung der Pauschalgebühren und für die allfällige Beigabe eines Rechtsbeistandes im gegenständlichen Verfahren selbstverständlich neu zu prüfen und zu beurteilen sind. Dies bereits aufgrund der von der Antragstellerin selbst dargelegten Änderung der finanziellen Verhältnisse des handelsrechtlichen Geschäftsführers der Antragstellerin. Es ist somit jedenfalls eine neuerliche Evaluierung der gesamten Vermögenssituation der Antragstellerin erforderlich.

Weiters ist darauf zu verweisen, dass der Umstand, dass der Antragstellerin offenbar in der Vergangenheit in einem anderen Verfahren die Verfahrenshilfe gewährt wurde, für das gegenständliche Verfahren mangels Bindungswirkung keine Relevanz hat.

Davon abgesehen hat bei der Prüfung eines Verfahrenshilfeantrags bzw der davon umfassten Befreiung von den Pauschalgebühren eine Interessenabwägung bzw eine Abwägung der betroffenen geschützten Rechtsgüter stattzufinden. Diese Abwägung hat nach der Rechtsprechung des EuGH sowie des VwGH (EuGH 22.12.2010, Rs C-279/09 "DEB Deutsche Energiehandels- und Beratungsgesellschaft mbH"; VwGH 3.9.2015, Ro 2015/21/0032 mwN) auch in Bezug auf die unionsrechtlich gebotene Gewährung von Prozesskostenhilfe (die Antragstellerin bezieht sich auf "Art. 47 i.V.m § 51" der Charta der Grundrechte der Europäischen Union - CRC; gemeint ist wohl: Art 47 iVm Art 51 CRC) einzelfallbezogen zu erfolgen. Dabei sind insbesondere die begründeten Erfolgsaussichten des Klägers, die Bedeutung des Rechtsstreits für diesen, die Komplexität des geltenden Rechts und des anwendbaren Verfahrens sowie die Fähigkeit des Klägers, sein Anliegen wirksam (selbst) zu verteidigen, zu prüfen.

Im gegenständlichen Fall hat insbesondere das Nichtbestehen von begründeten Erfolgsaussichten im Rahmen der vorzunehmenden Interessenabwägung im Einzelfall dazu zu führen, dass dem Antrag auf Gewährung von Verfahrenshilfe bzw auf Befreiung von der Entrichtung der Pauschalgebühren nicht stattzugeben ist. Das Nichtbestehen von begründeten Erfolgsaussichten der Antragstellerin ergibt sich aus den oben in Punkt 1 dargelegten Gründen. Insbesondere die Verfristung (um mehre Jahre) der Anträge und die daraus resultierende Zurückweisung ist offenkundig.

Dass keine begründeten Erfolgsaussichten vorliegen, ist zudem den Erkenntnissen im Rahmen des Konkurses über das Vermögen der xxx zu entnehmen. Die Antragstellerin führt aus, dass mit Beschluss des Landesgerichtes xxx vom xxx der Konkurs über ihr Vermögen eröffnet wurde. Wie von der Antragstellerin selbst dargelegt, wurden die gegenständlichen Forderungen mit Beschluss des Landesgerichtes xxx vom xxx aus der Insolvenzmasse ausgeschieden und der Antragstellerin zur freien Verfügung überlassen. Diesem Beschluss (Beilage ./J) ist zu entnehmen, dass hinsichtlich dieser Forderungen ein hohes Prozesskostenrisiko bestehe und eine gerichtliche Geltendmachung dieser Forderungen weder vertretbar noch Erfolg versprechend sei. Auch dies belegt, dass keine begründeten Erfolgsaussichten für die Anträge der Antragstellerin bestehen.

Darüber hinaus ist anzumerken, dass hinsichtlich der Anträge der Antragstellerin keine "Komplexität des geltenden Rechts" vorliegt; die Verfristung sowie die Zurückweisungsgründe der Anträge sind augenscheinlich. Zudem hat der Vertreter der Antragstellerin gezeigt, dass er sich im gegenständlichen Verfahren selbst vertreten kann. Eine Vertretung durch einen Rechtsanwalt ist somit nicht erforderlich. Weiters besteht in den Verfahren vor Verwaltungsgerichten keine Anwaltspflicht und obliegt den Verwaltungsgerichten die Verpflichtung zur (amtswegigen) Ermittlung des entscheidungsrelevanten Sachverhaltes, weswegen die Voraussetzungen zur Bewilligung der Verfahrenshilfe auch aus diesen Gründen nicht vorliegen (vgl BVwG 6.5.2016 zu G303 2004783-1).

Aus diesen Gründen hat die durch das Gericht vorzunehmende Interessenabwägung bzw die Abwägung der betroffenen geschützten Rechtsgüter dazu zu führen, dass dem Verfahrenshilfeantrag der Antragstellerin bzw dem Antrag auf Befreiung von der Errichtung einer Pauschalgebühr nicht stattzugeben ist.

Jedenfalls hat aufgrund der von der Antragstellerin selbst angezeigten Änderung ihrer Vermögensverhältnisse eine entsprechende erneute Prüfung durch das Gericht zu erfolgen.

Beweis: PV;

von der Antragstellerin vorgelegte Beilage ./J (Beschluss LG xxx vom xxx);

weitere Beweise vorbehalten

3. MATERIELLRECHTLICHE UNRICHTIGKEIT DES VORBRINGENS DER ANTRAGSTELLERIN

3. 1 Gesetzeskonforme Durchführung der Vergabeverfahren

Entgegen den Behauptungen der Antragstellerin wurden die gegenständlichen Vergabeverfahren "Verfahren 2010/2011" sowie "Verfahren 2011/2012" von der Antragsgegnerin ordnungsgemäß nach den Bestimmungen des BVergG als Verhandlungsverfahren ohne vorherigen Aufruf zum Wettbewerb im Unterschwellenbereich durchgeführt. Die Antragstellerin hat sich an beiden Vergabeverfahren beteiligt, ist jedoch in keinem Verfahren als Erstgereihte hervorgegangen. In beiden Verfahren wurden die Zuschlagsentscheidungen nicht innerhalb der dafür vorgesehenen Frist bei der zuständigen Vergabekontrollbehörde angefochten (weder von der Antragstellerin noch von einem anderen Bieter), weshalb die Verfahren mit Zuschlagserteilung abgeschlossen wurden. Die beiden Verfahren wurden sohin vergaberechtskonform durchgeführt und die ausgeschriebenen Leistungen an den Billigstbieter vergeben.

Es mangelt folglich an Rechtswidrigkeiten bzw Rechtsverstößen im Rahmen der verfahrensgegenständlichen Vergabeverfahren, die Inhalt einer entsprechenden Feststellung durch das LVwG Kärnten sein könnten. Ebenso liegt kein hinreichend qualifizierter Verstoß gegen Vergaberechtsbestimmungen iSd § 337 Abs 1 BVergG vor, auf den sich etwaige Schadenersatzansprüche stützen könnten.

Die Anträge der Antragstellerin sind sohin auch aus diesem Grund zurück- bzw abzuweisen

Beweis: PV;

Vergabeakt zum Verfahren "xxx";

Vergabeakt zum Verfahren "xxx";

weitere Beweise vorbehalten.

3. 2 Keine Verdrängung der sechsmonatigen Ausschlussfrist

Wie oben unter Punkt 1.2 dargelegt, sind allfällige Anträge der Antragstellerin jedenfalls (um Jahre) verfristet und daher zwingend zurückzuweisen. Die Frist für Feststellungsanträge beträgt gemäß § 25 Abs 2 K-VergRG sechs Wochen ab dem Zeitpunkt, in dem die Antragstellerin Kenntnis vom Zuschlag erlangt hat oder Kenntnis erlangen hätte können bzw sechs Monaten nach der Erteilung des Zuschlags.

Die Antragstellerin trachtet nunmehr, rechtliche Argumente vorzubringen, auf deren Grundlage sie die genannte Ausschlussfrist "überwinden" bzw als unanwendbar erklären kann. Dazu stützt sie sich auf eine Entscheidung des VwGH vom 16.3.2016 (GZ 2015/04/0004). Gerade aus dem zitierten VwGH-Erkenntnis ergibt sich jedoch, dass es zu einer Verdrängung der sechsmonatigen Ausschlussfrist ausschließlich in einer Konstellation kommt, in der die "geschädigte Person" nicht die Möglichkeit hatte, die für eine etwaige Klage notwendigen Informationen zu sammeln, etwa weil es an einer vorherigen Bekanntmachung fehlt oder sie keine Kenntnis des Zuschlags erlangt hat (VwGH 2015/04/0004 mwN).

Eine solche - wie Ausnahmen grundsätzlich - restriktiv zu interpretierende Konstellation liegt im gegenständlichen Fall jedoch nicht vor. Der Antragstellerin wurde vielmehr in beiden Verfahren jeweils die Zuschlagsentscheidung zugestellt: im Verfahren 2010/2011 am 30.4.2010, im Verfahren 2011/2012 am 8.6.2011. Folglich hat die Antragstellerin (in beiden Verfahren) über die Tatsache des Zuschlags und die Identität des Zuschlagsempfängers Kenntnis erlangt. Ein Grund, weswegen die gesetzlichen Fristen gemäß § 25 Abs 2 K-VergRG nicht zur Anwendung gelangen sollten, ist daher nicht ersichtlich. Eine "Durchbrechung" der sechsmonatigen Frist kann jedenfalls nicht auf die von der Antragstellerin dazu vorgelegte VwGH-Entscheidung gestützt werden.

Die Feststellungsanträge der Antragstellerin sind daher - wie in Punkt 1.2 im Einzelnen dargelegt - verfristet und sohin zurückzuweisen.

Beweis: PV;

Vergabeakt zum Verfahren "xxx";

Vergabeakt zum Verfahren "xxx";

weitere Beweise vorbehalten.

3. 3Keine Nichtanwendung des § 341 Abs 2 BVergG

Um ihre Schadenersatzansprüche durchzusetzen, bringt die Antragstellerin eine angebliche Nichtanwendung des § 341 Abs 2 BVergG im gegenständlichen Fall vor. Damit soll das demzufolge gesetzlich normierte Primat der vergaberechtlichen Rechtsschutzeses umgangen werden. Eine Nichtanwendung von § 341 Abs 2 BVergG kommt jedoch nicht in Betracht:

In der von der Antragstellerin selbst angeführten jüngeren Rechtsprechung des VwGH (16.3.2016, 2015/04/0004; unter Zugrundelegung der bezughabenden EuGH-Judikatur), wird zwar ausgesprochen, dass es unter bestimmten, eng definierten Voraussetzungen durch unmittelbar anwendbares Unionsrecht zu einer Verdrängung der in § 332 Abs 3 BVergG normierten sechsmonatigen Ausschlussfrist als Schranke für die Einbringung eines der dort aufgezählten Feststellungsanträge kommen kann (siehe dazu bzw zum Nichtvorliegen im gegenständlichen Fall oben unter Punkt 3.2). Ausdrücklich betont der VwGH hingegen, dass es unter keinen Umständen zu einer Verdrängung des § 341 Abs 2 BVergG bzw des Primats des vergaberechtlichen Rechtsschutzes (vor dem schadenersatzrechtlichen Rechtsschutz) kommen kann. Dies würde, unter anderem, dem Interesse der Rechtssicherheit zuwiderlaufen.

Die von der Antragstellerin in diesem Zusammenhang angeführten EuGH- Entscheidungen sind nicht einschlägig (in der einen - EuGH 5.3.1996, Rs C-46/93 und C-48/93 - geht es um ganz allgemein um Kausalität und das Verschulden; in der anderen - EuGH 20.9.2010, Rs C-314/09 - darum, dass kein Verschulden für Schadenersatzansprüche verlangt werden darf). Eine, wie die Antragstellerin vermeint, "uneingeschränkte Möglichkeit, Schadenersatz zu fordern" (Seite 16, Punkt 9 ihres Antrages), mag sich die Antragstellerin für den gegenständlichen Fall eventuell wünschen; tatsächlich ist eine solche Möglichkeit jedoch aus den zitierten EuGH- Entscheidungen keineswegs abzuleiten.

Eine Feststellung der jeweils zuständigen Vergabekontrollbehörde ist daher entgegen den Behauptungen der Antragstellerin jedenfalls Zulässigkeitsvoraussetzung für Schadenersatzansprüche bzw Schadenersatzklagen.

3. 4 Exakt gleicher Leistungsumfang für alle Unternehmen

3.4. 1 Keine Wettbewerbsvorteile der Mitbewerber

Die Vorwürfe der Antragstellerin, wonach deren Mitbewerbern in den gegenständlichen Vergabeverfahren angeblich über Jahre Wettbewerbsvorteile eingeräumt wurden, sind schlichtweg falsch. Die Antragstellerin behauptet, dass bestimmte Positionen / Leistungen der Antragsgegnerin nicht gesondert "ausgeworfen" wurden, sondern in den Einheitspreisen einzurechnen waren und dies von den Mitbewerbern nicht gefordert worden sei. Dazu ist klarzustellen, dass diese von der Antragstellerin in ihrem Schriftsatz angeführten Positionen bei Fremdgrabungen und Reparaturen anfallen können und daher im Leistungsverzeichnis standardmäßig angeführt und von den Bietern entsprechend einzukalkulieren sind. Dies betrifft selbstverständlich alle Bieter. Es wurden jedem Bieter dieselben Ausschreibungsunterlagen und Informationen zur Verfügung gestellt und das gleiche Leistungsverzeichnis übermittelt.

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Die Vorwürfe der Antragstellerin, wonach die Summen-/Konditionsblätter der Letztpreis-Angebote nach Ablauf der Angebotsfrist ausgetauscht worden seien, gehen ins Leere. Im Zuge der Letztangebotsprüfung nach Ablauf der Angebotsfrist wurden die Angebote von der Antragsgegnerin bzw Auftraggeberin geprüft und mit einem Prüfvermerk versehen. Es ist bereits anhand der Schriftfarbe ersichtlich, dass der von der Firma xxx gewährte Nachlass selbstverständlich bereits im Angebot enthalten war und nachträglich keinerlei Manipulationen stattfanden (Beilage ./2). Die von der Antragstellerin vorgelegte Beilage ./Y wurde offenbar (bewusst) nur unvollständig vorgelegt. Bei der Prüfung der rechnerischen Richtigkeit des Angebotes von xxx, hat sich lediglich eine um einen Cent niedrigere Angebotssumme ergeben, und wurde dies entsprechend vermerkt. Die Berichtigung des Angebotes von xxx hatte keinerlei Auswirkungen auf die Reihung der Angebote und es lag auch kein Fall des Punktes 4 der Angebotsbestimmungen (Anpassung von Rechenfehlern) vor. Von einem Abänderungsangebot kann ebenfalls keine Rede sein; zudem und liegt auch kein wie immer gearteter Vergaberechtsverstoß vor.

3.4. 2 Antragstellerin ist Leistungsumfang seit jeher bekannt

Die Vorwürfe der Antragstellerin verwundern umso mehr, als sie selbst sowie der Geschäftsführer der Antragstellerin mit anderen Firmen in der Vergangenheit immer wieder Aufträge der Antragsgegnerin erhalten und ausgeführt haben. Dies betrifft etwa die Leitung in Villach von der xxx GmbH nach Villach West im Jahr 2008, die Leitung in Kremsmünster im Jahr 2009, den Auftrag xxx ab 2009 sowie den Auftrag in Gmünd in Niederösterreich. Die Antragstellerin hat sich sohin sehr wohl auch erfolgreich an Vergabeverfahren der Antragsgegnerin beteiligt. Der Aufbau der Leistungsverzeichnisse sowie die Art der Kalkulation bei Ausschreibungen der Antragsgegnerin, sind der Antragstellerin bzw deren Geschäftsführer sohin bestens bekannt. Aus diesem Grund ist die Argumentation der Antragstellerin nicht nachvollziehbar und unzutreffend.

Beweis: PV;

/Dokumente/Lvwg/LVWGT_KA_20160706_KLVwG_924_18_2016_00/image002.png

(Beilage ./2) - VERTRAULICH;

Vergabeakt zum Verfahren "xxx";

Vergabeakt zum Verfahren "xxx";

weitere Beweise vorbehalten.

3. 5 Vermeintlich tatsächlich umfangreichere Auftragsvolumen

Entgegen den Behauptungen der Antragstellerin wurde das Projekt "xxx" vergaberechtskonform verwirklicht. Eine unzulässige Erweiterung des durch das Verfahren 2010/2011 ausgeschriebenen Auftrages hat keineswegs stattgefunden.

Wie aus dem geschlossenen Leistungsverzeichnis des Verfahrens 2010/2011 (insbesondere Pos 00 00.11 051) eindeutig ersichtlich, handelt es sich bei dem als "Rahmenauftrag" bezeichneten Vertrag materiell um eine Rahmenvereinbarung. Die von der Antragstellerin angeführten "Erweiterungen" waren allesamt sowohl zeitlich, räumlich als auch inhaltlich von dieser Rahmenvereinbarung gedeckt (vgl insbesondere Pos 00 00.11 001). Dass diese "Erweiterungen" rechtskonform waren, wurde der Antragsgegnerin auch in einem Rechtsgutachten ihrer Rechtsvertretung xxx Rechtsanwälte bestätigt.

Darüber hinaus wurden entgegen der Behauptung der Antragstellerin lediglich Leistungen im Gesamtwert von EUR 4.667.000,00 aus dieser Rahmenvereinbarung abgerufen. Es ist sohin weder zu einer Erreichung des Schwellenwertes für den Oberschwellenbereich gekommen noch wurde vom vorgesehenen Arbeitsumfang (It Pos 00 00.11 001: Rohrmontagearbeiten zur Neuerrichtung und Netzverdichtung von Fernwärmeanlagen) abgewichen. Selbst wenn die im Zuge von "Erweiterungen" abgerufenen Mengen bereits bei Abschluss der Rahmenvereinbarung bekannt gewesen wären, so hätte die Leistung dennoch im gleichen Weg, mittels Verhandlungsverfahren im Unterschwellenbereich, vergeben werden können.

Von einer Verletzung der vergaberechtlichen Bestimmungen kann sohin keine Rede sein.

Beweis: PV;

Vergabeakt zum Verfahren "xxx";

Vergabeakt zum Verfahren "xxx";

weitere Beweise vorbehalten.

3. 6 Marktkonformität der Rohrpreise

Der Angebotspreis der Firma xxx war entgegen den Ausführungen der Antragstellerin, insbesondere betreffend die von der Antragstellerin angeführten Rohrdimensionen DN 300, DN 350 und DN 400, marktkonform. Die Antragsgegnerin hat die angebotenen Preise einer umfassenden, gutachterlichen Prüfung unterzogen. Auch diese Vorwürfe der Antragstellerin gehen somit ins Leere.

Zudem ist festzuhalten, dass die Billigstbieterermittlung nicht nach den Preisen einzelner Positionen, sondern anhand des jeweiligen Gesamtpreises der Angebote erfolgt.

Beweis: PV;

Vergabeakt zum Verfahren "xxx";

Vergabeakt zum Verfahren "xxx";

weitere Beweise vorbehalten.

4. ZU DEN ANGEBLICH RECHTSWIDRIGEN HANDLUNGEN

Die Antragstellerin erhebt in ihrem Antrag vom 9.5.2016 sowie in ihrem verbesserten Antrag vom 9.6.2016 (Seite 14, Punkt 6) diverse Anschuldigungen gegen die Antragsgegnerin bzw deren "Machthaber" und (leitende) Angestellte. Unter anderem erwähnt die Antragstellerin in diesem Zusammenhang "wettbewerbsbeschränkende Absprachen, Ausschreibungsmanipulationen, rechtswidrige Auftragsvergaben, [. . .]

«Kick-Back-Zahlungen», Schmiergeldzahlungen, verbotene Geschenkan- nahme, etc." (Antrag vom 9.5.2016, Pkt III.) Einleitung bzw Pkt Ill.) Sachverhalt) und somit auch strafrechtlich relevante Handlungen.

Die Antragstellerin bringt diese Vorwürfe offenkundig wahllos und zudem weitgehend unsubstantiiert vor. Darüber hinaus beziehen sie sich augenscheinlich auf andere Verfahren als die gegenständlichen bzw auf andere Unternehmen als die Antragsgegnerin (die Antragstellerin selbst führt In ihrem Antrag vom 9.5.2016 etwa einen Strafantrag - vom 16.4.2014 - an, der sich auf Unternehmen bezieht, zu welchen die Antragsgegnerin "eine sehr auffallende und enge Geschäftsbeziehung hatte").

Der Antragsgegnerin ist es daher verwehrt, auf die Vorwürfe und Anschuldigungen überhaupt im Einzelnen eingehen zu können. Sie hält dazu jedenfalls grundsätzlich fest, dass diese Vorwürfe und Anschuldigungen unrichtig sind und weist sie ausdrücklich zurück.

Der guten Ordnung halber verweist die Antragsgegnerin jedoch darauf, dass sämtliche einschlägige Ermittlungen der Wirtschafts- und Korruptionsstaatsanwaltschaft eingestellt wurden.

Darüber hinaus sei lediglich darauf verwiesen, dass der Vertreter der Antragstellerin selbst erklärt hat, dass sich die von ihm erhobenen Anschuldigungen und behaupteten Rechtswidrigkeiten auf ein anderes Unternehmen als die Antragsgegnerin bzw nicht auf deren Muttergesellschaft bezieht: "Ich muss zu Schmiergeldzahlungen sagen, dass ich immer gesagt habe, ich bin durch solche Machenschaften der xxx in die Insolvenz getrieben worden, das hat nichts mit der xxx zu tun" (siehe Beilage ./3).

Auch der von der Antragstellerin als Beilage ./X vorgelegte vertrauliche Bericht des Rechnungshofes hält an keiner Stelle fest - wie von der Antragstellerin vorgebracht -, dass die Antragstellerin an erster Stelle zu reihen gewesen wäre und damit Billigstbieterin war. Wie bereits oben in Punkt 3.4.1 dargelegt und aus Beilage ./2 eindeutig ersichtlich, ist auch die behauptete nachträgliche "Manipulation" (Einfügung eines Nachlasses von 13%) am Angebot bzw den Preisen von xxx nicht nachvollziehbar und geht dieser Vorwurf der Antragstellerin daher ebenso ins Leere.

Vielmehr ist darauf hinzuweisen, dass der Geschäftsführer der Antragstellerin bei der Wirtschafts- und Korruptionsstaatsanwaltschaft Einsicht in Unterlagen aus den gegenständlichen Vergabeverfahren sowie sonstige vertrauliche Unterlagen genommen und damit auch Zugang zu Betriebs- und Geschäftsgeheimnissen der Antragsgegnerin (sowie von Mitbewerbern der Antragstellerin) erhalten hat. Die durch die Antragstellerin offenkundig vorgenommene Weitergabe bzw Veröffentlichung dieser vertraulichen Unterlagen bzw Informationen verstößt gegen schutzwürdige Geheimhaltungsinteressen der Antragsgegnerin (sowie Mitbewerbern der Antragstellerin). Die Antragstellerin behält sich in diesem Zusammenhang ausdrücklich rechtliche Schritte gegen dieses Vorgehen der Antragstellerin vor.

Beweis:PV;

/Dokumente/Lvwg/LVWGT_KA_20160706_KLVwG_924_18_2016_00/image003.png

(Beilage ./3) – VERTRAULICH;

weitere Beweise vorbehalten.

Es werden daher gestellt die

II. ANTRÄGE,

1. sämtliche Anträge bzw Forderungen der Antragstellerin zurück-, in eventu abzuweisen;

in eventu

2. festzustellen, dass die Antragstellerin auch bei Einhaltung der entsprechenden Bestimmungen keine echte Chance auf Erteilung des Zuschlages gehabt hätte; sowie

3. sämtliche aufgrund des Schutzes von Betriebs- und Geschäftsgeheimnissen, insbesondere der Antragsgegnerin, oder aus verfahrensrechtlichen oder -strategischen oder sonstigen Gründen vertraulichen Unterlagen und Informationen von der Akteneinsicht auszunehmen, insbesondere die Beilagen ./1 bis ./3 sowie die im Vergabeakt als "VERTRAULICH" gekennzeichneten Unterlagen, soweit aus diesen Informationen über die Angebotsinhalte von Mitbewerbern der Antragstellerin ersichtlich sind.“

In der am 06.07.2016 durchgeführten öffentlichen mündlichen Verhandlung legte die Antragstellerin ein schriftliches Vorbringen vor, in welchem ausgeführt wurde wie folgt:

„In meinem Antrag vom xxx an das LVwG Kärnten haben wir uns berufen auf die Bestimmung nach Art. 47 der Europäischen Grundrechte (CRC) für ein faires Verfahren innerhalb angemessener Frist und sind nunmehr berechtigt von der xxx GmbH entsprechende Ersatzansprüche (Schadenersatzansprüche und Folgeschäden) für uns und unserem Geschäftsführer geltend zu machen. Aufgrund des rechtswidrigen Handelns auf Seiten der Auftraggeberin stehen uns als übergangener Bieterin jedenfalls Ersatzansprüche (Schadenersatz) zu.

Nach der Richtlinie 89/665/EWG des Rates vom 21.12.1989 zur Koordinierung der Rechts- und Verwaltungsvorschriften für die Anwendung der Nachprüfungsverfahrens im Rahmen der Vergabe öffentlicher Liefer- und Bauaufträge in der Fassung der Richtlinie 2007/66/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 11.12.2007 (kurz: Rechtsmittel-Richtlinie) haben die Mitgliedsstaaten einen effektiven Rechtsschutz sicherzustellen. Gemäß Art. 2 Abs. l.lit. c) der Rechtsmittel-Richtlinie 89/665/EWG idF 2007/66/EG haben die Mitgliedsstaaten insbesondere sicherzustellen, dass die erforderlichen Befugnisse vorgesehen werden, damit denjenigen, die durch den Verstoß geschädigt worden sind, Schadenersatz zuerkannt werden kann. Eine uneingeschränkte Möglichkeit Schadenersatz zu fordern, ergibt sich auch aus der Rechtsprechung des EuGH; demnach muss bei Vorliegen eines hinreichend qualifizierten Verstoßes gegen eine dem Einzelnen Rechte verleihende Normen des Unionrechts - nichts anderes sind die dem BVergG 2006 zugrunde liegenden Vergaberichtlinien sowie die Rechtsmittel-Richtlinie - wobei der Verstoß unmittelbar kausal für den eingetretenenen Schaden ist, Schadenersatz gewährt werden (vgl aus EuGH 05.03.1996, Rs C-46/93 u C- 48/93, Brasserie du pecheur SA und Factortame, Rz 82 ff). Der EuGH hat auch klargestellt, dass eine nationale Regelung dann der Rechtsmittel-Richtlinie entgegensteht von der Schuldhaftigkeit des Verstoßes gegen das Vergaberecht von der Schuldhaftigkeit des Verstoßes abhängig gemacht werden (vgl EuGH 30.09.2010, Rs C-314/09, Rz 39 u 42). Die vom EuGH geforderten Anforderungen an einem effektiven Rechtsschutz erfordern daher, dass § 341 Abs 2 BVergG 2006 jedenfalls dann unangewendet zu bleiben hat, wenn der Schaden durch strafrechtlich zu beurteilende Vorgehensweisen zu verbleiben hat, wenn der Schaden durch strafrechtlich zu beurteilende Vorgehensweisen und qualifizierte Verstöße gegen vergaberechtliche Grundsätze - und damit erkennbar schuldhaft - durch die handelnden Personen der Auftraggeberin verursacht wurden. Jede andere Sichtweise würde dazu führen, dass ein Unternehmer immer auf "Verdacht" ein kostenintensives Nachprüfungs- /Feststellungsverfahren einleiten müsste, weil die Möglichkeit eines qualifizierten Verstoßes bei der Vergabe besteht.

Eine derartige Auslegung zugunsten der Antragsgegnerin widerspricht der in der in diesem Punkt direkt anwendbaren Rechtsmittel-Richtlinie, wonach ein effektiver Rechtsschutz samt Schadenersatz gewährleisten sein muss; sie widerspricht auch der Rechtsprechung des EuGH und wäre § 341 Abs 2 BVergG 2006 darüber hinaus - wollte man fälschlich eine Verdrängung und damit Nichtanwendbarkeit verneinen - erkennbar unsachlich und damit auch verfassungswidrig.

Sollte das befasste Verwaltungsgericht entgegen der eindeutigen Rechtsprechung des EuGH, sowie der eindeutigen Regelungen der Rechtsmittel-Richtlinie dennoch Zweifel an der Nichtanwendbarkeit des § 341 Abs 2 BVergG 2006 haben, wäre jedenfalls eine Vorabentscheidungsverfahren an den EuGH zu richten. Es wird angeregt, dem EuGH folgende Vorabentscheidungsfrage bzw. eine Vorabscheidungsfrage vergleichbaren Inhalts, vorzulegen:

Ist die Richtlinie 89/665/EWG des Rates vom 21. Dezember 1989 zur Koordinierung des Rechts- und Verwaltungsvorschriften für die Anwendung der Nachprüfverfahren im Rahmen der Vergabe öffentlicher Liefer- und Bauaufträge in der durch die Richtlinie 92/50/EWG des Rates vom 18. Juni 1992 geänderten Fassung dahin auszulegen, dass sie einer nationalen Regelung, die Geltendmachung von Schadenersatz wegen evidenter Verstöße durch bewusste und strafrechtlich relevante Handlungen von handelnden Personen des öffentlichen Auftraggebers gegen das Vergaberecht von einer vorherigen, zeitlich befristeten Feststellung der Vergabeverstöße durch eine Vergabekontrollbehörde abhängig macht, wobei die Vergabeverstöße für den Geschädigten erst im Zuge strafrechtlicher Ermittlungen bzw. eines Strafverfahrens erkennbar waren, entgegensteht?

Der Antragsteller verweist auf den Beschluss des Landesgerichts xxx vom 02.03.2016 mit den zitierten Entscheidungen in einem nahezu identischen Verfahren, worin eindeutig zu entnehmen ist, dass dieser Beschluss auch indem hier gegenständlichen Feststellungsverfahren heranzuziehen wäre und das LVwG Kärnten zur Erkenntnis kommen würde, dass keine Verfristung vorliegt und die Anträge der Antragsgegnerin zur Gänze abzuweisen sind.

zu 1.1.

Der Antragsteller hat in seinem Antrag vom 09.05.2016 an das LVwG Kärnten gemäß Art. 47 der Europäischen Grundrechte (CRC) für ein faires Verfahren innerhalb angemessener Frist angesucht. Nachdem der Antragsteller nicht die Kompetenzen eines Anwaltes oder Juristen auf Grund der fehlenden Kenntnisse haben kann, sollte es in diesem Verfahren nicht auf Punkt und Beistrich, sondern um die Sache gehen; nämlich auf Feststellung der vergabe- u. strafrechtlichen Verfehlungen der xxx GmbH bei den hier gegenständlichen Ausschreibungs- u. Vergabeverfahren. Der Bundesrechnungshof hat In seinem veröffentlichten Bericht am 25.02.2016 bereits jede Menge an vergabe- u. strafrechtlichen Verfehlungen auch bei den hier gegenständlichen Verfahren aufgezeigt. Um den formalen Weg für eine Klage beim Zivilgericht einzuhalten, wurde das KLVwG vom Antragsteller mit Ersuchen vom 09.05.2016 konfrontiert ein Feststellung/Nachprüfung vorzunehmen. Der Antragsteller geht davon aus, dass das KLVwG gemäß dem Antrag ein faires und rasches Verfahren durchführt und die Querschüsse der xxx GmbH vertreten durch xxx RAe ignoriert, welche nur ein Ziel verfolgen, nämlich der berechtigten Schadenersatzforderungen zu entgehen und weiterhin vergabe- u. strafrechtliche Verfehlungen ungeschoren weiter betreiben zu können. Es darf auch nicht außer Acht gelassen werden, dass Mehrheitseigentümer das Land Kärnten ist und somit öffentliches Interesse besteht und in weiterer Folge allen Geschädigten und das sind die Antraggegnerin xxx GmbH, xxx GmbH, xxx, Gläubiger, Förderstellen, das Land Kärnten, somit der Souverän und berechtigt auch die xxx GmbH, Regressforderungen gegen die an vergabe- u. strafrechtlichen Verfehlungen beteiligten Machthaber und Mitarbeiter der xxx AG und xxx GmbH, sowie der ausführenden Firmen. Anzumerken ist, dass die Rechtsanwaltskanzlei xxx nicht nur Rechtsvertreter der xxx GmbH, sondern auch dem beauftragten Unternehmen der hier gegenständlichen Verfahren xxx GmbH ist.

zu 1.2.,

Der Antragsteller hat innerhalb der Frist von drei Jahren, nämlich am 17.06.2015 den Antrag auf Bewilligung einer Verfahrenshilfe für die beabsichtigte Einbringung einer Klage gegen xxx beim Landesgericht Klagenfurt eingebracht. Am 25.06.2014 wurde dem Antragsteller die Möglichkeit zur Akteneinsicht von der Wirtschafts- u. Korruptionsstaatsanwaltschaft gewährt. Somit würde frühestens am 25.06.2017 eine Verfristung eintreten. Die Antragsgegnerin vertreten durch xxx RAe beruft sich auf die Besprechung vom 20.06.2012. Wenn dies der Fall sein sollte, wo der Geschäftsführer der xxx GmbH, xxx behauptete, dass ohnehin jeder Anbieter wüsste, dass die zu erbringenden Leistungen wie in den Vorbemerkungen vom Leistungsverzeichnis beschrieben, bsplw. Vermessungsarbeiten zu leisten sind, jedoch nicht gesondert ausgeworfen, sondern in die Einheitspreisen der Positionen nachfolgender Positionen der Leistungsgruppen 01 02 Rohre, 01 03 Formstücke, 01 04 Armaturen, 01 05 Schweißnähte/Passschnitte, 01 06 Muffen/Nachisolierungen, 01 07 Sonst. Lieferungen und Leistungen 01 08 Leckwarnsystem, 01 09 Schweißprüfungen einzurechnen sind, betraf die Besprechung Fernwärmeversorgung xxx und nicht die hier gegenständlichen Verfahren. Im Zuge der Akteneinsicht konnte der Antragsteller erst feststellen, dass bei hier gegenständlichen Verfahren vergabe- u. strafrechtliche Verfehlungen von xxx GmbH vorsätzlich begangen wurden um die Antragstellerin als Auftragnehmer fern zu halten. Im Zuge der Ausführung xxx konnte sich der Antragsteller überzeugen, dass jede Menge an vergabe- u. strafbaren Handlungen der xxx GmbH auch bei diesem Bauvorhaben begangen wurde.

Der Antragsteller hatte bei Verständigung der Zuschlagsentscheidung keine Fristen für ein Nachprüfverfahren verabsäumt, denn es konnte nicht angenommen werden, dass vergabe- u. strafrechtliche Handlungen der xxx GmbH bei den gegenständlichen Ausschreibungs- u. Vergabeverfahren begangen wurden. Diese Erkenntnisse erlangte der Antragsteller frühestens zum Zeitpunkt der Akteneinsicht bei der Wirtschafts- u. Korruptionsstaatsanwaltschaft am 25.06.2014. Selbst wenn die Antraggegnerin vermeint, dass am 20.06.2012 der Antragsteller Kenntnis über rechtswidrige Verfehlungen erlangte, ist keine Verfristung eingetreten

zu 1.3.

Der Antragsteller hat ein Feststellung/Nachprüfverfahren beim KLVwG am 09.05.2016 beantragt; somit die Formalitäten eingehalten.

zu 1.4.

Das Angebot der Antragstellerin war nicht mit Mängeln behaftet, konnte demnach vom Verfahren auch nicht ausgeschieden werden und hat allen Vorgaben der xxx entsprochen. Entgegen dem Angebot der xxx GmbH, hat der Antragsteller kein Abänderungsangebot gelegt und somit geht dieser Standpunkt ins Leere.

zu 1.5

Der Antragsteller ist berechtigt Schadenersatzforderungen geltend zu machen.

zu 1.5.1.

Kenntnis vom Schaden erlangte der Antragsteller bei gegenständlichen Verfahren erst durch Akteneinsicht am 25.06.2014, selbst wenn der Antraggegner vermeint, dass der 20.06.2012 heranzuziehen wäre, ist keine Verfristung eingetreten, da der Antragsteller am 17.06.2015 innerhalb von drei Jahren ab Kenntnis des Schadens beim LG Klagenfurt den Antrag um Bewilligung einer Verfahrenshilfe für eine beabsichtigte Klage einbrachte.

zu 1.5.2.

Der Antragsteller hat beim LVwG Kärnten um Feststellung rechtswidriger Handlungen im Ausschreibungs- und Vergabeverfahren angesucht. Die vorgesehenen Fristen bei Zuschlagserteilung können nicht herangezogen werden, da es ohne Kenntnisse von rechtswidrigen Handlungen eines Antragstellers eine mutwillige Handlung nahezu voraussetzen würde.

zu 1.5.3.

Der Antragsteller konnte zum Zeitpunkt der Zuschlagsentscheidung nicht erahnen, dass rechtswidrige Handlungen der xxx bei den gegenständlichen Verfahren gesetzt wurden.

zu 1.5.4

Der Antragsteller hat bereits fristgerecht innerhalb der gesetzlichen Fristen den Antrag um Verfahrenshilfe beim zuständigen Gericht für eine beabsichtigte Klage eingebracht.

zu 1.6.

Der Antragsteller hat sich auf Art. 47 der Europäischen Grundrechte (CRC) für ein faires Verfahren innerhalb angemessener Frist berufen. Die Menschenrechtskonvention kann nicht voraussetzen, dass ein "Normalbürger" ohne juristische Ausbildung sämtliche Kenntnisse eines erfahrenen Anwaltes oder Juristen erfüllen muss um ein Verfahren einleiten zu können. Die Machthaber der xxx GmbH haben dafür mit vergabe- u. strafrechtlichen Handlungen gegen den Antragsteller dafür gesorgt, dass durch fehlender wirtschaftliche Mittel eine Anwaltskanzlei beauftragt werden konnte. Im Interesse der Öffentlichkeit sollte es bei dem Feststellungsverfahren um die Sache gehen die rechtswidrigen Handlungen aufzuzeigen um den Geschädigten die Möglichkeit einzuräumen Schadenersatzansprüche geltend zu machen.

zu 1.6.1

zu 1.6.2

zu 1.6.3

Die Antragstellerin hat richtige Berechnungen und keine unterschiedlichen vorgenommen.

zu 1.6.1

zu 1.6.2.

Der Gesetzestext ist vielseitig zu interpretieren und lässt für einen juristisch nicht ausgebildeten "Normalbürger" nicht genau erkennen was mit "Interesse" gemeint sein sollte.

zu

1.6.3.

Die unterschiedliche Berechnung erfolgte nach jeweiligen Zuschlagssätzen der Kalkulation und sollte jedem Anbieter frei überlassen werden. Aus der Haftbriefanforderung 2011/2012 ist die Abrechnungssumme der xxx zu entnehmen, wodurch sich die genaue Schadenssumme errechnet. In der Zwischenzeit ist im RH Bericht vom 25.02.2016 die Abrechnungssumme aus dem Rahmenvertrag 2011/2012 mit EUR 5.400.000,00 entnehmen. (Seite 82 des RH Bericht vom 25.02.2016) Daher EUR 5.400.000: 100(1 %) = 54.400 EUR x 17,7 (K3 Blatt) = EUR 926.880,00.

zu

1.6.4.

zu

1.6.5.

Kurz zuvor wurde vom LVwG Wr. Neustadt die wirtschaftliche Situation überprüft und festgestellt, dass die wirtschaftlichen Voraussetzungen für Entrichtung einer Pauschalgebühr nicht vorhanden sind. Es kann in einem Rechtsstaat nicht unterschiedlich innerhalb von einem Monat ein anderes Ergebnis erzielt werden.

zu 1.6.6.

Der Antragsteller verweist auf den Beschluss vom Landesgericht Wiener Neustadt vom 02.03.2016 im Verfahren gegen xxx, wo deutlich zum Ausdruck kommt, dass keine Verfristung für ein Feststellungsverfahren durch eine Vergabekontrollbehörde vorliegt, somit haben die zitierten Gesetzestexte auch Gültigkeit beim KLVwG und somit sind die Anträge der Antragsgegnerin abzuweisen und gemäß Antrag ein faires und rasches Verfahren vom K-LVwG durchzuführen.

zu

1. 7

zu

2.

Die Vermögenssituation hat sich durch einen Netto Bezug der Pensionsversicherungsanstalt in Höhe von EUR 1.836,31 nicht verbessert.

01.07. 2016

Gutschrift

Auftraggeber: PENSIONSVERSICHERUNGSANSTALT

Verwendungszweck:

PV06/16 288409066001 EP 2403,00

Sozialversicherungsträger 122,55 SVBG2403,00 LST417,24 LSTBG228

045

Auftraggeberinformation: 288409066001

01.07. 2016

1. 863,21

Die Machthaber der xxx und xxx AG haben mit strafrechtlichen Handlungen dafür gesorgt, dass die Antragsteller vermögenslos sind.

Die Antragsgegnerin zitiert das Schreiben vom Masseverwalter Beilage ./J und ignoriert völlig, dass Schreiben der Beilage./W vom 27.04.2015. Zudem gibt es ein Schreiben von xxx von Schönherr RAe vom 21.12.2012, der als Rechtsvertreter von xxx von Untätigkeit des Masseverwalters schreibt, welches im Strafakt xxx, bei der WKStA aufliegt. Zudem liegt keine Verfristung auf.

zu

3.1.

In einem fairen Feststellungsverfahren wird das K-LVwG zur selben Erkenntnis wie der Antragsteller und der Bundes-RH kommen, dass die Vergabeverfahren rechtswidrig waren.

zu

3.2.

Die Antragsstellerin verweist auf den Beschluss vom LG Wiener Neustadt vom 02.03.2016 und den zitierten Entscheidungen. Daher liegt auch im gegenständlichen Verfahren keine Verfristung auf und somit sind die Anträge der Antragsgegnerin abzuweisen.

zu

3.3.

Die Antragsstellerin verweist auf den Beschluss vom LG Wiener Neustadt vom 02.03.2016 und den zitierten Entscheidungen. Daher liegt auch im gegenständlichen Verfahren keine Verfristung auf und somit sind die Anträge der Antragsgegnerin abzuweisen

zu

3.4.1.

Sämtliche dem K-LVwG vorliegende Unterlagen wurden aus dem Strafakt xxx, ON 44 der Wirtschafts- u. Korruptionsstaatsanwaltschaft entnommen. So auch die von der Antragsgegnerin zitierte Beilage./N. Demzufolge müsste die WKStA eine Manipulation vorgenommen haben, was auszuschließen ist. Am Summen- u. Konditionsblatt ist deutlich der 24. März 2010 als Eingang abgestempelt. Der Bundesrechnungshof weist in seinem Bericht vom 25.02.2016 darauf hin. Mehr an Unterlagen als dem Gericht von der Antragstellerin übermittelt wurden, liegen im Strafakt nicht vor. Sollten plötzlich andere Unterlagen von der Antraggegnerin vorgelegt werden, ist eine nachträglich Manipulation anzunehmen.

zu

3.4.2.

Es ist richtig, dass die Antragstellerin einige Aufträge mit xxx ausgeführt hat. Die Antragstellerin hat jedoch bei allen Aufträgen die geforderten Leistungen aus den Vorbemerkungen die in den nachfolgenden Einheitspreisen einzurechnen waren erbracht. Somit liegt eindeutig ein bewusst eingeräumter Wettbewerbsvorteil der hier gegenständlichen Auftragnehmer vor.

zu

3.5.

Der Auftragnehmerin xxx wurde vor Angebotsabgabe schon in Kenntnis gesetzt, dass die Auftragserweiterung erfolgt und hatte dadurch einen spekulativen rechtswidrigen Vorteil bei Erstellung des Angebotes vorgenommen. Im Aktenvermerk vom 01.06.2010 wurde die Auftragserweiterung vereinbart und zusätzlich mit einem Zuschlag von 8% für Plusrohre zuerkannt, welche sich in der Abrechnung darstellte, dass bewusst die 8% Zuschlag auch bei den Rohren mit einfacher Isolierstärke verrechnet und bezahlt wurden. Das zeigt deutlich nicht nur die Rechtswidrigkeit im gesamten Ausschreibungs- u. Vergabeverfahren, sondern auch bei der Auftragsabwicklung auf. In diesem Zusammenhang wird auf den RH-Bericht vom 25.02.2016 verwiesen. Für den Antragsteller ist nicht entscheidend ob der

Schwellenwert eingehalten wurde oder nicht. Vielmehr ist für die Berechnung der Schadenersatzforderung die Abrechnungssumme von Bedeutung.

zu

3.6.

Die Antragstellerin hat deutlich niedrigere Einheitspreise angeboten und somit hätte die xxx einen wirtschaftlichen Vorteil verbuchen können. Bei einem nicht rechtswidrigen Vergabeverfahren wäre die Antragsstellerin als Auftragnehmer hervorgegangen. Nachdem vorsätzlich rechtswidrige Handlungen mit der Auftragserteilung an xxx vorgenommen und bei Erstellung der Ausschreibung der xxx Spekulationen eingeräumt wurden, sind strafbare Handlungen wie Betrug, Untreue, Preisabsprachen ua. erwiesen.

zu 4.

Im Strafverfahren xxx wurde Berufung von OStA xxx eingebracht und wird Z.Z. am OLG Wien unter xxx geführt. Darüber hinaus wurden Machthaber und Mitarbeiter von diesem Unternehmen im Strafverfahren xxx, welche im hier gegenständlichen Verfahren Auftragnehmer waren, rechtswidriger Handlungen bei mehreren Aufträgen nachgewiesen. Die Rechtsvertretung der xxx wird zufällig auch von xxx, seit Jahren vorgenommen.“

Die Antragsgegnerin führte hierzu aus, dass die Antragstellerin offenbar aufgrund der neueren EuGH-Judikatur von einer uneingeschränkten Möglichkeit der Geltendmachung von Schadenersatzansprüchen ausgehe, wovon nicht die Rede sein könne. Auch in der Entscheidung des VwGH vom 13.03.2016 sei davon die Rede, dass nur in Ausnahmefällen ein Absehen von der Sechsmonatsfrist geboten sein könne. Jedenfalls halte der VwGH wie auch der EuGH daran fest, dass einer allfälligen Schadenersatzklage ein Feststellungsverfahren iSd § 341 Abs. 2 BVergG vorauszugehen habe. Hierbei nehme auch der EuGH eine Abwägung der Rechtsgüter vor und sei auf die Rechtsicherheit zu verweisen, welcher bei einer uneingeschränkten Möglichkeit zur Geltendmachung von Schadenersatzansprüchen nicht entsprochen werde.

Darüber hinaus liege auch die Voraussetzung des Absehens der Sechsmonatsfrist nicht vor, zumal der VwGH wie der EuGH dies nur für jene Konstellation wolle, in welcher keine Bekanntmachung erfolgt sei und daher auch das Sammeln von Informationen nicht möglich gewesen sei. Im konkreten Fall sei die Antragstellerin in das Verfahren eingebunden gewesen und sei daher die Judikatur des VwGH und des EuGH auf diesen Fall nicht übertragbar. Die Antragstellerin hätte die Möglichkeit gehabt, entsprechend der gesetzlich vorgegebenen Frist Anträge zu stellen, und sei der gegenständliche Antrag zurückzuweisen. Sämtliche seitens der Antragstellerin vorgebrachten Entscheidungen hinsichtlich der Verdrängung des § 341 Abs. 2 BVergG seien nicht einschlägig. Hinsichtlich des heute erstmals vorgelegten Beschlusses des LG Wr. Neustadt sei festzuhalten, dass aus diesem hervorgehe, dass auch aus der Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes abzuleiten sei, dass die Bestimmung des § 341 Abs. 2 BVergG aufrecht bleibe und daher auch kein Vorabentscheidungsersuchen notwendig sei. Die Rechtmäßigkeit des § 341 Abs. 2 BVergG gehe auch aus der EuGH-Judikatur hervor.

Die Antragsgegnerin brachte darüber hinaus ergänzend vor, dass auch der verbesserte Antrag als unzulässig zurückzuweisen sein werde, zumal der auf Seite 15 Punkt 8 gestellte Antrag und zwar als Eventualantrag unzulässig sei und werde diesbezüglich auf die Judikatur des Unabhängigen Verwaltungssenates Tirol (Zahl: xxx) verwiesen. Die Verbesserung eines solchen Antrages sei unzulässig. Darüber hinaus verweise die Antragsgegnerin auf ihr bisheriges Vorbringen.

Das Landesverwaltungsgericht Kärnten hat über den gegenständlichen Antrag wie folgt erwogen:

Sachverhalt:

Die xxx GmbH hat den Auftrag „xxx“ im Rahmen eines Verhandlungsverfahrens, ohne vorherigen Aufruf zum Wettbewerb im Unterschwellenbereich nach dem Bestbieterprinzip ausgeschrieben und ein diesbezügliches Leistungsverzeichnis auch an die Antragstellerin übermittelt. Die Angebotsfrist endete am 09.03.2010 um 12.00 Uhr. Die Antragstellerin hat sich fristgerecht an diesem Vergabeverfahren beteiligt und ein entsprechendes Angebot abgegeben. Mit Zuschlagsentscheidung vom 21.04.2010 wurde der Antragstellerin mitgeteilt, dass beabsichtigt sei, der xxx GmbH den Auftrag zu erteilen.

Die xxx GmbH hat darüber hinaus den Auftrag „xxx“, ebenfalls im Rahmen eines Verhandlungsverfahren ohne vorherigen Aufruf zum Wettbewerb im Unterschwellbereich nach dem Bestbieterprinzip ausgeschrieben und das diesbezügliche Leistungsverzeichnis auch der Antragstellerin übermittelt. Die Angebotsfrist endete am 12.04.2011, 12.00 Uhr. Die Antragstellerin hat auch diesbezüglich fristgerecht ein Angebot gelegt und sich am gegenständlichen Vergabeverfahren beteiligt. Mit Zuschlagsentscheidung vom 06.06.2011 wurde der Antragstellerin mitgeteilt, dass beabsichtigt sei, der xxx den Auftrag zu erteilen.

Am 20.06.2012 führte der Geschäftsführer der Antragstellerin ein Gespräch mit xxx, im Zuge dessen auch über die verfahrensgegenständlichen Vergabeverfahren gesprochen wurde und ergab sich hierbei beim Geschäftsführer der Antragstellerin der Verdacht, dass bei den gegenständlichen Vergabeverfahren vergaberechtsrelevante Verstöße geschehen sein könnten. Im Jänner 2013 wurde seitens des Geschäftsführers der Antragstellerin hinsichtlich dieser Verstöße auch eine Anzeige bei der Korruptionsstaatsanwaltschaft eingebracht und darüber hinaus, ebenfalls im Jahr 2013, ein Schreiben an xxx, Vorstand der Antragsgegnerin, übermittelt, in welchem Schreiben festgehalten war, dass hinsichtlich der verfahrensgegenständlichen Projekte rechtswidrige Handlungen stattgefunden hätten. Diesbezüglich fand auch im April 2013 eine Besprechung mit dem Geschäftsführer der Antragstellerin, in der Kanzlei Baker McKenzie statt. Am 25.06.2014 nahm der Geschäftsführer der Antragstellerin Akteneinsicht in den aufgrund der Anzeige des Geschäftsführers der Antragstellerin geführten Akt der Korruptionsstaatsanwaltschaft.

Beweisverfahren:

Die getroffenen Feststellungen basieren auf den seitens der Antragsgegnerin vorgelegten Vergabeakt hinsichtlich der beiden Vergabeverfahren sowie auf der am 06.07.2016 durchgeführten öffentlichen mündlichen Verhandlung.

Die getroffenen Feststellungen wurden seitens der Parteien auch nicht bestritten.

Rechtliche Beurteilung:

Gemäß § 32 Kärntner Vergaberechtsschutzgesetz 2014 – K-VergRG 2014 tritt dieses Gesetz mit 01.01.2014 in Kraft und das Kärntner Vergaberechtsschutzgesetz - K-VergRG, LGBl. Nr. 17/2003, zuletzt idF des Gesetzes LGBl. Nr. 79/2012, tritt mit Ablauf des 31.12.2013 außer Kraft, soweit in Abs. 3 nichts anderes angeordnet ist.

Gemäß § 32 Abs. 3 K-VergRG 2014 sind die zum Zeitpunkt des Inkrafttretens dieses Gesetzes bei der Ombudsstelle anhängigen Verfahren nach den bisherigen Bestimmungen fortzuführen. Die im Zeitpunkt des Inkrafttretens dieses Gesetzes beim unabhängigen Verwaltungssenat anhängigen Verfahren sind vom Landesverwaltungsgericht nach den bisherigen Bestimmungen fortzuführen. Hinsichtlich der Vergabeverfahren, die im Zeitpunkt des Inkrafttretens dieses Gesetzes bereits beendet sind, richtet sich die Durchführung von Feststellungsverfahren durch das Landesverwaltungsgericht nach der bisherigen Rechtslage. Die §§ 2 Abs. 1, 3 und 4 und § 3 Abs. 6 und 7 des Verwaltungsgerichtsbarkeits-Übergangsgesetzes – VwGbk-ÜG, BGBl. I Nr. 33/2013, idF BGBl. I Nr. 122/2013, sind anzuwenden.

Die verfahrensgegenständlichen Vergabeverfahren waren im Mai 2010 bzw. im Juni 2011 beendet.

Aus Art. II Abs. 1 des Kärntner Vergaberechtsschutzgesetzes idF LGBl. Nr. 79/2012 geht nunmehr hervor, dass die zum Zeitpunkt des Inkrafttretens dieses Gesetzes bei der Ombudsstelle oder dem Unabhängigen Verwaltungssenat anhängigen Verfahren nach den bisherigen Bestimmungen fortzuführen sind. Hinsichtlich der Vergabeverfahren, die zum Zeitpunkt des Inkrafttretens dieses Gesetzes bereits beendet sind, richtet sich die Durchführung von Feststellungsverfahren nach der bisherigen Rechtslage.

Aus Art. II Abs. 1 und 2 des Kärntner Vergaberechtsschutzgesetzes idF LGBl Nr. 60/2010, welches am 18.08.2010 kundgemacht wurde, geht nunmehr hervor, dass dieses Gesetz mit dem der Kundmachung folgenden Monatsersten in Kraft tritt und die zum Zeitpunkt des Inkrafttretens dieses Gesetzes bei der Ombudsstelle oder dem Unabhängigen Verwaltungssenat anhängigen Verfahren nach den bisherigen Bestimmungen des Kärntner Vergaberechtsschutzgesetzes – K-VergRG, LGBl. Nr. 17/ 2003, idF des Gesetzes LGBl. Nr. 74/2006, fortzuführen sind. Hinsichtlich der Vergabeverfahren, die zum Zeitpunkt des Inkrafttretens dieses Gesetzes bereits beendet sind, richtet sich die Durchführung von Feststellungsverfahren nach der bisherigen Rechtslage.

Hinsichtlich der verfahrensgegenständlichen Vergabeverfahren bedeutet dies nun, dass der Feststellungsantrag hinsichtlich des Vergabeverfahrens „xxx“ nach den gesetzlichen Bestimmungen des Kärntner Vergaberechtsschutzgesetzes idF LGBl. Nr. 74/2006 zu beurteilen ist. Hinsichtlich des Vergabeverfahrens „xxx“ kommen die Bestimmungen des Kärntner Vergaberechtsschutzgesetzes LGBl. Nr. 60/2010 zur Anwendung.

Gemäß § 6 Abs. 3 K-VergRG idF LGBl. 74/2006 ist der unabhängige Verwaltungssenat nach Zuschlagserteilung zuständig

a)im Rahmen der vom Antragsteller geltend gemachten Beschwerdepunkte zur Feststellung, ob wegen eines Verstoßes gegen Vorschriften im Bereich des öffentlichen Auftragswesens (Art. 14b Abs. 1 und 5 B-VG) oder wegen eines Verstoßes gegen unmittelbar anwendbares Unionsrecht der Zuschlag nicht gemäß den Angaben in der Ausschreibung dem Angebot mit dem niedrigsten Preis oder dem technisch und wirtschaftlich günstigsten Angebot erteilt wurde;

b)auf Antrag des Auftraggebers oder des Zuschlagsempfängers in einem Verfahren gemäß lit. a zur Feststellung, ob der Antragsteller auch bei Einhaltung der Vergabevorschriften keine echte Chance auf Erteilung des Zuschlages gehabt hätte;

c)im Rahmen der vom Antragsteller geltend gemachten Beschwerdepunkte zur Feststellung, ob

1. bei Direktvergaben und bei Vergabeverfahren ohne vorherige Bekanntmachung die Wahl des Vergabeverfahrens nicht zu Recht erfolgt, oder

2. eine Zuschlagserteilung, die ohne Verfahrensbeteiligung weiterer Unternehmer direkt an einen Unternehmer erfolgte, aufgrund der Vergabevorschriften offenkundig unzulässig war.

Gemäß § 6 Abs. 4 K-VergRG idF LGBl. Nr. 60/2010 ist der unabhängige Verwaltungssenat nach Zuschlagserteilung zuständig

a)im Rahmen der vom Antragsteller geltend gemachten Beschwerdepunkte zur Feststellung, ob wegen eines Verstoßes gegen Vorschriften im Bereich des öffentlichen Auftragswesens (Art. 14b Abs. 1 und 5 B-VG) oder unmittelbar anwendbares Gemeinschaftsrecht der Zuschlag nicht gemäß den Angaben in der Ausschreibung dem Angebot mit dem niedrigsten Preis oder dem technisch und wirtschaftlich günstigsten Angebot erteilt wurde;

b)in einem Verfahren gemäß lit. a auf Antrag des Auftraggebers zur Feststellung, ob der Antragsteller auch bei Einhaltung der entsprechenden Bestimmungen keine echte Chance auf Erteilung des Zuschlages gehabt hätte;

c)zur Feststellung, ob ein Vergabeverfahren rechtswidriger Weise ohne vorherige Bekanntmachung bzw. ohne vorherigen Aufruf zum Wettbewerb durchgeführt wurde;

d)zur Feststellung, ob der Zuschlag rechtswidriger Weise ohne Mitteilung der Zuschlagsentscheidung gemäß den §§ 131 bzw. 272 BVergG 2006 erteilt wurde;

e)zur Feststellung, ob der Zuschlag bei der Vergabe einer Leistung aufgrund einer Rahmenvereinbarung oder eines dynamischen Beschaffungssystems wegen eines Verstoßes gegen §§ 152 Abs. 4 bis 6, 158 Abs. 2 bis 5 oder 290 Abs. 2 bis 5 BVergG 2006 rechtswidrig war;

f)in einem Verfahren gemäß lit. c bis e zur Nichtigerklärung oder Aufhebung des Vertrages;

g)in einem Verfahren gemäß lit. c bis e zur Verhängung von Sanktionen gemäß § 23 Abs. 7.

Gemäß § 20 K-VergRG idF LBGl. Nr. 74/2006 kann ein Unternehmer, der ein Interesse am Abschluss eines den Vorschriften im Bereich des öffentlichen Auftragswesens unterliegenden Vertrages hatte, sofern ihm durch die behauptete Rechtswidrigkeit ein Schaden entstanden ist, die Feststellung beantragen, dass

a)die Wahl der Direktvergabe oder eines Vergabeverfahrens ohne vorherige Bekanntmachung wegen eines Verstoßes gegen Vorschriften im Bereich des öffentlichen Auftragswesens (Art. 14b Abs. 1 und 5 B-VG) oder wegen eines Verstoßes gegen unmittelbar anwendbares Gemeinschaftsrecht rechtswidrig war oder

b)wegen eines Verstoßes gegen Vorschriften im Bereich des öffentlichen Auftragswesens (Art. 14b Abs. 1 und 5 B-VG) oder wegen eines Verstoßes gegen unmittelbar anwendbares Gemeinschaftsrecht der Zuschlag nicht gemäß den Angaben in der Ausschreibung dem Angebot mit dem niedrigsten Preis oder dem technisch und wirtschaftlich günstigsten Angebot erteilt wurde oder

c)die Erklärung des Widerrufs eines Vergabeverfahrens wegen eines Verstoßes gegen Vorschriften im Bereich des öffentlichen Auftragswesens (Art. 14b Abs. 1 und 5 B-VG) oder wegen eines Verstoßes gegen unmittelbar anwendbares Gemeinschaftsrecht rechtswidrig war oder

d)eine Zuschlagserteilung, die ohne Verfahrensbeteiligung weiterer Unternehmer direkt an einen Unternehmer erfolgte, aufgrund der Vorschriften im Bereich des öffentlichen Auftragswesens offenkundig unzulässig war.

Gemäß § 20 Abs. 1 K-VergRG idF BGBl. Nr. 60/2010 kann ein Unternehmer, der ein Interesse am Abschluss eines den Vorschriften im Bereich des öffentlichen Auftragswesens unterliegenden Vertrages hatte, sofern ihm durch die behauptete Rechtswidrigkeit ein Schaden entstanden ist oder zu entstehen droht, die Feststellung beantragen, dass

a)der Zuschlag wegen eines Verstoßes gegen Vorschriften im Bereich des öffentlichen Auftragswesens (Art. 14b Abs. 1 und 5 B-VG) oder unmittelbar anwendbares Gemeinschaftsrecht nicht gemäß den Angaben in der Ausschreibung, dem Angebot mit dem niedrigsten Preis oder dem technisch und wirtschaftlich günstigsten Angebot erteilt wurde, oder

b)die Durchführung eines Vergabeverfahrens ohne vorherige Bekanntmachung bzw. ohne vorherigen Aufruf zum Wettbewerb wegen eines Verstoßes gegen Vorschriften im Bereich des öffentlichen Auftragswesens (Art. 14b Abs. 1 und 5 B-VG) oder unmittelbar anwendbares Gemeinschaftsrecht rechtswidrig war, oder

c)die Zuschlagserteilung ohne Mitteilung der Zuschlagsentscheidung gemäß den §§ 131 bzw. 272 BVergG 2006 wegen eines Verstoßes gegen Vorschriften im Bereich des öffentlichen Auftragswesens (Art. 14b Abs. 1 und 5 B-VG) oder unmittelbar anwendbares Gemeinschaftsrecht rechtswidrig war, oder

d)der Zuschlag bei der Vergabe einer Leistung aufgrund einer Rahmenvereinbarung oder eines dynamischen Beschaffungssystems wegen eines Verstoßes gegen § 152 Abs. 4 bis 6, § 158 Abs. 2 bis 5 oder § 290 Abs. 2 bis 5 BVergG 2006 rechtswidrig war, oder

e)die Erklärung des Widerrufs eines Vergabeverfahrens wegen eines Verstoßes gegen Vorschriften im Bereich des öffentlichen Auftragswesens (Art. 14b Abs. 1 und 5 B-VG) oder unmittelbar anwendbares Gemeinschaftsrecht rechtswidrig war.

Der Antragsteller kann in einem Antrag mehrere Feststellungen gemäß § 6 Abs. 3 lit. a bis d beantragen. Über einen Antrag auf Feststellung gemäß lit. a kann der Auftraggeber oder der Zuschlagsempfänger die Feststellung beantragen, dass der Antragsteller auch bei Einhaltung der entsprechenden Bestimmungen keine echte Chance auf Erteilung des Zuschlages gehabt hätte. Bei einem Antrag auf Feststellung gemäß lit. b bis d kann der Auftraggeber beantragen, von der Nichtigerklärung des Vertrages abzusehen oder den Vertrag frühestens mit dem Zeitpunkt der behördlichen Entscheidung aufzuheben.

Gemäß § 21 Abs. 1 K-VergRG idF LGBl. Nr. 60/2010, (1) im Wesentlichen gleichlautend mit der Bestimmung idF LGBl. Nr. 74/2006, ist ein Antrag gemäß § 20 in zweifacher Ausfertigung beim unabhängigen Verwaltungssenat einzubringen und hat jedenfalls zu enthalten:

a)die genaue Bezeichnung des betreffenden Vergabeverfahrens,

b)die genaue Bezeichnung des Auftraggebers und des Antragstellers einschließlich deren Faxnummer oder elektronischer Adresse,

c)soweit dies zumutbar ist, die genaue Bezeichnung des allfälligen Zuschlagsempfängers,

d)die Darstellung des maßgeblichen Sachverhaltes einschließlich des Interesses am Vertragsabschluss,

e)Angaben über den behaupteten drohenden oder eingetretenen Schaden für den Antragsteller,

f)die bestimmte Bezeichnung des Rechts, in dem sich der Antragsteller als verletzt erachtet,

g)die Gründe, auf die sich die Behauptung der Rechtswidrigkeit stützt,

h)ein bestimmtes Begehren und

i)die Angaben, die erforderlich sind, um zu beurteilen, ob der Antrag rechtzeitig eingebracht wurde,

j)einen Nachweis über die Entrichtung der Gebühren nach § 7.

Gemäß § 21 Abs. 2 K-VergRG idF LGBl. Nr. 74/2006 erlischt das Recht auf Feststellung der Rechtswidrigkeit des Zuschlages, der Rechtswidrigkeit des Widerrufs oder der rechtswidrigen Wahl des Vergabeverfahrens, wenn der Antrag nach § 20 Abs. 1 lit. a bis c oder Abs. 3 nicht binnen sechs Wochen ab dem Zeitpunkt gestellt wird, in dem der Antragsteller vom Zuschlag, vom Widerruf oder von der rechtswidrigen Wahl des Vergabeverfahrens Kenntnis erlangt hat oder Kenntnis hätte erlangen können, längstens jedoch innerhalb eines Zeitraumes von sechs Monaten, nach dem der Zuschlag erteilt oder das Vergabeverfahren widerrufen wurde.

Gemäß § 21 Abs. 2 K-VergRG idF LGBl. Nr. 60/2010 sind Anträge gemäß § 20 Abs. 1 lit. a und e sowie Abs. 3 binnen sechs Wochen ab dem Zeitpunkt einzubringen, in dem der Antragsteller vom Zuschlag bzw. vom Widerruf Kenntnis erlangt hat oder Kenntnis hätte erlangen können, längstens jedoch innerhalb eines Zeitraumes von sechs Monaten, nachdem der Zuschlag erteilt oder das Vergabeverfahren widerrufen wurde.

Gemäß § 21 Abs. 4 K-VergRG idF LGBl. Nr. 74/2006 ist ein Antrag auf Feststellung gemäß § 20 Abs. 1 jedenfalls unzulässig, wenn

a)der behauptete Verstoß im Rahmen eines Nachprüfungsverfahrens nach § 10 Abs. 1 hätte geltend gemacht werden können oder

b)der Antrag trotz Aufforderung zur Verbesserung nicht ordnungsgemäß vergebührt wurde.

Gemäß § 21 Abs. 5 K-VergRG idF LGBl. Nr. 60/2010 ist ein Antrag auf Feststellung gemäß § 20 Abs. 1 unzulässig, sofern der behauptete Verstoß im Rahmen eines Nachprüfungsverfahrens nach § 10 Abs. 1 hätte geltend gemacht werden können.

In den gegenständlichen Verfahren hätte die Antragstellerin nunmehr ihre Feststellungsanträge entsprechend der Bestimmungen des § 21 Abs. 2 K-VergRG und zwar sowohl idF LGBl. Nr. 74/2006 und LGBl. Nr. 60/2010 binnen einer Frist von sechs Wochen ab dem Zeitpunkt einzubringen gehabt, in dem die Antragstellerin vom Zuschlag Kenntnis erlangt hat oder Kenntnis erlangen hätte können.

Diesbezüglich ist nunmehr festzuhalten, dass die Antragstellerin, wenngleich es sich bei den Verfahren um Verhandlungsverfahren ohne vorherige Aufforderung zum Wettbewerb gehandelt hat, in die Verfahren eingebunden war und zwar dadurch, dass sie sich selbst an den Verfahren als Bieterin beteiligt hat und auch die jeweiligen Zuschlagsentscheidungen zugestellt erhalten hat, sodass der Bieterin nach Abschluss der gegenständlichen Verfahren jedenfalls bekannt war, wem der Zuschlag erteilt werden soll.

Diesbezüglich ist in diesem Zusammenhang auch auf die Bestimmung des § 21 Abs. 4 bzw. § 21 Abs. 5 K-VergRG zu verweisen, wonach ein Feststellungsantrag dann unzulässig ist, sofern der behauptete Verstoß im Rahmen eines Nachprüfungsverfahrens nach § 10 Abs. 1 hätte geltend gemacht werden können.

Wenn nunmehr die Antragstellerin anführt, dass ihr eine entsprechende Geltendmachung der Verstöße erst möglich gewesen sei, nachdem sie Akteneinsicht in den Akt der Korruptionsstaatsanwaltschaft genommen habe, so ist dem entgegen zu halten, dass die Antragstellerin an den jeweiligen Vergabeverfahren als Bieterin beteiligt war, die Zuschlagsentscheidungen erhalten hat und für die Erhebung eines Nachprüfungsantrages bzw. Feststellungsantrages nicht die Kenntnis von strafrechtlich relevanten Vorgängen notwendig ist, sondern die Kenntnis von allfälligen vergaberechtsrelevanten Verstößen. Eine diesbezügliche Informationssammlung wäre der Antragstellerin daher jedenfalls innerhalb der gegebenen Fristen möglich gewesen. Darüber hinaus ist festzuhalten, dass im gegenständlichen Fall auch die absolute Frist von sechs Monaten ab Zuschlagserteilung verstrichen ist. Wenn die Antragstellerin diesbezüglich auf die Judikatur des EuGH verweist, wonach diese Frist bei Geltendmachung von Schadenersatzansprüchen unberücksichtigt bleiben könne, ist Nachstehendes festzuhalten:

Der Europäische Gerichtshof hat in seiner Entscheidung C-166/14 vom 26.11.2015 festgehalten, dass „das Recht der Europäischen Union, insbesondere der Grundsatz der Effektivität, einer nationalen Regelung entgegen steht, nach der die Erhebung einer Klage auf Schadenersatz wegen eines vergaberechtlichen Verstoßes von der vorherigen Feststellung abhängig gemacht wird, dass das Vergabeverfahren mangels vorheriger Bekanntgabe rechtswidrig war, und der Antrag auf Feststellung der Rechtswidrigkeit binnen einer sechsmonatigen Ausschlussfrist gestellt werden muss, die ab dem auf die Zuschlagserteilung folgenden Tag zu laufen beginnt - und zwar unabhängig davon, ob der Antragsteller von der Rechtswidrigkeit dieser Entscheidung des öffentlichen Auftraggebers Kenntnis haben konnte.“

In den Entscheidungsgründen führte der EuGH u.a. aus, dass, was die Fristen für die Nachprüfung betrifft, die Mitgliedstaaten nach Art. 2f Abs. 1 der Richtlinie 89/665 – in diese eingefügt durch die Richtlinie 2007/66 – Fristen für die Nachprüfung gemäß Art. 2d der Richtlinie 89/665 vorsehen können, mit dem Ziel, einen Vertrag für unwirksam erklären zu lassen und insbesondere eine Ausschlussfrist von mindestens sechs Monaten vorsehen können, die ab dem Tag zu laufen beginnt, der auf den Tag folgt, an dem der Vertrag geschlossen wurde.

Hierzu gehe aus den Erwägungsgründen 25 und 27 der Richtlinie 2007/66 hervor, dass die Beschränkung der Geltendmachung der Unwirksamkeit eines Vertrages auf einen bestimmten Zeitraum durch, die Notwendigkeit (gerechtfertigt ist), für Rechtssicherheit hinsichtlich der Entscheidungen der öffentlichen Auftraggeber und Auftraggeber zu sorgen, weshalb die Effektivität dieser Beschränkung respektiert werden solle.

Hinsichtlich aller anderen Klagen betreffend öffentlicher Aufträge einschließlich Klagen auf Schadenersatz führe Art. 2f Abs. 2 der Richtlinie 89/665 aus, dass vorbehaltlich des Art. 2c dieser Richtlinie – der übrigens für die Vorlagefrage nicht relevant war – die Fristen für die Beantragung einer Nachprüfung durch das einzelstaatliche Recht geregelt werden. Folglich sei es Sache der einzelnen Mitgliedstaaten, diese Verfahrensfristen festzulegen.

Zu den Schadenersatzklagen sei festzustellen, dass die Mitgliedsstaaten nach Art. 2 Abs. 6 der Richtlinie 89/665 die Erhebung einer solchen Klage davon abhängig machen können, dass die angefochtene Entscheidung zuvor, von einer mit den dafür erforderlichen Befugnissen ausgestatteten Stelle aufgehoben werden kann. Diese Bestimmung enthält aber keine Regelung zur Klagefrist oder weiteren Voraussetzung für die Zulässigkeit solcher Klagen.

Im vorliegenden Fall sei im Grundsatz ersichtlich, dass Art. 2 Abs. 6 der Richtlinie 89/665 einer Bestimmung des nationalen Rechts, wie § 341 Abs. 2 des Bundesvergabegesetzes, nach dem die Feststellung eines dort erwähnten vergaberechtlichen Verstoßes Voraussetzung für die Erhebung einer Schadenersatzklage ist, nicht entgegenstehe. Allerdings führe die Anwendung von § 341 Abs. 2 des Bundesvergabegesetzes iVm dessen § 332 Abs. 3 dazu, dass eine Schadenersatzklage unzulässig sei, wenn nicht zuvor eine die Rechtswidrigkeit des betreffenden Vertrages feststellende Entscheidung erwirkt werde, die in einem Verfahren ergehe, sodass eine sechsmonatige Ausschlussfrist gelte, die ab dem auf die betreffende Zuschlagserteilung folgenden Tag zu laufen zu beginne und zwar unabhängig davon, ob der Kläger von der Rechtswidrigkeit dieser Zuschlagsentscheidung Kenntnis haben konnte.

Angesichts der Erwägungen des Urteils des EuGH sei es Sache der Mitgliedstaaten, die Verfahrensmodalitäten für Schadensersatzklagen festzulegen. Diese Verfahrensmodalitäten dürfen jedoch nicht weniger günstig ausgestaltet sein als die für entsprechende innerstaatliche Rechtsbehelfe (Grundsatz der Äquivalenz) und die Ausübung der durch die Unionsrechtsordnung verliehenen Rechte nicht praktisch unmöglich machen oder übermäßig erschweren (Grundsatz der Effektivität) (vgl. in diesem Sinne Urteile eVigilo, C-538/13, und Orizzonte Salute, C-61/14), daher sei zu prüfen, ob die Grundsätze der Effektivität und der Äquivalenz einer nationalen Regelung wie der in oben dargestellten Form (Sechsmonatsfrist) entgegenstehen.

Was den Grundsatz der Effektivität betreffe, sind die Anforderungen an die Rechtssicherheit betreffend die Zulässigkeitsvoraussetzungen für Klagen unterschiedlich hoch, je nach dem, ob es sich um Schadenersatzklagen oder um Nachprüfungsverfahren mit dem Ziel handle, einem Vertrag die Wirksamkeit zu entziehen.

Werde nämlich einem Vertrag im Anschluss an ein Verfahren der öffentlichen Auftragsvergabe die Wirksamkeit entzogen, werde dem Bestehen dieses Vertrags und eventuell seiner Durchführung ein Ende gesetzt, was einen wesentlichen Eingriff der Verwaltungsbehörde oder des Gerichtes in die vertraglichen Beziehungen zwischen den Einzelnen und den staatlichen Stellen darstellt. Eine solche Entscheidung könne daher zu einer beträchtlichen Störung und zu wirtschaftlichen Verlusten nicht nur auf Seiten des Empfängers des Zuschlags für den betreffenden öffentlichen Auftrag, sondern auch auf Seiten des öffentlichen Auftraggebers und folglich der Öffentlichkeit als dem durch die Erbringung von Bau- oder Dienstleistungen, die Gegenstand des betreffenden öffentlichen Auftrags sind, letztlich Begünstigten führen. Wie aus den obigen Erwägungen der Richtlinie 2007/66 hervorgehe, habe der Unionsgesetzgeber dem Erfordernis der Rechtssicherheit bei Nachprüfungen mit dem Ziel, einem Vertrag die Wirksamkeit zu entziehen, größere Bedeutung beigemessen als bei Schadensersatzklagen.

Das Recht auf Erhebung einer Schadensersatzklage könne praktisch unmöglich gemacht oder übermäßig erschwert werden, falls die Zulässigkeit von Schadenersatzklagen von der vorherigen Feststellung abhängig gemacht werde, dass das Vergabeverfahren mangels vorheriger Bekanntgabe rechtswidrig gewesen sei, und dieser Feststellungsantrag binnen einer sechsmonatigen Ausschlussfrist gestellt werden müsse, ohne dass berücksichtigt werde, ob die geschädigte Person vom Vorliegen eines Rechtsverstoßes Kenntnis hatte. Fehlt es an einer vorherigen Bekanntmachung, berge eine solche Sechsmonatsfrist nämlich die Gefahr, dass eine geschädigte Person nicht die Möglichkeit habe, die für eine etwaige Klage notwendigen Informationen zu sammeln, und bildet somit ein Hindernis für die Erhebung dieser Klage.

Die Gewährung von Schadenersatz an durch einen vergaberechtlichen Verstoß geschädigten Person stellt nur einen der vom Unionsrecht garantierten Rechtsbehelfe dar. Dementsprechend würden der geschädigten Person unter Umständen wie denen des die EuGH-Entscheidung betreffenden Ausgangsverfahrens nicht nur die Möglichkeit, die Entscheidung des öffentlichen Auftraggebers aufheben zu lassen, sondern auch sämtliche in Art. 2 Abs. 1 der Richtlinie 89/665 vorgesehenen Rechtsbehelfe genommen. Folglich steht der Grundsatz der Effektivität einer Regelung wie der im Ausgangsverfahren in Rede stehenden entgegen. Nationales Recht, das im Widerspruch zu unmittelbar anwendbarem Unionsrecht steht, sei verdrängt. Die Verdrängungswirkung des Unionsrechts habe zur Folge, dass die nationale Regelung in jener Gestalt anwendbar bleibe, in der sie nicht mehr im Widerspruch zum Unionsrecht stehe. Nationales Recht bleibe insoweit unangewendet, als ein Verstoß gegen unmittelbar anwendbares Unionsrecht gegeben sei. Die Verdrängung darf also bloß jenes Ausmaß umfassen, das gerade noch hinreicht, um einen unionsrechtskonformen Zustand herbeizuführen. Dabei sind die unionsrechtlichen Erfordernisse in das nationale Gesetz "hineinzulesen" (siehe VwGH vom 16.03.2016, Zahl: 2015/04/0004).

Der EuGH hat im Urteil C-166/14 die innerstaatliche Regelung, nach der die Erhebung einer Klage auf Schadensersatz wegen eines vergaberechtlichen Verstoßes von der vorherigen Feststellung abhängig gemacht wird, dass das Vergabeverfahren mangels vorheriger Bekanntgabe rechtswidrig war, und der Antrag auf Feststellung der Rechtswidrigkeit binnen einer sechsmonatigen, absoluten Ausschlussfrist gestellt werden muss, als mit dem unionsrechtlichen Effektivitätsgrundsatz nicht in Einklang stehend angesehen. Die Unionsrechtswidrigkeit resultiert somit aus der Verknüpfung der Regelung des § 341 Abs. 2 BVergG 2006 mit derjenigen des § 332 Abs. 3 BVergG 2006.

Der der Entscheidung des EuGH C-166/14 und der Entscheidung des VwGH 2015/04/0004 zugrundeliegende Sachverhalt ist nunmehr jedoch mit dem verfahrensgegenständlichen Sachverhalt nicht vergleichbar, zumal hauptsächliche Entscheidungsgrundlage der Entscheidung des EuGH der Umstand war, dass durch die Sechsmonatsfrist die Gefahr gegeben ist, dass eine geschädigte Person nicht die Möglichkeit hat, die für eine etwaige Klage notwendigen Informationen zu sammeln und somit ein Behindernis für die Erhebung der Klage gegeben wäre, zumal diese Frist zu laufen beginnt, unabhängig davon, ob der Geschädigte von der Zuschlagsentscheidung Kenntnis erlangt hat oder nicht. Der EuGH verweist diesbezüglich ausdrücklich auf die Verknüpfung der Regelung des § 341 Abs. 2 BVergG 2006 mit derjenigen des § 332 Abs. 3 BVergG 2006, welche Bestimmung Bezug nimmt auf § 331 Abs. 1 Z 4 BVergG, welche die Feststellung, dass eine Zuschlagserteilung, die ohne Verfahrensbeteiligung weiterer Unternehmer direkt an einen Unternehmer erfolgt aufgrund der Bestimmungen dieses Bundesgesetzes offenkundig unzulässig war, zum Inhalt hat. Im Verfahrensgegenstand kann von einer Unkenntnis der Antragstellerin jedoch nicht gesprochen werden, zumal diese als Bieterin an den gegenständlichen Verfahren beteiligt war und die jeweiligen Zuschlagsentscheidungen zugestellt erhalten hat, sodass keinesfalls die Gefahr bestanden hat, dass die Antragstellerin nicht die Möglichkeit gehabt hätte, die notwendigen Informationen für eine etwaige Klage zu sammeln. Bereits aus diesem Grund kann im Gegenstand von einer Nichtanwendbarkeit der Sechsmonatsfrist nicht ausgegangen werden.

Selbst wenn man aber davon ausgehen würde, dass der Ausschluss der Sechsmonatsfrist auch für den verfahrensgegenständlichen Fall Anwendung finden soll, so ist grundsätzlich festzuhalten, dass der EuGH wie auch der VwGH in seiner Entscheidung vom 16.03.2016 keinesfalls eine zeitlich unbegrenzte Möglichkeit der Erhebungs- und Feststellungsanträge bzw. Geltendmachung von Schadenersatzforderungen geschaffen hat.

Aus der Entscheidung des EuGH geht hervor, dass die Grundsätze der Äquivalenz und Effektivität zu prüfen sind, wobei sich der EuGH mit der Frage der Äquivalenz nicht mehr auseinandergesetzt hat, da bereits gegen den Grundsatz der Effektivität verstoßen wurde. Der Grundsatz der Äquivalenz bedeutet nunmehr ganz allgemein gesprochen, dass von den Mitgliedstaaten, die zur Durchsetzung unionsrechtlicher Ansprüche zur Anwendung kommenden Verfahren „nicht weniger günstig gestaltet werden dürfen, als bei entsprechenden Klagen, die nur innerstaatliches Recht betreffen“. Soweit es um Fristen für die Einbringung von Klagen geht, sind Vergleichsmaßstab immer Klagen, die hinsichtlich des Gegenstandes des Rechtsgrundsatzes und der wesentlichen Merkmale vergleichbar sind.

Nunmehr handelt es sich im Gegenstand um ein Nachprüfungs- bzw. Feststellungsverfahren, wobei kürzere Ausschlussfristen als nach nationalen Schadenersatzrechten zulässig sind, da die Rechtsmittelrichtlinie den Aspekt einer möglichst raschen Nachprüfung betont und so schnell wie möglich Rechtssicherheit geschaffen werden soll. Unter diesem Gesichtspunkt müsste nunmehr im gegenständlichen Fall auf die Kenntnis der Antragstellerin von allfälligen vergaberechtsrelevanten Vorkommnissen abgestellt werden, welche laut Angaben des Geschäftsführers der Antragstellerin diesem bereits durch das Gespräch am 20.06.2012 zur Kenntnis gelangt sind. Diesbezüglich ist nochmals festzuhalten, dass für die Erhebung von Nachprüfungs- bzw. Feststellungsanträgen nicht die Kenntnis von strafrechtlich relevanten Verstößen notwendig ist, sondern lediglich die Kenntnis von allfälligen vergaberechtsrelevanten Vorkommnissen. Dieses Gespräch vom 20.06.2012 nahm der Geschäftsführer der Antragstellerin sogar zum Anlass, zu Beginn des Jahres 2013 Anzeige bei der Korruptionsstaatsanwaltschaft einzubringen, wie dies aus den Ausführungen des Geschäftsführers der Antragstellerin selbst hervorgeht. Würde man nunmehr von einem Fristbeginn mit Kenntnisnahme im gegenständlichen Fall ausgehen und von einer Fristdauer von sechs Monaten, so ist der am 09.05.2016 eingebrachte Feststellungsantrag jedenfalls lange verspätet.

Selbst wenn man aber von den Nachprüfungsantragsfristen abgehen würde und als Vergleich ausschließlich eine Schadenersatzklage heranziehen würde bzw. darauf abstellen, dass der EuGH Klagen auf Schadenersatz wegen Verstoßes gegen vergaberechtliche Bestimmungen als „Konkretisierung des Grundsatzes der Haftung des Staates für Schäden, die dem Einzelnen durch dem Staat zurechenbare Verstöße gegen das Unionsrecht entstehen“, versteht und würde man in diesem Zusammenhang auf die dreijährige Verjährungsfrist des Amtshaftungsgesetzes abstellen, so wäre unter Zugrundelegung der Kenntnis der Antragstellerin ab 20.06.2012 von entsprechenden vergaberelevanten Verstößen der am 09.05.2016 eingebrachte Antrag ebenfalls lange verspätet sein.

Aus den oben angeführten Gründen war daher der Feststellungsantrag der Antragstellerin, ungeachtet dessen, dass der ursprüngliche Antrag kein Begehren iSd K-VergRG beinhaltet hat und der verbesserte Antrag einzelne Antragstellungen, welche als nicht zulässig anzusehen sind, beinhaltet, als verfristet anzusehen.

Hinsichtlich der Anregung der Antragstellerin, wonach die Bestimmung des § 341 Abs. 2 BVergG, wonach einer Schadenersatzklage ein Feststellungsverfahren vorangehen müsse, unionsrechtswidrig sei, ist darauf zu verweisen, dass diese Frage bereits in der oben zitierten Entscheidung des EuGH C 166/2014 als unionrechtskonform angesehen wird, weshalb ein Vorabentscheidungsverfahren diesbezüglich nicht notwendig erscheint.

Zur Unzulässigkeit der ordentlichen Revision:

Die ordentliche Revision ist unzulässig, da keine Rechtsfrage im Sinne des Art. 133 Abs. 4 B-VG zu beurteilen war, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Weder weicht die gegenständliche Entscheidung von der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab, noch fehlt es an einer Rechtsprechung. Weiters ist die dazu vorliegende Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes auch nicht als uneinheitlich zu beurteilen.

Es war daher spruchgemäß zu entscheiden.