Landesverwaltungsgericht Niederösterreich LVwG-AB-10-0098

• Dokumenttyp: Entscheidungstext
• Entscheidungsdatum: 10.04.2014
• ECLI: ECLI:AT:LVWGNI:2014:LVwG.AB.10.0098

Begründung

IM NAMEN DER REPUBLIK

Das Landesverwaltungsgericht Niederösterreich hat durch Mag. Dusatko als Einzelrichterin über die als Beschwerde zu behandelnden Berufungen der

-*** als Inhaberin der ***, ***, *** und

-der ***, ***, ***, ***, vertreten durch den Konzessionär ***,

beide vertreten durch ***, ***, ***, ***, ***,

gegen den Bescheid der Bezirkshauptmannschaft X vom ***, ***, mit dem diese ***, ***, ***, vertreten durch ***, Rechtsanwältin, ***, ***, unter Spruchpunkt I. die Konzession zur Errichtung und zum Betrieb einer neuen öffentlichen Apotheke mit dem Standort

„Gebiet der Marktgemeinde *** – östlich der Trasse der *** und südlich der ***“

und der voraussichtlichen Betriebsstätte in ***, ***, erteilt hat und unter Spruchpunkt II. den Einsprüchen der oben genannten Beschwerdeführer keine Folge gegeben hat,

zu Recht erkannt:

1. Spruchpunkt I. wird abgeändert, dass er wie folgt zu lauten hat:

„***, Apothekerin, ***, ***, vertreten durch ***, Rechtsanwältin, ***, ***, wird die Konzession zur Errichtung und zum Betrieb einer neuen öffentlichen Apotheke mit dem Standort im Gebiet der Marktgemeinde ***, der sich innerhalb folgender Grenzen befindet:

„Beginnend an der gedachten Schnittstelle der Trasse der *** mit der in Richtung Westen gedachten Verlängerung der , dieser und dann der *** in Richtung Osten bzw. in weiterer Folge in Richtung Norden folgend bis zur Kreuzung //, hier die *** und den anschließenden Güterweg in Richtung Norden auf einer Länge von 400 m beidseitig inkludierend, der *** in Richtung Südosten folgend bis zum Kreisverkehr der *** (***), der *** Richtung Osten folgend bis zur Gemeindegrenze ***, dieser im Uhrzeigersinn bis zum Schnittpunkt mit der *** folgend, von dort der *** zurück zum Ausganspunkt folgend, alle Straßen beidseitig.

und der voraussichtlichen Betriebsstätte in ***, ***,

erteilt.

Im Übrigen werden die Beschwerden abgewiesen.

2. Gegen dieses Erkenntnis ist eine ordentliche Revision nicht zulässig.

Rechtsgrundlagen:

§ 28 VwGVG (Verwaltungsgerichtsverfahrensgesetz, BGBl. I Nr. 33/2013 i.d.g.F.)

§ 25a Verwaltungsgerichtshofgesetz 1985 – VwGG

Entscheidungsgründe:

Mit Bescheid vom ***, ***, hat die Bezirkshauptmannschaft X *** (künftig Konzessionswerberin), vertreten durch ***, Rechtsanwältin, ***, ***, unter Spruchpunkt I. die Konzession zur Errichtung und zum Betrieb einer neu zu errichtenden öffentlichen Apotheke mit dem Standort „Gebiet der Marktgemeinde *** – östlich der Trasse der *** und südlich der ***“ und der voraussichtlichen Betriebsstätte in ***, ***, erteilt.

Unter Spruchpunkt II. wurde den Einsprüchen der Beschwerdeführer keine Folge gegeben.

Die Bezirkshauptmannschaft X hat im angefochtenen Bescheid den Verfahrensgang dargestellt. Zur Vermeidung von Wiederholungen wird auf den angefochtenen Bescheid Seiten 2–21 verwiesen. Aus dem Verfahrensakt ergibt sich im wesentlichen der Verfahrensablauf, wie er im angefochtenen Bescheid dargestellt wurde.

Die Konzessionswerberin hat mit Schreiben vom *** den verfahrensgegen-ständlichen Antrag gestellt. Dieser ist vollständig am *** bei der Bezirks-hauptmannschaft X eingelangt. Die Konzessionswerberin hat ein Verkaufsangebot des Grundstückseigentümers der Grundstücke Nr. *** und ***, EZ ***, KG ***, an *** und *** sowie eine Punktation über den Abschluss eines Bestandsvertrages zwischen diesen und der Konzessionswerberin vorgelegt. Diese Vereinbarung galt zunächst bis ***. Weiters wurde eine Erklärung bzw. ein Bescheid über eine Bauplatzerklärung der betreffenden Grundstücke der Marktgemeinde *** vom *** vorgelegt.

Die Verlautbarung des Konzessionsansuchens erfolgte in den Amtlichen Nachrichten des Landes NÖ, Ausgabe Nr. *** vom ***.

Die Beschwerdeführer haben rechtzeitig Einsprüche erhoben.

Die Österreichische Apothekerkammer hat zunächst am *** ein negatives Gutachten erstattet, indem sie zum Ergebnis gekommen ist, dass der *** in *** ein Versorgungspotential von 5.219 Personen bei Errichtung und Betrieb der beantragten Apotheke verbleiben werde. Bei diesem Gutachten wurden 5.151 ständige Einwohner des roten Polygons (innerhalb 4 km) sowie 88 ständige Einwohner des grünen Polygons trotz bestehen bleibender ärztlicher Hausapotheke in *** teilweise berücksichtigt und weiters der Zweitwohnsitzanteil berücksichtigt.

Eine Berücksichtigung von sonstigen Personen oder Personengruppen erfolgte in diesem Gutachten noch nicht.

Die Beschwerdeführer haben in ihrer Stellungnahme vom *** dazu ausgeführt, dass überdies das Versorgungspotential der Apotheke in *** von Amtswegen zu prüfen wäre und die Verfügungsmacht über die beantragte Betriebsstätte glaubhaft zu machen wäre.

Die Konzessionswerberin hat in ihrer Stellungnahme vom *** ausgeführt, dass in dem der bestehenden Apotheke in *** verbleibenden Versorgungspolygon eine nicht unerhebliche Anzahl von bereits in Errichtung befindlichen Wohnobjekten gebe, die bei der Ermittlung des dieser Apotheke verbleibenden Versorgungspotentials zu berücksichtigen seien. Sie hat im einzelnen diese Objekte mit Adresse, Grundstücksnummer und Wohneinheiten aufgelistet und ausgeführt, dass dies bei dem für Niederösterreich geltenden Wohnungsbelegungsfaktor von 2,4 Personen pro Objekt sich ein weiteres Versorgungspotential für die in *** bestehende Apotheke von 412 Personen ergäbe. Dies würde alleine schon dazu führen, dass dieser Apotheke ein 5.500 Personen übersteigendes Versorgungspotential verbleibe. Nicht berücksichtigt habe die Österreichische Apothekerkammer in ihrem Gutachten auch den Umstand, dass es im Bereich *** (***), der dem der Apotheke in *** verbleibenden Versorgungspotential zuzurechnen sei, nicht nur übliche Zweitwohnsitze gebe, sondern es darüber hinaus auf den 122 gebauten Parzellen eine nicht unerhebliche Anzahl von Personen gebe, die diese Objekte de facto das ganze Jahr nützen würden, sodass auf sie die Kriterien der Zweitwohnsitzstudie nicht anwendbar sei. Dass es sich dabei tatsächlich um ständige Einwohner handle, die diese Objekte ganzjährig nützen, ergäbe sich aus dem beigelegten Abfuhrplan der *** ***, ***. Es handle sich dabei um 292 Personen, die den der Apotheke in *** verbleibenden Versorgungspotential zuzurechnen seien. Auch die 26 zusätzlichen ständigen Einwohner des 2009 erweiterten Pflegeheimes seien zu unrecht nicht berücksichtigt worden. Damit würde aber das Versorgungspotential der Apotheke in *** jedenfalls 5.949 Personen betragen.

Mit Schreiben vom *** legte die Konzessionswerberin ein Verkaufsanbot der Grundeigentümer, sowie eine Punktation, gültig bis *** vor.

Die Österreichische Apothekerkammer hat auf Grund der Stellungnahme der Konzessionswerberin am *** ein ergänzendes Gutachten abgegeben. In diesem Gutachten hat sie festgestellt, dass der *** in *** ein zurechenbares Gesamtversorgungspotential von 5.563 zu versorgenden Personen verbleibe. Sie hat ausgeführt, dass aus den von der Konzessionswerberin angeführten Wohnbauprojekten zusätzlich 144 zu berücksichtigende Wohneinheiten resultieren. Unter Berücksichtigung des für Niederösterreich gültigen Wohnungsbelegungsfaktors von 2,39 Personen pro Wohneinheit würden sich daraus 344 zu versorgende Personen ergeben. Der Wohnungsbelegungsfaktor von 2,39 wurde mit folgenden Berechnungen begründet:

„Der Wohnungsbelegungsfaktor von 2,39 beruht auf folgenden Berechnungen:

Anlage 3 (Tabelle 53 der Statistik Austria Erhebung „Wohnungen ***“; Ergebnisse der Wohnungserhebung im Mikrozensus – Jahresdurchschnitt ***) gibt die Anzahl der Wohnungen gegliedert hinsichtlich der Anzahl der Personen je Wohnung wieder.

Multipliziert man die Anzahl der Wohnungen in den einzelnen Gruppen mit der Personenzahl je Wohnung so erhält man die Gesamtzahl der Personen welche in den jeweiligen Wohnungskategorien wohnen. Dividiert man die Gesamtzahl dieser Personen durch die Anzahl der Wohnungen so erhält man die durchschnittliche Belagszahl für die einzelnen Bundesländer. (vgl. Anlage 3, Tabelle 53; rot dargestellte Zahlen). Diese Berechnung ergibt für die Österreich eine durchschnittliche Belagszahl von 2,30 Personen pro Wohnung, für Niederösterreich von 2,39 Personen pro Wohnung.“

Die grundsätzliche Berücksichtigung von in Errichtung befindlichen Wohneinheiten stütze sich auf einen Durchführungserlass des Bundesministeriums für Gesundheit und Umweltschutz zur Apothekengesetznovelle 1984 vom 05.07.1985, Zl. IV-51.301/13-4/85. Danach seien auch künftige Entwicklungen zu berücksichtigen, sofern ihre Auswirkungen mit Sicherheit vorherzusehen seien, zum Beispiel in Errichtung begriffene Neubauten.

Zur Aktivapotheke in ***, zur Apotheke *** in *** und zur Apotheke in *** hat die Österreichische Apothekerkammer in diesem Gutachten Folgendes ausgeführt:

„Hinsichtlich der einspruchswerbenden *** in *** ist auszuführen, dass für keinen einzigen jener Einwohner, welche in Zukunft dem Versorgungspotential der beantragten neu zu errichtenden öffentlichen Apotheke zuzurechnen sind, derzeit die *** in *** die nächstgelegene öffentliche Apotheke darstellt (vgl. dazu Anlage 2 des Gutachtens der Österreichischen Apothekerkammer (Landesgeschäftsstelle Niederösterreich) vom ***). Die *** ist somit im Sinne der apothekengesetzlichen Bestimmungen vom gegenständlichen Konzessionsansuchen nicht berührt.

Hinsichtlich einer allfälligen Betroffenheit der im Bescheid des Unabhängigen Verwaltungssenates im Land Niederösterreich vom *** (***) bewilligten neu zu errichtenden öffentlichen Apotheke von *** in *** ist anzuführen, dass sich diesbezüglich Veränderungen im zurechenbaren Versorgungsgebiet nur entlang des völlig unbebauten Bereiches der *** Bundesstraße ergeben (vgl. dazu Anlage 2 des Gutachtens der Österreichischen Apothekerkammer (Landesgeschäftsstelle Niederösterreich) vom ***). Eine Betroffenheit im Sinne der apothekengesetzlichen Bestimmungen besteht somit nicht.

Hinsichtlich der *** in *** verbleibenden Versorgungs-potentials stellt die Österreichischen Apothekenkammer (Landesgeschäftsstelle Niederösterreich) folgendes fest:

Im Konzessionsverfahren *** wurde für die *** in *** ein verbleibendes Versorgungspotenzial von 8.598 Personen ermittelt. In dieser Zahl sind die ständigen Einwohner der Ortschaft *** der Gemeinde *** enthalten. Laut Statistik Austria beträgt die Einwohnerzahl von Velm (vgl. Anlage 5, lt. Volkszählung 2001) 736 ständige Einwohner. Wenn man vom im Konzessionsverfahren *** ermittelten verbleibenden Versorgungspotential von 8.598 Personen die 736 ständigen Einwohner von *** vollständig abzieht, so verbleibt der *** in *** mit 7.862 zu versorgenden Personen immer noch ein weit über das geforderte gesetzliche Mindestmaß von 5.500 Personen hinausgehendes Versorgungspotential. Diese Bedarfseinschätzung wird offensichtlich auch von der *** in *** geteilt, da gegen das Konzessionsansuchen von *** in *** kein Einspruch erhoben wurde. Der Bedarf an der beantragten neu zu errichtenden öffentlichen Apotheke von *** ist somit auch aus der Sicht der *** in *** gegeben.“

Andere Apothekenstandorte seien von gegenständlichen Konzessionsansuchen nicht berührt.

Die Marktgemeinde *** hat mit Schreiben vom *** zu einer Anfrage der Bezirkshauptmannschaft X betreffend Neubauten bzw. in Bau befindlichen Wohneinheiten eine Stellungnahme abgegeben.

Die Berufungswerber haben zum ergänzenden Gutachten der Österreichischen Apothekerkammer vom *** mit Schreiben vom *** eine Stellungnahme abgegeben.

Konkret haben sie im wesentlichen die generelle Verwendung des durchschnittlichen Wohnungsbelegungsfaktors und die Prognose von künftigen Einwohnern bei Neubauten kritisiert sowie die Hinzurechnung künftiger Einwohner näher genannter Wohneinheiten und dargestellt, warum künftige Bewohner dieser neuen Wohneinheiten im konkreten Fall nicht als zusätzliche Einwohner berücksichtigt werden dürften.

Von den von der Österreichischen Apothekerkammer ihrem Ergänzungsgutachten zugerechneten 344 Personen seien daher 231 Personen aus Neubauten abzuziehen. Der *** in *** verblieben für den Fall der Erteilung der beantragten Konzession somit deutlich weniger als 5.500 zu versorgende Personen (5.219 laut Gutachten + 112 = 5.331) damit würden die negativen Bedarfsvoraussetzungen eintreten.

Die Bezirkshauptmannschaft X hat im angefochtenen Bescheid die Bestimmungen des § 10 Apothekengesetz, die Einsprüche dargestellt und die Verfügungsbefugnis aufgezeigt.

Weiters hat die Bezirkshauptmannschaft X in ihrer Begründung Folgendes angeführt:

„a) Generell hat nach ständiger Rechtssprechung des Verwaltungsgerichtshofes die nach § 10 Apothekengesetz durchzuführende Bedarfsprüfung auf eine – auf entsprechende Ermittlungsergebnisse gestützte – prognostische Zuordnung konkreter Kundenpotentiale zu den beteiligten Apotheken zu gründen (VwGH 13.11.2000, Zl. 98/10/0079, 13.11.2000, Zl. 99/10/0169 etc.)

Bei der Ermittlung des nach der Errichtung der bestehenden Apotheke verbleibenden Versorgungspotentials ist auf das objektiv erwartete Kundenverhalten (welcher Apotheke sich die Patienten voraussichtlich wegen der räumlichen Nähe zuwenden werden) und nicht auf Gemeindegrenzen etc. abzustellen (VwGH 15.12.1988, 86/08/0174 bzw. 18.1.1999, Zl. 98/10/0361)

Die prognostische Zuordnung konkreter Kundenpotentiale zu den beteiligten Apotheken im Rahmen der Bedarfsprüfung nach § 10 Apothekengesetz hat unter dem Gesichtspunkt der leichteren Erreichbarkeit zu erfolgen. Die Erreichbarkeit ist in erster Linie anhand der Straßenentfernungen zu bestehenden öffentlichen Apotheken im Vergleich zur beantragten Apotheke zu beurteilen (VwGH 19.3.2002, Zl. 2001/10/0069.

Laut Apothekerkammer und auch laut Ansicht der Behörde sind im gegenständlichen Fall keine besonderen verkehrstechnischen oder geographischen Verhältnisse gegeben.

Im Gutachten der Apothekerkammer vom *** (Einlangungsdatum) wurde ausführlich das verbleibende Versorgungspotential der *** in *** erläutert, und zwar mit 5.219 Personen. Dieses Gutachten wurde von den Einspruchswerbern am *** zustimmend zur Kenntnis genommen, kann daher als unbestritten angesehen werden.

Im Ergänzungsgutachten vom *** wurde auch auf das Versorgungspotential der *** in ***, der Apotheke in *** und der *** in *** eingegangen (angemerkt sei, dass die Betreiber dieser Apotheke keinen Einspruch erhoben haben!). Laut Gutachten sind die *** und die Apotheke in *** vom gegenständlichen Konzessionsansuchen nicht berührt, und bei der *** in *** bleibt das Versorgungspotential mit 7.862 Personen weit über den erforderlichen 5.500 zu versorgenden Personen.

In der Anlage zum Gutachten (Unterlagen samt Fotos über die zumindest im Rohbau befindlichen Wohnprojekte in ***) wurde nachvollziehbar die Zahl von 144 neuen Wohneinheiten dargelegt.“

Gegen diesen Bescheid haben die Beschwerdeführer innerhalb offener Frist Berufungen erhoben und die Abänderung des angefochtenen Bescheides dahingehend, dass der verfahrensgegenständliche Antrag abgewiesen wird, in eventu die Aufhebung des angefochtenen Bescheides und Zurückverweisung der Sache zur neuerlichen Verhandlung und Entscheidung an die Verwaltungsbehörde erster Instanz beantragt. In der Begründung haben sie auf ihren im erstinstanzlichen Verfahren erstatten Schriftsatz vom *** verwiesen und diesen nochmals inhaltlich zitiert. Zu ihrem Vorbringen haben die Beschwerdeführer auf eine vom Bauamt am Marktgemeinde *** übermittelte Stellungnahme verwiesen. Gleichzeitig sei mit dieser Stellungnahme auch der Antrag gestellt worden, für den Fall, dass die Verwaltungsbehörde erster Instanz die Auffassung vertreten sollte, dass die von den Beschwerdeführers privat vorgelegte Stellungnahme nicht als Beweismittel ausreichen sollte, der Markgemeinde *** das Ergänzungs-gutachten der Österreichischen Apothekerkammer samt der zugrunde liegenden Stellungnahme der Konzessionswerberin vorzuhalten und die Stellungnahme auch ex offo zu diesen Ermittlungsergebnissen abzugeben. Die Verwaltungsbehörde erster Instanz sei diesem Antrag nicht nachgekommen und habe sich im angefochtenen Bescheid nicht mit den Einwendungen der Beschwerdeführer gegen die Zurechnung von Einwohnern aus den Neubauten auseinandergesetzt, obwohl die Beschwerdeführer detailliert begründet hätten, warum die von der Österreichischen Apothekerkammer angenommenen 344 Einwohnergleichwerte nicht nachvollziehbar seien. Einwohnergleichwerte für Neubauten könnten nicht eins zu eins der Anzahl der zu versorgenden Personen zugerechnet werden, da es nicht der Erfahrung des täglichen Lebens entspreche, dass in diesen Neubauten ausschließlich Zuzügler von außen einziehen würden, sondern eben auch bereits gezählte Einwohner des Einzugsgebietes, die aus familiären Gründen entweder aus dem Elternhaus ausziehen würden oder sich eine größere Wohnung suchen würden. Das von der Verwaltungsbehörde erster Instanz dagegen vorgebrachte Argument, dass die dann leerstehenden Wohnungen sofort wieder bezogen würden, sei durch keinerlei Ermittlungsergebnisse belegt. Darüber hinaus hätten die Berufungswerber auch durch die Vorlage der Unterlagen für die diversen Neubauvorhaben unter Beweis gestellt, dass in diesen überwiegend Kleinwohnungen mit höchstens 70 m², wenn nicht sogar überwiegend nur 50 m² Flächen errichtet würden, sodass der Verweis der Verwaltungsbehörde erster Instanz darauf, dass diese sicherlich nicht mit dem Einwohnergleichwert von 2,39 Personen zu bewertenden Wohnungen durch die anderen ausgeglichen würden, logisch nicht nachvollziehbar sei. Einwohner näher genannter Wohneinheiten seien bereits bei den ständigen Einwohnern hinzugerechnet worden und dürften nun nicht nochmals mit dem durchschnittlichen Wohnungsbelegungsfaktor für Neubauten berechnet werden.

Der damals noch zuständige Unabhängige Verwaltungssenat im Land NÖ hat dazu ein ergänzendes Ermittlungsverfahren durchgeführt und mit Schreiben vom *** die Österreichische Apothekerkammer unter Hinweis auf die Berufungen um Ergänzung ihres Gutachtens und Beantwortung näherer Fragen, die sich im wesentlichen auf die Verwendung des Wohnungsbelegungsfaktors für näher genannte Neubauten bezogen, ersucht. Weiters wurde um Aktualisierung der Daten (insbesondere auch Zweitwohnsitzdaten) laut aktuellen Unterlagen der Statistik Austria ersucht. Konkret wurden noch in Bezug auf ein prioritäres Ansuchen folgende Fragen gestellt:

„

5. Es wird ersucht, bei der Berechnung des Bedarfes das Ansuchen *** mitzuberücksichtigen. Es wird um Darstellung des Bedarfes für den Fall einer positiven/negativen Erledigung des Konzessionsansuchens von *** ersucht. Nach Rechtsansicht des UVS NÖ ist das Ansuchen von *** prioritär gegenüber dem hier gegenständlichen. Würden und wenn ja, wieviele Einwohner aus welchen Polygonbereichen im Falle der Genehmigung des Ansuchens von *** aus dem Versorgungspolygon der *** in *** wegfallen? Ist dieser Wegfall ergebnisrelevant, das heißt, würde dadurch das Versorgungspotential der *** *** sich unter 5.500 Personen verringern?

6. Sind die *** in *** unter Berücksichtigung einer allfälligen positiven Erledigung des Ansuchens von *** dem Versorgungspotential der *** weiterhin zuzurechnen? Wenn ja wird um Ermittlung bei der Gemeinde ersucht, ob und aus welchen Daten sich eine allfällige dauerhafte ganzjährige Wohnnutzung allfälliger Zweitwohnsitzer durch wieviele Personen ableiten lässt (z.B. Müllabfuhr, Wasserverbrauch,..).“

Die Österreichische Apothekerkammer mit Schreiben vom *** ein weiteres Gutachten abgegeben. Das Gutachten basiere hinsichtlich der ständigen Einwohner, die der neu zu errichtenden öffentlichen Apotheke zuzurechnen seien bzw. den umliegenden bestehenden öffentlichen Apotheken im Falle der Neuerrichtung verbleiben würden, auf digitalen Landkarten von Österreich (GEO Atlas/StreetMap Address, Datenstand März ***). Die Einwohnerzahlen der Hauptwohnsitze und der Zweitwohnsitze würden dem Gebäude- und Wohnungsregister (GWR) vom Jänner *** entstammen.

Betreffend die bestehende öffentliche *** in *** seien die 5.112 ständigen Einwohner (It. Statistik Austria vom ***; vgl. Anlage 1) des roten Polygons (vgl. Anlage 2 und 3) berücksichtigt worden. Weiters wurden 331 zusätzlich zu versorgende Personen aus näher genannten Wohneinheiten unter Zugrundelegung eines Wohnungsbelegungsfaktors von 2,38 Personen pro Wohneinheit berücksichtigt. Die Österreichische Apothekerkammer hat die Verwendung des Wohnungsbelegungsfaktors dargestellt. Überdies seien 18 Einwohnergleichwerte für Personen trotz bestehen bleibender ärztlicher Hausapotheke in *** teilweise zu berücksichtigen, da für diese Personen die bestehende öffentliche *** in *** - obwohl außerhalb des 4-km-Polygons - die nächstgelegene öffentliche Apotheke ist. Es wurden die Grundlagen der Hausapothekenstudie dargelegt.

Für das dargestellte Polygon seien 78 Einwohnergleichwerte für Zweitwohnsitzer zu berechnen.

Zusammengefasst würden der *** somit 5.539 Einwohner als Versorgungspotential verbleiben.

Betreffend die zusätzlichen Fragen wurde folgendes ausgeführt:

„ad 5) Im gegenständlichen Gutachten wurde die nunmehr rechtskräftige Konzession von *** bereits berücksichtigt.

ad 6) Da bereits in anderen Verfahren unternommene Versuche, Zweitwohnsitze an Hand des Anfalls von Müll bzw. des Wasserverbrauchs zu bewerten, zu keinerlei brauchbaren Ergebnissen geführt haben und im gegenständlichen Fall das Versorgungspotential der *** in *** - auch ohne einem allfälligen "Upgrading" (= Höher-bewertung) der Zweitwohnsitze im Bereich *** in *** - die geforderte Mindestzahl von 5.500 zu versorgenden Personen erreicht. konnten im gegenständlichen Fall zusätzliche diesbezügliche Erhebungsversuche unterbleiben.“

Die Österreichische Apothekerkammer wies abschließend darauf hin, dass das positive Gutachten nur für eine Betriebsstätte an der *** gelte bzw. wenn sich diese Betriebsstätte innerhalb eines Standortes wie oben im Spruch angeführt befinde.

Diesem Gutachten waren fünf Anlagen angeschlossen. In der Anlage 1 waren die Hauptwohnsitz- und Nebenwohnsitzdaten laut dem Gebäude- und Wohnungsregister der Statistik Austria betreffend die *** in *** im 4-km-Polygon, im Polygon größer als 4 km und im Hausapothekenpolygon dargestellt. In den Anlagen 2 und 3 waren bestehende Apotheken, Hausapotheken, rechtskräftige positive Ansuchen und aktuelle Ansuchen dargestellt. Weiters waren in den Anlagen 2 und 3 das 4-km-Polygon, das Polygon größer als 4 km, sowie das Hausapothekenpolygon jeweils für die *** dargestellt. In der Anlage 4 waren die Neubauvorhaben im roten Polygon der *** dargestellt.

Die Anlage 5 war eine Zusammenschau der Statistik Austria über Hauptwohnsitzdaten 2009 nach Wohnungsbelag, Zahl der Wohnräume und Bundesland, die den durchschnittlichen Wohnungsbelagsfaktor in Österreich bzw. in den jeweiligen Bundesländern nach Wohnungsgröße und Belagszahl darstellen.

Weiters waren dem Gutachten eine Studie des Fessel-GfK Institutes für Marktforschung GmbH über die Nutzungsdauer von Zweitwohnsitzen, Studiennr. *** und die Anonymisierte Hausapothekenstudie der Österreichischen Apothekerkammer aus dem Jahr *** angeschlossen. Überdies hat die Österreichische Apothekerkammer mit Telefax vom *** die Erhebung der Statistik Austria über „Ergebnisse der Wohnungserhebung im Mikrozensus Jahresdurchschnitt ***“ samt Erläuterungen, sowie einen Fragebogen betreffend die Grundlage der Studie übermittelt.

Der UVS NÖ hat mit Schreiben vom *** für den *** eine öffentliche mündliche Verhandlung anberaumt, zu der sämtliche Parteien geladen wurden. Mit der Ladung wurde den Parteien auch das Schreiben des UVS NÖ an die Österreichische Apothekerkammer vom *** sowie das Gutachten der Österreichischen Apothekerkammer vom *** samt Beilagen übermittelt und den Parteien die Möglichkeiten gegeben, dazu bis spätestens *** eine schriftliche Stellungnahme abzugeben.

Die Konsenswerberin hat in ihrer Stellungnahme vom *** mitgeteilt, dass sie mit der von der Österreichischen Apothekerkammer mit Gutachten vom *** vorgeschlagenen Standorteinschränkung einverstanden sei.

Die Beschwerdeführer haben in ihrer Stellungnahme vom *** dargestellt, dass das von der Österreichischen Apothekerkammer unter Berücksichtigung der Neubauten weiterhin garantierte Mindestversorgungspotential von 5.500 Personen nur um 38 Personen überschritten werde. Weiters haben die Beschwerdeführer dargestellt, dass und warum welche Wohneinheiten bzw. Wohnbauvorhaben nicht bzw. nicht mit dem durchschnittlichen Wohnungsbelegungsfaktor berücksichtigt werden dürften.

Überdies sei mit Bescheid der Bezirkshauptmannschaft X vom *** (rechtskräftig seit ***) *** die Konzession zur Errichtung und zum Betrieb einer neuen öffentlichen Apotheke mit dem Standort „Gebiet der Stadtgemeinde ***, beginnend am Schnittpunkt *** – Stadtgrenze ***/Ortszeile *** – die Stadtgrenze im Uhrzeigersinn bis zum Schnittpunkt der Stadtgrenze nordöstlich mit der *** – *** nach Süden bis zum Schnittpunkt mit der *** – die gedachte Verlängerung der *** nach Osten bis zum Schnittpunkt mit dem *** – dem *** nach Süden folgend bis zum Ausgangspunkt, sämtliche Straßenzüge beiderseits“, und der Betriebsstätte auf dem Grundstück Nummer *** EZ ***, erteilt worden. Es habe sich herausgestellt, dass das ursprünglich von der Stadtgemeinde *** geplante Bauvorhaben nicht errichtet werden könne, weshalb es nicht unwahrscheinlich erscheine, dass *** die Betriebsstätte innerhalb des ihr zugewiesenen Standortes nach Süden entlang der *** verlegen müsse, wobei dies auf Grund der Standortbestimmung bis zur südlichen Stadtgrenze von / möglich wäre. Sollte die Verlegung der Betriebsstätte etwa im Bereich / erfolgen, so werde die Betriebsstätte südlich von *** liegen und damit auch *** zum Einzugsgebiet der von *** zur errichtenden öffentlichen Apotheke zählen und damit auch als Versorgungsgebiet für die Apotheke der Beschwerdeführer wegfallen.

Angeschlossen waren dem Schreiben die Darstellung der Versorgungspolygone aus dem Gutachten der Österreichischen Apothekerkammer im Verfahren betreffend ***.

Die jeweiligen Stellungnahmen wurden den Verfahrensparteien übermittelt, ebenso wie der Österreichischen Apothekerkammer. An der mündlichen Verhandlung haben Vertreter der Konzessionswerberin sowie der Beschwerdeführer und ein Vertreter der Österreichischen Apothekerkammer teilgenommen. In dieser Verhandlung wurden Einzelheiten der Wohnneubauten diskutiert.

Der Vertreter der Österreichischen Apothekerkammer führte dazu aus, dass sich aus der Anlage 1 des Gutachtens der Österr. Apothekerkammer vom *** ergäbe, dass die Einwohnerdaten der Statistik Austria vom Jänner *** stammen. Derzeit könne die Statistik Austria Daten bis Jänner *** liefern. Neuere Daten gäbe es noch nicht. Daten aus dem Jahr *** würden voraussichtlich erst im Sommer *** erhältlich sein.

Der Vertreter der Österreichischen Apothekerkammer teilte mit, dass der Stichtag für die Auszählung der Daten laut Anlage 1 des Gutachtens vom *** von Frau *** (Statistik Austria) über die Österreichische Apothekerkammer bekannt gegeben werde.

Die Vertreterin der Konzessionswerberin führte ergänzend aus, dass im Gutachten 552 Zweitwohnsitzer erwähnt seien. Darin seien offensichtlich auch die Bewohner an den *** enthalten. Dort würden sich aber 122 bebaute, ganzjährig genutzte Parzellen befinden, sodass die Bewohner dieser Parzellen nicht als Zweitwohnsitzer berücksichtigt werden dürfen. Betreffend die ganzjährigen Benützung werde auf den Abfuhrplan der Müllabfuhr (***.pdf.) verwiesen.

Vom Vertreter der Österreichischen Apothekerkammer wurden Kopien der Bescheide der Bezirkshauptmannschaft X vom ***, ***, betreffend die Konzessionserteilung an *** und vom ***, *** (Berichtigungsbescheid betreffend des Standortes) übergeben.

Der Vertreter der Österreichischen Apothekerkammer führte dazu aus, dass die Standorteinschränkung in der Anlage 4 zum Gutachten im Akt *** der Österreichischen Apothekerkammer dargestellt sei. Eine Beilage dieser Anlage 4 wurde zur Verhandlungsschrift genommen. Dort ergäbe sich, dass der Standort im Süden mit der *** begrenzt wurde. Daher hätte eine Verlegung der Betriebsstätte von *** innerhalb des eingeschränkten Standortes keine relevanten Auswirkungen auf das Versorgungspotential der Beschwerdeführer.

Mit Schreiben vom *** ersuchte der Unabhängige Verwaltungssenat im Land NÖ die Gemeinde *** unter anderem um Beantwortung nachstehender Fragen:

„1. Wie viele Einwohner sind rund um die *** jeweils mit Haupt- bzw. Zweitwohnsitz gemeldet?

2. Erfolgt die Müllentsorgung bei den *** im gleichen Rhythmus wie die Müllentsorgung bei Gebieten mit ausschließlicher bzw. überwiegender Hauptwohnsitzbevölkerung? Es wird dazu um Darstellung der jeweiligen Häufigkeiten ersucht?

3. Können anhand des Wasserverbrauchs der Bewohner rund um die *** Rückschlüsse auf deren allfällige Eigenschaft als de-facto-Hauptwohnsitzer getroffen werden, das heißt entspricht der Wasserverbrauch der bei den *** gemeldeten Zweitwohnsitzern dem gewöhnlichen Wasserverbrauch von Hauptwohnsitzern?“

Die Österreichische Apothekerkammer hat mitgeteilt, dass laut Information der Statistik Austria der Stichtag der Zählung im Gutachten vom *** für Hauptwohnsitzer und Zweitwohnsitzer der *** war.

Die Gemeinde *** hat die aktuelle Anzahl der Zweitwohnsitzer bekannt gegeben und mitgeteilt, dass anhand der Müllentsorgung und sonstiger Daten nicht ersichtlich sei, dass es sich bei den als Zweitwohnsitzer gemeldeten Personen bei den *** defacto um Personen handeln würde, die ständig dort wohnhaft seien.

Mit Schreiben vom *** hat der UVS NÖ die Österreichische Apothekerkammer um Aktualisierung der Daten ersucht.

Die Österreichische Apothekerkammer hat dazu am *** ein neues Gutachten erstattet:

„Zur Frage des Bedarfes an der neu zu errichtenden öffentlichen Apotheke nimmt die Österreichische Apothekerkammer (Landesgeschäftsstelle Niederösterreich)

gemäß § 10 Abs. 7 Apothekengesetz (ApG) idgF wie folgt ergänzend gutächtlich Stellung:

I. Grundlagen

Gemäß § 10 Abs. 1 ApG ist die Konzession für eine neu zu errichtende öffentliche

Apotheke zu erteilen, wenn in der Gemeinde des Standortes der geplanten öffentlichen Apotheke ein Arzt seinen ständigen Berufssitz hat sowie Bedarf an einer neu zu errichtenden öffentlichen Apotheke besteht.

Gemäß § 10 Abs. 2 ApG besteht ein solcher Bedarf nicht, wenn

• sich zum Zeitpunkt der AntragsteIlung in der Gemeinde der in Aussicht genommenen Betriebsstätte eine ärztliche Hausapotheke befindet und weniger als zwei Vertragsstellen nach § 342 Abs. I ASVG (volle Planstellen) die von Ärzten für Allgemeinmedizin besetzt sind, bestehen, oder

• die Entfernung zwischen der in Aussicht genommenen Betriebsstätte der neu zu errichtenden öffentlichen Apotheke und der Betriebsstätte der nächstgelegenen bestehenden öffentlichen Apotheke weniger als 500 Meter beträgt, oder

• die Zahl der von der Betriebsstätte einer der umliegenden bestehenden öffentlichen Apotheken aus weiterhin zu versorgenden Personen sich infolge der Neuerrichtung verringert und weniger als 5.500 betragen wird.

Gemäß § 10 Abs. 3 ApG besteht ein Bedarf auch dann nicht, wenn sich zum Zeitpunkt der Antragsteilung in der Gemeinde der in Aussicht genommenen Betriebsstätte der öffentlichen Apotheke eine ärztliche Hausapotheke und eine Vertragsgruppenpraxis befindet, die versorgungswirksam höchstens 1 1/2 besetzten Vertragsstellen nach Abs. 2 Z. 1 entspricht und in der Gemeinde keine weitere Vertragsstelle nach § 342 Abs. 1 ASVG von einem Arzt für Allgemeinmedizin besetzt ist.

Zu versorgende Personen sind primär die ständigen Einwohner aus einem Umkreis von vier Straßenkilometern von der Betriebsstätte der zu prüfenden öffentlichen Apotheke, die aufgrund der örtlichen Verhältnisse aus dieser öffentlichen Apotheke weiterhin zu versorgen sein werden. Beträgt die ermittelte Zahl dieser ständigen Einwohner weniger als 5.500, so sind auch die aufgrund der Beschäftigung, der Inanspruchnahme von Einrichtungen und des Verkehrs in diesem Gebiet zu versorgenden Personen bei der Bedarfsfeststellung zu berücksichtigen (§ 10 Abs. 5 ApG).

Bei der Gruppe der Zweitwohnungsbesitzer und der Pendler ist im konkreten Einzelfall festzustellen, in welchem Umfang durch sie der Bedarf an einer öffentlichen Apotheke mitbegründet wird, wobei lokalen, strukturellen und betrieblichen Gegebenheiten ein besonderes Augenmerk zuzuwenden ist.

II. Methode

Das gegenständliche Gutachten basiert hinsichtlich der ständigen Einwohner, die den umliegenden bestehenden öffentlichen Apotheken im Falle der Neuerrichtung verbleiben, auf digitalen Landkarten von Österreich (GEO Atlas/StreetMap Address, Datenstand September ***). Diese Karten sind aus den digitalen Straßendaten der Firma *** abgeleitet und um zusätzliche Inhalte (Einbahninformationen, Adressdaten, Landes-, Bezirks- und Gemeindegrenzen, ZähIsprengelinformationen, Straßenkategorisierungen etc.) von Geomarketing angereichert und stehen in allen - individuell wählbaren - Maßstäben zur Verfügung, sodass im Bedarfsfall Ausschnittsvergrößerungen zur exakten Dokumentation des ermittelten Versorgungspolygons möglich sind. Die Darstellung und die Ermittlung der jeweiligen Versorgungspolygone der einzelnen Apotheken erfolgt auf Basis einiger speziell für die Österreichische Apothekerkammer programmierten Tools des Programmpaketes ArcView Version 10.1. Dazu gehören unter anderen Funktionen, wie die automatische Ermittlung eines 500-Meter- bzw. 4-Kilometer-Polygons unter Berücksichtigung sämtlicher öffentlicher Fuß- bzw. Straßenverbindungen. Bei Entfernungen bis zu 500 Metern - ausgehend von der jeweils untersuchten Betriebsstätte – werden auch Fußwege programmtechnisch berücksichtigt. Bei größeren Entfernungen werden ausschließlich ganzjährig befahrbare Straßenverbindungen herangezogen. Weiters ermöglicht dieses Programm jede Art von Entfernungsmessungen und automatisierte Entfernungshalbierungen auf Basis individueller Routenwahl (über jede mögliche Straßenverbindung).

Die auf den Grundsätzen des Apothekengesetzes und der dazu ergangenen Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes erstellten Versorgungspolygone werden elektronisch an Statistik Austria übermittelt. Dort wird die Anzahl der in dem jeweils so erstellten Polygon wohnenden Personen - getrennt nach Haupt- und Nebenwohnsitzen - erhoben und als Gesamtzahl je Polygon rückübermittelt.

Die Einwohnerzahlen der Hauptwohnsitze entstammen der Statistik des Bevölkerungsstandes vom Jänner ***, die der Zweitwohnsitze entstammen dem Gebäude- und Wohnungsregister (GWR) vom Jänner ***.

III. Befund

1. Neu zu errichtende öffentliche Apotheke ***

Nach den vorliegenden Unterlagen und ergänzenden Ermittlungen befindet sich in der Gemeinde der in Aussicht genommenen Betriebsstätte keine ärztliche Hausapotheke. Somit konnten Erhebungen zur Anzahl der Vertragsstellen nach § 342 Abs.1 ASVG, die von Ärzten für Allgemeinmedizin in der Gemeinde der in Aussicht genommenen Betriebsstätte besetzt sind, unterbleiben.

2. Bestehende öffentliche *** in ***

Für den Fall der Neuerrichtung der angesuchten öffentlichen Apotheke werden nach den ho. vorliegenden Ermittlungsergebnissen und ergänzenden Erhebungen in der Versorgung aus der bestehenden öffentlichen *** in *** 5.469 ständige Einwohner aus einem Umkreis von 4 Straßenkilometern aufgrund der örtlichen Verhältnisse weiterhin verbleiben.

Hierbei wurden die 5.469 ständigen Einwohner (It. Statistik Austria vom ***; vgl. Anlage 1) des roten Polygons (vgl. Anlage 2 und 3) berücksichtigt.

Die Zuteilung der Personen erfolgte unter Berücksichtigung sämtlicher maßgeblicher örtlicher Verhältnisse. Im konkreten Fall waren keine geographischen oder verkehrstechnischen Besonderheiten zu beachten, sodass bei der Zuteilung die Entfernung, die von den zu versorgenden Personen zur jeweils nächstliegenden öffentlichen Apotheke zurückzulegen sein wird, ausschlaggebend war.

Da die Zahl der weiterhin in der Versorgung aus der bestehenden öffentlichen Apotheke verbleibenden „ständigen Einwohner" 5.500 unterschreitet, sind im konkreten Fall weitere Ermittlungen hinsichtlich zusätzlich zu versorgender Personen gemäß § 10 Abs. 5 ApG erforderlich:

Da im blauen Polygon (= jenes Gebiet, für das die bestehende öffentliche *** – obwohl außerhalb des 4-km-Polygons – die nächstgelegene Arzneimittelabgabestelle darstellt) keine Personen ihren ständigen Wohnsitz haben, sind zunächst die 77 ständigen Einwohner (lt. Statistik Austria vom ***; vgl. Anlage 1) des grünen Polygons (vgl. Anlagen 2 und 4) trotz bestehen bleibender ärztlicher Hausapotheke in *** teilweise zu berücksichtigen, da für diese Personen die bestehende öffentliche *** in *** - obwohl außerhalb des 4-km-Polygons - die nächstgelegene öffentliche Apotheke ist.

Hinsichtlich der Berücksichtigung von ständigen Einwohnern aus Gemeinden, die auch nach Errichtung einer neuen öffentlichen Apotheke von ärztlichen Hausapotheken versorgt werden, führt der Verwaltungsgerichtshof aus, dass "Feststellungen zu der Frage, in welchem Ausmaß die Bewohner eines Gebietes ihren Arzneimittelbedarf schon bisher bei einer ärztlichen Hausapotheke gedeckt haben, soweit auf den Einzelfall bezogene Ermittlungen nicht oder nur mit unvertretbarem Aufwand möglich sind, auch auf allgemeine, für den jeweiligen Fall repräsentative Untersuchungsergebnisse gestützt werden können." (VwGH 2001/10/0135 vom 14. Mai 2002).

Da Ermittlungen im Einzelfall tatsächlich nur mit unvertretbarem Aufwand (Einzelbefragungen hinsichtlich des Arzneimittelbezuges beim Arzt und/oder in der nächstliegenden öffentlichen Apotheke) möglich sind, sah sich die Österreichische Apothekerkammer veranlasst, eine diesbezügliche empirische repräsentative Studie durchzuführen (vgl. beiliegende Studie).

Grundlage dieser Studie war das tatsächliche Verhalten der ständigen Einwohner aus 30 Gemeinden, die von ärztlichen Hausapotheken versorgt sind. Anhand einer Analyse der Rezepte in den jeweils nächstliegenden öffentlichen Apotheken konnte festgestellt werden, dass sich 22 % der untersuchten Personen trotz einer vorhandenen ärztlichen Hausapotheke in der nächstliegenden öffentlichen Apotheke mit Arzneimitteln versorgen. Dies ist im Einzelfall auf jeweils einige der folgenden Ursachen zurückzuführen:

• Mehr als 6 % aller in öffentlichen Apotheken eingelösten Verordnungen sind magistrale Verordnungen (Individualzubereitungen des Apothekers). Erfahrungsgemäß werden auch von hausapothekenführenden Ärzten derartige Rezepte gleichermaßen ausgestellt, welche dann aber teilweise in öffentlichen Apotheken eingelöst werden.

• Bei ärztlichen Hausapotheken gibt es Urlaubssperren sowie Sperren aufgrund der Erkrankung des hausapothekenführenden Arztes. Geht man nur von einer fünf- bis sechswöchigen Abwesenheit des hausapothekenführenden Arztes aus, so entspricht dies ca. 10 % eines Kalenderjahres. In dieser Zeit sind die Patienten gezwungen, andere Ärzte (ohne ärztliche Hausapotheke) aufzusuchen, deren Verschreibungen dann in einer öffentlichen Apotheke einzulösen sind.

• Ein weiteres Argument, das den Bedarf nach einer öffentlichen Apotheke untermauert, sind die günstigeren Öffnungszeiten einer öffentlichen Apotheke, denn dadurch ist man nicht an die meist nur kurzen Ordinationszeiten des hausapothekenführenden Arztes gebunden.

• Weiters ist festzustellen, dass auch während der Zeit, in der sich der hausapothekenführende Arzt bei Hausbesuchen befindet, keine Abgabe von Medikamenten aus der Ordination des hausapothekenführenden Arztes erfolgen darf.

• Nach Facharztbesuchen werden häufig öffentliche Apotheken aufgesucht.

• Ebenso spricht der steigende Anteil der Selbstmedikation für eine verstärkte Inanspruchnahme der öffentlichen Apotheke auch von Personen, in deren Wohnsitzgemeinde eine ärztliche Hausapotheke besteht.

• Darüber hinaus verfügen öffentliche Apotheken im Normalfall über ein wesentlich breiteres Sortiment, insbesondere auch im Bereich der nicht rezeptpflichtigen Arzneimittel.

Der in dieser Studie ermittelte Prozentsatz gilt nach ho. Auffassung für ganz Österreich, da in der Untersuchung 7 von 8 relevanten Bundesländern (in Wien bestehen keine ärztlichen Hausapotheken) berücksichtigt waren. Die Tatsache, dass die Abweichungen der Einzelergebnisse in den in der Studie jeweils untersuchten Fällen nur gering waren und nicht auf regionale Besonderheiten, sondern auf subjektive Verhaltensweisen der Bevölkerung zurückzuführen waren, spricht für die Anwendung des ermittelten Gesamtprozentsatzes auch für den konkreten Einzelfall.

Die 77 ständigen Einwohner des grünen Polygons sind demnach - trotz bestehen bleibender ärztlicher Hausapotheke in *** - zu 22 % (= 17 Personen) dem Versorgungspotential der bestehenden öffentlichen *** in *** zuzurechnen.

Im oben umschriebenen Versorgungsgebiet haben 756 Personen ihren Zweitwohnsitz (rotes Polygon: = 754 Personen mit Zweitwohnsitz; blaues Polygon: = im blauen Polygon haben keine Personen ihren Zweitwohnsitz; grünes Polygon: = 2 Personen mit Zweitwohnsitz (aufgrund der bestehen bleibenden ärztlichen Hausapotheke in *** werden die 7 Personen mit Zweitwohnsitz im grünen Polygon zu 22 % berücksichtigt) 2 Personen; It. Statistik Austria vom ***; vgl. Anlage 1). Diese Personen sind je nach Inanspruchnahme des Zweitwohnsitzes aliquot zu berücksichtigen.

Die Ermittlung, in welchem Umfang durch die Gruppe der Zweitwohnungsbesitzer der Bedarf an einer öffentlichen Apotheke mitbegründet wird, ist im Einzelfall mangels vorhandener Daten nur mit unvertretbarem Aufwand möglich (Einzelbefragungen).

Aus diesem Grund hat die Österreichische Apothekerkammer im Sinne der Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes (vgl. z.B. VwGH, ZI. 2001/10/0105 vom 22. April 2002) eine Studie beim Fessel-GFK-Institut für Marktforschung (siehe beiliegende Studie ***) in Auftrag gegeben, die einerseits die durchschnittliche Nutzungsdauer von Zweitwohnsitzen – differenziert nach städtischen, ländlichen und Fremdenverkehrs-Gebieten - erhebt und andererseits feststellt, in welchem Ausmaß Zweitwohnungsbesitzer Apothekenleistungen in der dem Zweitwohnsitz nächstgelegenen Apotheke in Anspruch nehmen.

Diese Erhebung basiert auf einer Sekundäranalyse einer Studie, die das Fessel-GFK-Institut für Marktforschung bereits im Jahr *** im Auftrag der Österreichischen Apothekerkammer durchgeführt hat. Befragt wurden dabei insgesamt 4.000 Österreicherinnen und Österreicher ab 16 Jahre.

Für die Sekundäranalyse wurden zunächst die Gemeinden, in denen die Befragten mit Zweitwohnsitzen ihren Zweitwohnsitz haben, in vier Gruppen klassifiziert (anhand der Postleitzahlen):

• Fremdenverkehrsgemeinden (Verhältnis Fremdennächtigungen pro Jahr zu Hauptwohnsitzen mindestens 10: 1)

• Wien

• Gemeinden mit bis zu 20.000 Einwohnern (welche sich nicht in einem Umkreis von

20 Straßenkilometern um eine Gemeinde mit mehr als 20.000 gemeldeten Hauptwohnsitzen befinden), exklusive Fremdenverkehrsgemeinden und

• Gemeinden mit über 20.000 Einwohnern (Gemeinden mit mehr als 20.000 gemeldeten Hauptwohnsitzen bzw. Gemeinden mit weniger als 20.000 gemeldeten Hauptwohnsitzen, die in einem Straßenverbindungs-Umkreis von 20 km um solche Gemeinden gelegen sind), exklusive Wien und Fremdenverkehrsgemeinden

Nach diesen Segmentierungsmerkmalen wurde dann eine Verrechnung des Datenbestandes in Hinblick auf die Nutzungsdauer des Zweitwohnsitzes pro Jahr vorgenommen. Diese Datenanalyse hat das folgende Ergebnis erbracht.

Die durchschnittliche Nutzungsdauer des Zweitwohnsitzes (Mittelwerte der tagesgenauen Erhebung) pro Jahr beträgt im Durchschnitt über alle Zweitwohnsitz-Gemeindetypen 47,1 Tage und im Detail

• in Fremdenverkehrsgemeinden 38,9 Tage

• in Wien 46,6 Tage

• in Gemeinden mit bis zu 20.000 Einwohnern 47,9 Tage

• in Gemeinden mit über 20.000 Einwohnern 51,3 Tage

Umgerechnet in Prozent beträgt die Nutzung von Zweitwohnsitzen in

• Fremdenverkehrsgemeinden (Verhältnis Fremdennächtigungen pro Jahr zu Hauptwohnsitzen mindestens 10: 1) 10,7 %

• Wien 12,8 %

• Gemeinden mit bis zu 20.000 Einwohnern (welche sich nicht in einem Umkreis von

20 Straßenkilometern um eine Gemeinde mit mehr als 20.000 gemeldeten Hauptwohnsitzen befinden), exklusive Fremdenverkehrsgemeinden 13,1 %

• Gemeinden mit über 20.000 Einwohnern (Gemeinden mit mehr als 20.000 gemeldeten Hauptwohnsitzen bzw. Gemeinden mit weniger als 20.000 gemeldeten Hauptwohnsitzen, die in einem Straßenverbindungs-Umkreis von 20 km um solche Gemeinden gelegen sind), exklusive Wien und Fremdenverkehrsgemeinden 14, I %

Zusätzlich zur durchschnittlichen Nutzungsdauer des Zweitwohnsitzes ermöglicht die Sekundäranalyse aber auch Aussagen zur Häufigkeit eines Apothekenbesuchs am Zweitwohnsitz. Die Nutzer von Zweitwohnsitzen besuchen im Schnitt 1,01 mal pro Jahr eine Apotheke an ihrem Zweitwohnsitz. Verglichen mit der - oben beschriebenen - Nutzungshäufigkeit des Zweitwohnsitzes pro Jahr, erbringt das eine Nutzungswahrscheinlichkeit pro Aufenthaltstag von 0,0214.

Dieser Wert entspricht exakt der Apotheken-Nutzungswahrscheinlichkeit der Gesamtbevölkerung an ihrem Hauptwohnsitz. Dort liegt der Wert bei 0,021368 und errechnet sich aus durchschnittlich 7,8 Apothekenbesuchen pro Jahr gebrochen durch 365 mögliche Nutzungstage.

Die 756 Personen mit Zweitwohnsitz des oben angeführten Versorgungsgebietes sind demnach zu 14,1 % (= 107 „Einwohnergleichwerte") dem Versorgungspotential der bestehenden öffentlichen *** in *** zuzurechnen.

Weitere zusätzlich zu versorgende Personen gemäß § 10 Abs. 5 ApG sind im oben umschriebenen Versorgungsgebiet nicht vorhanden.

Das Versorgungspotential der bestehenden öffentlichen *** in *** stellt sich somit wie folgt dar:

Versorgungsgebiet Versorgungspotential

rotes Polygon

ständige Einwohner 5.469

grünes Polygon

(aufgrund der bestehen bleibenden ärztlichen Haus-

apotheke in *** zu 22 % berücksichtigt)

ständige Einwohner 17

Personen mit Zweitwohnsitz

(im o.a. Versorgungsgebiet)

Einwohnergleichwerte 107

Summe 5.593

Da im konkreten Fall das Mindestversorgungspotential von 5.500 zu versorgenden Personen bereits überschritten wird, war eine Berücksichtigung von weiteren zusätzlich zu versorgenden Personen (Bauvorhaben etc. nicht erforderlich. Das oben ermittelte Versorgungspotential von 5.593 Personen ist somit als Mindestwert anzusehen.

Die von der Konzessionswerberin vorgelegten Bauvorhaben (siehe Anlage 5) entsprechen bei einer vollständigen Berücksichtigung 343 „Einwohnergleichwerten“ (146 Wohneinheiten multipliziert mit dem Wohnungsbelegungsfaktor von 2,35 Personen je Wohneinheit für Niederösterreich).

IV. Gutachten

I. Neu zu errichtende öffentliche Apotheke in ***

Aufgrund des o.a. Befundes befindet sich in der Gemeinde der in Aussicht genommenen Betriebsstätte keine ärztliche Hausapotheke. Somit konnten Erhebungen zur Anzahl der Vertragsstellen nach § 342 Abs.1 ASVG, die von Ärzten für Allgemeinmedizin in der Gemeinde der in Aussicht genommenen Betriebsstätte besetzt sind, unterbleiben.

2. Bestehende öffentliche *** in ***

Aufgrund des o.a. Befundes wird die bestehende öffentliche *** in *** im Falle der Neuerrichtung der angesuchten öffentlichen Apotheke in *** über 5.500 Personen aufgrund der örtlichen Verhältnisse weiterhin zu versorgen haben, bestehend aus 5.469 ständigen Einwohnern innerhalb des 4-km-Polygons sowie 124 zusätzlich zu versorgenden Personen im Sinne des § 10 Abs. 5 ApG.

Da auch die Entfernung zwischen der öffentlichen *** und der angegebenen Betriebsstätte der neu angesuchten Apotheke mehr als 500 m beträgt. ist der Bedarf an einer neu zu errichtenden öffentlichen Apotheke im Sinne der apothekengesetzlichen Vorschriften gegeben.

V. Schlussbemerkungen

Zusammenfassend und abschließend ist festzustellen, dass aufgrund des Befundes und den daraus resultierenden gutächtlichen Erwägungen der Bedarf an der angesuchten neu zu errichtenden öffentlichen Apotheke in *** (***) gegeben ist, da

• sich zum Zeitpunkt der AntragsteIlung in der Gemeinde der in Aussicht genommenen Betriebsstätte keine ärztliche Hausapotheke befand und somit die Anzahl der Vertragsstellen nach § 342 Abs. 1 ASVG. die von Ärzten für Allgemeinmedizin in der Gemeinde der in Aussicht genommenen Betriebsstätte besetzt sind, nicht zu erheben war und • die Entfernung zwischen der in Aussicht genommenen Betriebsstätte der neu zu errichtenden Apotheke und der Betriebsstätte der nächstgelegenen bestehenden öffentlichen Apotheke über 500 m beträgt und

• die Zahl der von den Betriebsstätten der umliegenden bestehenden öffentlichen Apotheken aus weiterhin zu versorgenden Personen sich infolge der Neuerrichtung entweder nicht verringert oder aber nicht unter 5.500 betragen wird.

Abschließend weist die Österreichische Apothekerkammer (Landesgeschäftsstelle Niederösterreich) darauf hin, dass das gegenständliche positive Bedarfsgutachten von einer Betriebsstätte an der *** ausgeht. Die Konzessionswerberin könnte aufgrund der höchstgerichtlichen Judikatur nach der Konzessionserteilung die Betriebsstätte ihrer Apotheke innerhalb des mit Bescheid festgelegten Standortbereiches ohne neuerliche Überprüfung der Bedarfssituation verlegen. Bei Genehmigung des vollen beantragten Standortes hätte die Konzessionswerberin die Möglichkeit die Betriebsstätte jederzeit an einen anderen Punkt zu verlegen und somit könnten entscheidende Veränderungen des Versorgungspotentials der benachbarten öffentlichen Apotheken entstehen. Darauf ist schon bei der Genehmigung des Standortes Bedacht zu nehmen und der Standort einzuschränken. Deshalb hält die Österreichische Apothekerkammer (Landesgeschäftsstelle Niederösterreich) ausdrücklich fest, dass die gegenständliche Bedarfsbeurteilung nur für die angegebene Betriebsstätte gilt bzw. nur zutrifft, wenn sich die Betriebsstätte innerhalb folgender Grenzen befindet: "Beginnend an der gedachten Schnittstelle der Trasse der *** mit der in Richtung Westen gedachten Verlängerung der ***, dieser und dann der *** in Richtung Osten

bzw. in weiterer Folge in Richtung Norden folgend bis zur Kreuzung //, hier die *** und den anschließenden Güterweg in Richtung Norden auf einer Länge von 400 m beidseitig inkludierend, der *** in Richtung Südosten folgend bis zum Kreisverkehr der *** Bundesstraße (), der *** Bundesstraße in Richtung Osten folgend bis zur Gemeindegrenze ***, dieser im Uhrzeigersinn bis zum Schnittpunkt mit der *** folgend, von dort der Ostbahnlinie zurück zum Ausgangspunkt folgend, alle Straßen beidseitig."

Das gegenständliche Gutachten ist nur bei einer Betriebsstätte innerhalb dieser Grenzen aufrecht erhaltbar.“

Diesem Gutachten waren fünf Anlagen angeschlossen. In der Anlage 1 sind die Hauptwohnsitzdaten entsprechend der Statistik des Bevölkerungssttandes Jänner *** und die Nebenwohnsitzdaten laut dem Gebäude- und Wohnungsregister der Statistik Austria vom Jänner *** betreffend die *** in *** im 4-km-Polygon, im Polygon größer als 4 km und im Hausapothekenpolygon dargestellt. In den Anlagen 2 und 3 sind bestehende Apotheken, Hausapotheken, rechtskräftige positive Ansuchen und aktuelle Ansuchen dargestellt. Weiters sind in den Anlagen 2 und 3 das 4-km-Polygon, das Polygon größer als 4 km, sowie das Hausapothekenpolygon jeweils für die *** dargestellt. In der Anlage 4 ist ein vergrößerter Polygonausschnitt für *** dargestellt. In der Anlage 5 sind Neubauvorhaben dargestellt.

Weiters waren dem Gutachten eine Studie des Fessel-GfK Institutes für Marktforschung GmbH über die Nutzungsdauer von Zweitwohnsitzen, Studiennr. *** und die Anonymisierte Hausapothekenstudie der Österreichischen Apothekerkammer aus dem Jahr *** angeschlossen.

Mit Schreiben vom *** hat der UVS NÖ das Gutachten samt Anlagen und Beilagen den Verfahrensparteien übermittelt.

Mit Schreiben vom *** hat das Landesverwaltungsgericht Niederösterreich für den *** eine öffentliche mündliche Verhandlung anberaumt. Den Verfahrensparteien wurde die Möglichkeit eingeräumt, zum Gutachten der Österreichischen Apothekerkammer bis *** Stellung zu nehmen.

Die Beschwerdeführer haben mit Schreiben vom *** nachstehende Stellungnahme abgegeben:

„Wir legen unter einem das Gutachten des *** vom *** vor, wonach dieser insbesondere zum Ergebnis kommt, dass die Wegstreckenmessung bzw Ermittlung der Polygongrenzen *** gegenüber der Filialapotheke der *** in *** (***) zu Lasten der *** zu weit nördlich gesetzt wurde, offensichtlich weil die Österreichische Apothekerkammer die Berechnung des Versorgungspotentials der *** ausgehend von der alten Anschrift der *** durchgeführt hat und die Verlegung der Betriebsstätte an die Anschrift *** nicht berücksichtigt wurde. Die *** wurde mittlerweile an der neuen Anschrift eröffnet, was der Apothekerkammer eigentlich bekannt sein müsste.

Beweis: beiliegende Übersiedlungsanzeige.

Daraus folgt, dass jedenfalls die gesamte Gatterburggasse sowie entsprechende Teile der *** und der ***, insbesondere am Ortseingang von *** dem Versorgungsgebiet der *** in *** zugerechnet werden müssten und nicht der ***.

Weiters ist auch der nördliche Verlauf der Polygongrenze in Richtung *** nicht mit der nötigen Exaktheit festgestellt worden und fällt insbesondere in *** der Ortsteil zwischen der nordöstlichen Ortsgrenze, der *** und der *** noch in das Versorgungsgebiet der *** in ***.

Darüber hinaus wurde der *** von der Österreichischen Apothekerkammer auch ein Teil der Einwohner von *** zugerechnet. Dabei wurde von der Österreichischen Apothekerkammer aber übersehen, dass von *** ein ganzjährig befahrbarer Güterweg von der oberen Ortsstraße in *** in die *** Richtung *** einmündet, sodass auch die Einwohner des westlichen Ortsteils von *** nicht der *** in *** zugerechnet werden dürfen, sondern dem Versorgungspotential der öffentlichen Apotheke in ***.

Beweis: beiliegendes Foto vom Beginn des Weges;

beiliegende Kopie aus Google-Earth, auf der der Wegverlauf grün markiert ist.

Letztlich ist noch zu der von der Antragstellerin angegebenen Betriebsstätte Folgendes auszuführen:

Dort wo die Antragstellerin beabsichtigt, die von ihr angestrebte neue öffentliche Apotheke zu errichten, sollte ursprünglich ein Einkaufszentrum bzw ein Fachmarktzentrum errichtet werden.

Außer einem *** wurde dort aber bisher nichts errichtet und wurde seit der Planung dieses Einkaufszentrums das Niederösterreichische Raumordnungsgesetz dahingehend geändert, dass für infrastrukturrelevante Geschäfte außerhalb von Ortszentren nurmehr Lokale mit einer Fläche von maximal 80 m² errichtet werden dürfen. Durch diese Beschränkung ist aber die Errichtung einer öffentlichen Apotheke an der von der Antragstellerin angegebenen Anschrift nicht mehr zulässig, weil die Mindestgröße einer öffentlichen Apotheke nach den Vorschriften der Apotheken-betriebsordnung derzeit mindestens 120 m2 zu betragen hat (§ 27 Abs 2 ApBO).

Uns ist zwar bewusst, dass uns nach der Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes ein Mitspracherecht hinsichtlich der Beschaffenheit der Betriebsstätte der Antragstellerin nicht zusteht, diese Auffassung des Verwaltungsgerichtshofes ist aber aus folgenden Gründen verfassungswidrig:

§10. ApG

(2) Ein Bedarf besteht nicht, wenn

1. sich zum Zeitpunkt der Antragstellung in der Gemeinde der in Aussicht genommenen Betriebsstätte eine ärztliche Hausapotheke befindet und weniger als zwei Vertragsstellen nach § 342 Abs. 1 ASVG (volle Planstellen) von Ärzten für Allgemeinmedizin besetzt sind, oder

2. die Entfernung zwischen der in Aussicht genommenen Betriebsstätte der neu zu errichtenden öffentlichen Apotheke und der Betriebsstätte der nächstgelegenen bestehenden öffentlichen Apotheke weniger als 500 m beträgt oder

3. Die Zahl der von der Betriebsstätte einer der umliegenden öffentlichen Apotheken aus weiterhin zu versorgenden Personen sich in Folge der Neuerrichtung verringert und weniger als 5 500 betragen wird.

Unter diesem Gesichtspunkt hat der Verwaltungsgerichtshof richtigerweise auch nachstehende wesentliche Erkenntnisse erlassen:

"Bei Ermittlung des Vorliegens der Bedarfsvoraussetzungen iSd § 10 Abs. 2 ApG ist von der "künftigen Betriebsstätte" auszugehen, was notwendigerweise die "glaubhaft zu machende Benennung der in Aussicht genommenen Betriebsstätte" durch den Konzessionswerber voraussetzt (Hinweis E 3.7.1986, 86/08/0055). Es ist also Sache des Konzessionswerbers, die künftige Betriebsstätte zu benennen und es muss die Errichtung dieser Betriebsstätte durch den Konzessionswerber am angegebenen Ort auch wahrscheinlich sein, was vom Konzessionswerber ebenfalls darzulegen ist." (VwGH vom 23.10.1995, Zl. 95/10/0003).

" Maßgeblich für die Zuordnung der in Betracht kommenden Personen und damit für die Beurteilung eines Antrags auf Neuerteilung einer Konzession ist nur jene Betriebsstätte, in der die neue öffentliche Apotheke entsprechend dem Antrag auf Erteilung der Konzession betrieben werden soll (vgl das hg Erkenntnis vom 13. November 2000, Zl 98/10/0079)." (VwGH vom 11.6.2001, Zl. 2000/10/0165).

Bei der Bedarfsprüfung hat die Behörde zunächst die Zahl der ständigen Einwohner in den jeweiligen Zonen von 4 Straßenkilometern im Umkreis um die Betriebsstätte der geplanten und der bestehenden Apotheke(n) zu ermitteln und dann festzustellen, wie viele dieser ständigen Einwohner nach Errichtung der geplanten Apotheke auf Grund der örtlichen Verhältnisse voraussichtlich ihren Bedarf an Arzneimitteln aus der jeweils unter dem Aspekt des Bedarfes betrachtenden Apotheke decken werden. Ergibt sich für eine der in die Betrachtung einbezogenen Apotheken die kritische Zahl zu versorgender Personen nicht schon aus den ständigen Einwohnern ihrer 4 km-Zone, so ist weiter zu prüfen, ob diese Zahl unter Berücksichtigung der auf Grund der Beschäftigung, der Inanspruchnahme von Einrichtungen und des Verkehrs in diesem Gebiet zu versorgende bzw. weiterhin zu versorgenden Personen errichtet wird. Das Ergebnis der Prüfung der von der geplanten und der bestehenden Apotheke jeweils zu versorgenden Personen hat in einer auf entsprechende Erhebungengestützten prognostischen Zuordnung konkreter Kundenpotentiale zu den beteiligten Apotheke zu bestehen (Hinweis E 16.6.1992,88/08/0105)."(VwGH vom 17.5.1993, Zl. 91/10/0214).

.§ 10 Abs 2 bis 5 ApG idF ApGNov 1990 normiert eine "formalisierte" Prüfung des Bedarfes an der Errichtung einer neuen öffentlichen Apotheke. Die Prüfung hat sich an der Anzahl der von den Betriebsstätten der künftigen und der bestehenden Apotheke aus zu versorgenden Personen und einer Mindestentfernung zwischen den Betriebsstätten dieser Apotheken zu orientieren. Bei der Entscheidung, ob die im 4 km-Umkreis wohnenden Personen ihren Heilmittelbedarf voraussichtlich in der neuen Apotheke und nicht in der schon bestehenden Apotheke bzw weiter bestehenden Hausapotheke decken werden, ist iSd § 10 Abs. 3 ApG auf die örtlichen Verhältnisse Bedacht zu nehmen; bei der Prüfung, ob zu den "zu versorgenden Personen" auch sogenannte "Einfluter" zählen, ist auf die in § 10 Abs 5 ApG genannten Umstände (Beschäftigung, Inanspruchnahme von Einrichtungen und des Verkehrs in diesem Gebiet) Bedacht zu nehmen." (VwGH vom 29.11.1993, Zl. 92/10/0110).

"Es ist einer konkreten Betriebsstätte ein konkretes Kundenpotential zuzuordnen, das mindestens 5.500 Personen zu umfassen hat, um einen Bedarf nach der beantragten weiteren Heilmittelabgabestelle bejahen zu können". (VwGH vom 16.6.1992, Zl. 88/08/0105).

Aus diesen Zitaten ergibt sich völlig richtig und auch eindeutig, dass

es ohne Glaubhaftmachung einer Betriebsstätte kein Bedarfsprüfungsverfahren geben kann,

weil, wie zitiert, eben die Betriebsstätte der zentrale Mittelpunkt der Bedarfsprüfung zu sein hat,

und mangels einer solchen, die Grundlage für die Einleitung eines Ermittlungsverfahrens überhaupt nicht vorhanden ist,

damit auch keine Bedarfsprüfung möglich ist.

Wie sich schon aus den o. a. Gesetzesstellen und der Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes, dass nämlich die Betriebsstätte der zentrale Ausgangspunkt eines Bedarfsprüfungs-verfahrens zu sein hat, ergibt, muss daher unseres Erachtens einspruchswerbenden Inhabern von, von einer Neuerrichtung betroffenen öffentlichen Apotheken daher sehr wohl auch Parteistellung zu der Frage zustehen, ob diesen Voraussetzungen genüge getan wurde oder nicht, da, wie schon gesagt, der Bedarfsbegriff in § 48 Abs 2 ApG ohne jede Einschränkung angeführt ist. Damit muss logischerweise die Parteistellung alle möglichen Aspekte, die für die Bedarfsprüfung gemäß § 10 ApG relevant sind, umfassen, somit wohl auch die zentrale Voraussetzung für die Einleitung eines Bedarfsprüfungsverfahrens überhaupt, nämlich die Frage, ob es wahrscheinlich ist, ob der Konzessionswerber die Betriebsstätte tatsächlich dort niederlassen kann, wo er sie angibt, was aber an der bisher angegebenen Stelle nun nicht mehr möglich sein dürfte.

"Der herkömmliche Rechtssatz, keine Verfassungsnorm garantiere Parteistellung oder Parteirecht in einem bestimmten Umfang, wurde zunehmend dadurch eingeschränkt, dass gesetzliche Regelungen über Parteirechte am Sachlichkeitsgebot gemessen wurden. Die grundsätzliche Bedeutung hat die Aussage, dass die Zuerkennung subjektiver Rechte in aller Regel auch die Zuerkennung von Parteirechten erfordere ................

Nur aus besonderen Gründen dürfe die Behörde an die Ergebnisse von Verfahren gebunden werden, an denen sich der Betroffene nicht beteiligen konnte. Die Parteistellung sei materienspezifisch zu regeln (Walter/Mayer/Kucsko-Stadelmayer, Bundesverfassungs-recht10, RZ1367).“

"Ein Bescheid verletzt das Gleichheitsrecht, wenn er sich auf ein gleichheitswidriges Gesetz stützt, wenn die Behörde einem Gesetz fälschlich einen gleichheitswidrigen Inhalt unterstellt, vor allem aber auch dann. wenn sie Willkür übt.

Willkür liegt nach der ständigen Rechtsprechung unter anderem auch vor

wenn eine Person aus unsachlichen Gründen benachteiligt wird;

bei Zugrundelegung einer grundlegend verfehlten Rechtsauffassung bei einem wesentlichen Punkt - eine denkunmögliche Gesetzesanwendung kann Willkür indizieren."

(Walter/Mayer/Kucsko-Stadelmayer, Rz 1369 ff - siehe diesbezüglich auch Ri/1-Schäffer­Kommentar Bundesverfassungsrecht, Rz 108 zu Art 7 BVG).

Die Judikatur des VwGH ist daher mit einer erheblichen Verfassungswidrigkeit unter dem Gesichtspunkt des Gleichheitssatzes des Art 7 (hilfsweise Art 18 BVG) behaftet und halten wir daher unseren Einspruch vollinhaltlich aufrecht.

Der Stellungnahme waren die genannten Beilagen angeschlossen. Weiters war der Stellungnahme ein Vermessungsgutachten samt Plänen von ***, staatlich befugter und beeideter Zivilingenieur für Kulturtechnik und Wasserwirtschaft, ***, ***, vom *** angeschlossen. Dort ist unter anderem folgendes ausgeführt:

„Wegstreckenlängen

3. 1 Allgemeines

Aufgrund der Digitalen Katastermappe wurde die Wegstrecke zwischen den Apotheken über öffentliche Straßen gemessen und die Mitte der Wegstrekenlänge festgelegt. Als Wege würden öffentlich befahrbare Straßenbereiche herangezogen.

3. 2 Streckenlängen zwischen den einzelnen Apotheken

3.2. 1 *** *** ***

Der Weg führt über die *** von der *** *** nach *** und weiter nach ***. ln *** folgt der Weg dann der *** bis zur ***, *** und die *** entlang bis zur *** in der ***.

Die Weglänge beträgt 6.049km. Die Mitte des Weges liegt bei km 3.025 und befindet sich auf Höhe der *** in ***. Die letzte Liegenschaft von ***, *** befindet sich demnach noch im Einzugsgebiet der *** ***.

3.2. 2 *** *** - ***

Der kürzeste Weg führt von der *** über die *** bis zur *** und dann weiter nach *** bis zur ***. Der Weg führt dann die *** entlang bis zur *** in der ***. Die Weglänge beträgt 2.727 km.

Die Mitte des Weges liegt bei km 1.364 und befindet sich vor der *** in ***.

3.2. 3 *** *** -*** *** über ***

Um auch das Ortsgebiet von *** zu betrachten wurde ein zweiter Weg zwischen der *** *** und der *** *** untersucht, welcher über das Ortsgebiet von *** führt.

Der Weg führt von der *** in ***, die *** entlang bis nach *** und dann über die *** *** bis zur *** in ***. Danach führt der Weg die *** entlang bis in das Ortsgebiet von *** bis zur *** in der ***. Die Weglänge beträgt 5.200 km.

Die Mitte des Weges liegt bei km 5.200 und befindet sich vor dem Haus *** in ***. ln der *** befindet sich die Mitte des Weges zwischen den beiden Apotheken vor dem Haus ***. ln der *** befindet sich die Mitte des Weges vor dem Haus Nr. ***.

4. Zusammenfassung

Grundsätzlich deckt sich die vorliegende Gebietsabgrenzung der Österreichischen Apothekerkammer im Wesentlichen mit den ermittelten Wegen anhand der Digitalen Katastermappe. Kleinere Verschiebungen konnten festgestellt werden. in welchem Ausmaß diese auftreten und wie viele Liegenschaften davon betroffen sind, konnte aufgrund des kleinen Maßstabs der vorliegenden Karte der Österreichischen Apotheker-kammer nicht zugeordnet werden.“

Das Landesverwaltungsgericht Niederösterreich hat die Stellungnahme den Verfahrensparteien übermittelt und den Vertreter der Österreichischen Apothekerkammer um Berücksichtigung in der mündlichen Verhandlung ersucht.

Das Landesverwaltungsgericht Niederösterreich hat am *** eine öffentliche mündliche Verhandlung durchgeführt, an der Vertreter der Konzessionswerberin, der Beschwerdeführer und der Österreichischen Apothekerkammer teilgenommen haben.

Die Vertreterin der Konzessionswerberin erstattete zur Eingabe der Beschwerdeführer vom *** nachstehendes Vorbringen:

„In der Stellungnahme der Beschwerdeführer wurde die neue Adresse der Filialapotheke mit *** korrekt angegeben. Der nördliche Verlauf der Polygongrenze Richtung *** ist exakt genug festgestellt, der Güterweg ist mit einem Fahrverbot belegt, im Winter nicht geräumt, bei Schlechtwetter nur mit Traktor befahrbar. Außerdem handelt es sich um keine ganzjährig befahrbare öffentliche Straße. Die Geeignetheit der Betriebsstätte bezüglich der Größe ist nach dem NÖ ROG gegeben. Die Verkaufsfläche einer Apotheke (inkl. Lager) nach der Apothekenbetriebsordnung hat 60 m² zu betragen. Der erwähnte § 17 spricht von 80 m². Daher geht das Argument hinsichtlich der Größe des Lokals ins Leere, außerdem steht nach der Judikatur beider Gerichtshöfe des öffentlichen Rechts der einspruchswerbenden Apotheke keine Parteistellung hinsichtlich der Betriebsstätte zu. Die Bindung der Behörde an diese Judikatur kann keine Willkür darstellen.

Der Vertreter der Beschwerdeführer brachte dazu vor, dass jedenfalls von *** aus kein Fahrverbot erkennbar sei. Weiters ergebe sich aus dem vorgelegten Foto auch, dass der beschriebene Güterweg offensichtlich asphaltiert sei und aus den von der Konzessionswerberin vorgelegten Fotos mit den Fahrverbots-tafeln sich keineswegs zweifelsfrei ergebe, dass das die Einmündung des selben Güterwegs in die *** sei. Zum Beweis dafür werde die Einholung von Auskünften bei der Gemeinde *** und der Gemeinde *** beantragt.

Der Vertreter der Österreichischen Apothekerkammer legt dazu zwei Luftbildauf-nahmen vor, die als Beilagen 1 und 2 zur VH-Schrift genommen wurden. Daraus ergebe sich, dass die asphaltierte Fläche bereits kurz nach der Häuserreihe ende. Aus dem Lichtbild 2 ergebe sich die Einmündung in die ***.

Der Vertreter der Beschwerdeführer brachte dazu vor, dass es sich dabei um einen anderen Weg handle.

Mit dem Vertreter der Österreichischen Apothekerkammer wurde anhand des NÖGIS ein Plan betreffend die örtlichen Verhältnisse von *** sowie ein Orthofoto dazu ausgedruckt (Beilagen 3 und 4 zur Verhandlungsschrift). Übereinstimmend wurde festgestellt, dass sowohl die Konzessionswerberin als auch die Beschwerde-führer den Ausgangspunkt der Fotos laut Stellungnahme der Beschwerdeführer vom *** als den in den Beilagen 3 und 4 mit X markierten Weg angesehen haben. Übereinstimmend wurde auch festgestellt, dass auf den Fotos der Beilagen 1 und 2 es sich bei den auf den Beilagen 3 und 4 mit XX markierten Weg handelt.

Eine Darstellung von sechs Fotos wurde von der Konzessionswerberin vorgelegt und als Beilage 5 zur Verhandlungsschrift genommen. Übereinstimmend wurde festgestellt, dass es sich dabei um den Feldweg, der in der Beilage 3 und 4 mit einem X markiert ist, handelt.

Der Vertreter der Österreichischen Apothekerkammer führte dazu aus,

dass auch bei allfälliger Berücksichtigung von Güterwegsverbindungen ausgehend von der *** in den Beilagen 3 und 4 mit einem X bezeichnet, sich die Polygongrenze maximal um das blaue Polygon in Richtung *** verkleinern würde und bei völligem Wegfall der aus dem grünen Polygon berücksichtigten Personen sich das Versorgungspotential der *** höchstens um die im Gutachten vom *** auf Seite 10 angeführten 17 Einwohnergleichwerte aus dem grünen Polygon reduzieren würde. Eine Reduktion des Versorgungspotentials aus dem blauen Polygon erfolgt nicht, oder kann nicht erfolgen, weil gemäß Anlage 1 zum Gutachten vom *** im blauen Polygon weder Hauptwohnsitze noch Nebenwohnsitze ausgewiesen sind.

Zum Vorbringen betreffend der ***:

Der Vertreter der Österreichischen Apothekerkammer führte dazu aus, dass die rechtskräftig genehmigte Apotheke von *** mit der Adresse *** / Ecke *** berücksichtigt worden sei. Es handle sich dabei um dieselbe Adresse der ursprünglichen Filialapotheke. Am Standort der Filialapotheke werde künftig eine Vollapotheke geführt.

Zum Vorbringen bezüglich der Polygongrenzen in der ***:

Der Vertreter der Österreichischen Apothekerkammer legte dazu eine Luftbildaufnahme vor, die als Beilage 6 zur Verhandlungsschrift genommen wurde und eine Vergrößerung des Polygonausschnittes, die als Beilage 7 zur Verhandlungsschrift genommen wurde.

Der Vertreter der Österreichischen Apothekerkammer führte dazu ergänzend aus:

„Wir haben die Polygongrenze im Bereich der *** nochmals kontrolliert und kommen zum gleichen Ergebnis wie im Gutachten vom ***. Hinsichtlich der Abweichung zum mit Stellungnahme vom *** vorgelegten abweichenden Halbierungspunkt ist festzustellen, dass selbst bei Annahme dieses Halbierungs-punktes sich das der *** zurechenbare Versorgungspotential nur um drei Wohnobjekte reduzieren würde (siehe Beilagen 6 und 7). Eine konkrete Einwohnerzahl für diese drei Wohnobjekte ist der Österreichischen Apothekerkammer nicht bekannt. Eine derartige Bekanntgabe von Einwohnerzahlen erfolgt durch die ÖSTAT nicht, da im konkreten Fall anzunehmen ist, dass es sich um weniger als 31 Personen handeln würde.“

Zum Vorbringen betreffend ***, *** bzw. *** und ***:

Der Vertreter der Österreichischen Apothekerkammer legte dazu ein Orthofoto vor, das als Beilage 8 zur Verhandlungsschrift genommen wurde.

Als Beilage 9 wurde eine vergrößerte Darstellung des Polygons betreffend *** und *** zur Verhandlungsschrift genommen.

Als Beilage 10 wurde eine vergrößerte Darstellung der Beilagen des Vermessungsgutachtens von *** vom *** zur Verhandlungsschrift genommen.

Eine genauere Darstellung (Orthofoto) der *** wurde als Beilage 11 zur Verhandlungsschrift genommen.

Der Vertreter der Österreichischen Apothekerkammer führte dazu ergänzend aus:

„Zum Bereich *** und *** ist festzustellen, dass hier die mit Gutachten vom *** ermittelten Halbierungspunkte der Österreichischen Apothekerkammer mit den Halbierungspunkten des mit Stellungnahme vom *** vorgelegten Vermessungsgutachten des Ziviltechnikerbüros *** übereinstimmen.

Hingewiesen wird darauf, dass im Vermessungsgutachten *** Punkt 3.2.3 hinsichtlich *** ausgeführt wird, dass sich hier der Halbierungspunkt vor dem Haus *** befindet.

Zur *** ist auszuführen, dass hier hinsichtlich des Halbierungspunktes Differenzen zwischen dem Gutachten der Österreichischen Apothekerkammer und dem Gutachten des Ziviltechnikerbüros *** bestehen. Eine nochmalige Kontrolle des Gutachtens hat dem Halbierungspunkt gemäß dem Gutachten vom *** bestätigt. Hinsichtlich des vom Ziviltechnikerbüro *** ermittelten Halbierungspunkt in der *** wird vermutet, dass sich dieser durch eine Verlängerung der Halbierungslinie im Bereich *** und *** ergibt.

Die Differenz zwischen beiden Halbierungspunkten betrifft die Liegenschaften mit den Nummern *** und *** (vgl. Beilage 11).

Angemerkt wird, dass die Liegenschaften mit den Nummern *** und *** gemäß Beilage 11 unbebaut sind.

Die Vertreterin der Konzessionswerberin legte eine Kaufoption für das Grundstück der Betriebsstätte vor, die als Beilage zum Akt genommen wurde.

Das Landesverwaltungsgericht Niederösterreich stellt dazu folgenden relevanten Sachverhalt fest:

Der ***, ***, ***, ***, verbleibt bei Errichtung und Betrieb der beantragten Apotheke jedenfalls ein 5.500 Personen übersteigendes Versorgungspotential. Die ***, ***, *** ist durch die Errichtung und den Betrieb der beantragten Apotheke im Sinne einer dadurch bedingten kausalen Verringerung ihres Versorgungspotentials nicht betroffen.

Dazu hat das Landesverwaltungsgericht Niederösterreich erwogen:

Gemäß Art. 151 Abs. 51 Z 8 B-VG wurde der Unabhängige Verwaltungssenat im Land NÖ mit 01.01.2014 aufgelöst. Die Zuständigkeit zur Weiterführung des mit Ablauf des 31.12.2013 bei dieser Behörde anhängigen Verwaltungsstrafverfahrens ist nunmehr auf das Landesverwaltungsgericht Niederösterreich übergegangen.

Die Weiterführung des bereits beim Unabhängigen Verwaltungssenat im Land NÖ anhängigen Verfahrens durch das Landesverwaltungsgericht Niederösterreich wird auch auf § 3 Abs. 7 VwGbk-ÜG gestützt, zumal in der Person des Organwalters keine Änderung eingetreten ist.

§ 28 Abs. 1 und 2 VwGVG bestimmt folgendes:

(1) Sofern die Beschwerde nicht zurückzuweisen oder das Verfahren einzustellen ist, hat das Verwaltungsgericht die Rechtssache durch Erkenntnis zu erledigen.

(2) Über Beschwerden gemäß Art. 130 Abs. 1 Z 1 B-VG hat das Verwaltungsgericht dann in der Sache selbst zu entscheiden, wenn

1. der maßgebliche Sachverhalt feststeht oder

2. die Feststellung des maßgeblichen Sachverhalts durch das Verwaltungsgericht selbst im Interesse der Raschheit gelegen oder mit einer erheblichen Kostenersparnis verbunden ist.

§ 51 Abs. 1 und Abs. 3 Apothekengesetz bestimmt folgendes:

(1) Über Anträge auf Erteilung einer Konzession zur Errichtung einer neuen öffentlichen Apotheke entscheidet die Bezirksverwaltungsbehörde, in deren Verwaltungsgebiet der Standort der Apotheke in Aussicht genommen ist.

(3) Gegen eine Entscheidung der Bezirksverwaltungsbehörde, mit welcher die Konzession zum selbständigen Betriebe einer öffentlichen Apotheke verweigert wird, steht dem Antragsteller, gegen die Erteilung der Konzession aber denjenigen Inhabern öffentlicher Apotheken und gemäß § 29 Abs. 3 und 4 betroffenen Ärzten, welche gemäß § 48 Abs. 2 rechtzeitig einen Einspruch erhoben haben, die Beschwerde an das Verwaltungsgericht des Landes zu.

§ 10 Apothekengesetz bestimmt Folgendes:

(1) Die Konzession für eine neu zu errichtende öffentliche Apotheke ist zu erteilen, wenn

1. in der Gemeinde des Standortes der öffentlichen Apotheke ein Arzt seinen ständigen Berufssitz hat und

2. ein Bedarf an einer neu zu errichtenden öffentlichen Apotheke besteht.

(2) Ein Bedarf besteht nicht, wenn

1. sich zum Zeitpunkt der Antragstellung in der Gemeinde der in Aussicht genommenen Betriebsstätte eine ärztliche Hausapotheke befindet und weniger als zwei Vertragsstellen nach § 342 Abs. 1 ASVG (volle Planstellen) von Ärzten für Allgemeinmedizin besetzt sind, oder

2. die Entfernung zwischen der in Aussicht genommenen Betriebsstätte der neu zu errichtenden öffentlichen Apotheke und der Betriebsstätte der nächstgelegenen bestehenden öffentlichen Apotheke weniger als 500 m beträgt oder

3. die Zahl der von der Betriebsstätte einer der umliegenden bestehenden öffentlichen Apotheken aus weiterhin zu versorgenden Personen sich in Folge der Neuerrichtung verringert und weniger als 5 500 betragen wird.

(3) Ein Bedarf gemäß Abs. 2 Z 1 besteht auch dann nicht, wenn sich zum Zeitpunkt der Antragstellung in der Gemeinde der in Aussicht genommenen Betriebsstätte der öffentlichen Apotheke

1. eine ärztliche Hausapotheke und

2. eine Vertragsgruppenpraxis befindet, die versorgungswirksam höchstens eineinhalb besetzten Vertragsstellen nach Abs. 2 Z 1 entspricht und in der Gemeinde keine weitere Vertragsstelle nach § 342 Abs. 1 ASVG von einem Arzt für Allgemeinmedizin besetzt ist.

(3a) In einem Zeitraum, während dessen ein Gesamtvertrag gemäß § 341 ASVG nicht besteht, besteht ein Bedarf gemäß Abs. 2 Z 1 dann nicht, wenn in der Gemeinde der in Aussicht genommenen Betriebsstätte der neu zu errichtenden öffentlichen Apotheke weniger als zwei Ärzte für Allgemeinmedizin zum Zeitpunkt der Antragstellung ihren ständigen Berufssitz haben und sich dort eine ärztliche Hausapotheke befindet.

(3b) Bei der Prüfung gemäß Abs. 2 Z 1 sind bloß vorübergehende Vertragsstellen, die einmalig und auf höchstens 3 Jahre befristet sind, nicht zu berücksichtigen.

(4) Zu versorgende Personen gemäß Abs. 2 Z 3 sind die ständigen Einwohner aus einem Umkreis von vier Straßenkilometern von der Betriebsstätte der bestehenden öffentlichen Apotheke, die auf Grund der örtlichen Verhältnisse aus dieser bestehenden öffentlichen Apotheke weiterhin zu versorgen sein werden.

(5) Beträgt die Zahl der ständigen Einwohner im Sinne des Abs. 4 weniger als 5 500, so sind die auf Grund der Beschäftigung, der Inanspruchnahme von Einrichtungen und des Verkehrs in diesem Gebiet zu versorgenden Personen bei der Bedarfsfeststellung zu berücksichtigten.

(6) Die Entfernung gemäß Abs. 2 Z 2 darf ausnahmsweise unterschritten werden, wenn es besondere örtliche Verhältnisse im Interesse einer ordnungsgemäßen Arzneimittelversorgung der Bevölkerung dringend gebieten.

(7) Zur Frage des Bedarfes an einer neu zu errichtenden öffentlichen Apotheke ist ein Gutachten der österreichischen Apothekerkammer einzuholen. Soweit gemäß § 29 Abs. 3 und 4 Ärzte betroffen sind, ist auch ein Gutachten der Österreichischen Ärztekammer einzuholen.

(8) Als bestehende Apotheken im Sinne des Abs. 2 Z 2 und 3 gelten auch alle nach der Kundmachung BGBl. I Nr. 53/1998 rechtskräftig erteilten Konzessionen zur Errichtung einer öffentlichen Apotheke.

In *** haben mehrere praktische Ärzte ihren ständigen Berufssitz. Eine ärztliche Hausapotheke besteht in *** nicht. Die nächste öffentlichen Apotheke ist mehr als 500 m entfernt. Die Abs. 3, 3a, 3b und 6 des § 10 Apothekengesetz sind daher nicht anwendbar. Zu prüfen war daher insbesondere, ob die negative Voraussetzung des § 10 Abs. 2 Z 3 Apothekengesetz betreffend die bereits bestehende Apotheke in *** (***) vorliegen.

§ 48 Apothekengesetz bestimmt folgendes:

(1)Längstens innerhalb 14 Tagen nach Einlangen eines Gesuches um die Bewilligung zum Betriebe einer neu zu errichtenden Apotheke hat die Bezirksverwaltungsbehörde, falls das Gesuch nicht im Sinne der Bestimmungen des vorhergehenden Paragraphen ohne weiteres Verfahren abgewiesen worden ist, die Bewerbung unter Anführung des Namens, der Berufsstellung und des Wohnortes des Gesuchstellers und des für die Apotheke in Aussicht genommenen Standortes auf Kosten des Gesuchstellers in der für amtliche Bekanntmachungen bestimmten Zeitung zu verlautbaren.

(2) In diese Verlautbarung ist eine Bestimmung aufzunehmen, dass die Inhaber öffentlicher Apotheken sowie gemäß § 29 Abs. 3 und 4 betroffene Ärzte, welche den Bedarf an der neuen öffentlichen Apotheke als nicht gegeben erachten, etwaige Einsprüche gegen die Neuerrichtung innerhalb längstens sechs Wochen, vom Tage der Verlautbarung an gerechnet, bei der Bezirksverwaltungsbehörde, in deren Bezirk der Standort der neuen öffentlichen Apotheke in Aussicht genommen ist, geltend machen können, dass später einlangende Einsprüche aber nicht in Betracht gezogen werden.

(3) Gleichzeitig mit der Verlautbarung der Kundmachung in der amtlichen Zeitung hat die Bezirksverwaltungsbehörde eine Ausfertigung der Kundmachung der zuständigen Standesvertretung der Apotheker und der Ärztekammer zu übermitteln.

Innerhalb der Einspruchsfrist haben die Beschwerdeführer Einsprüche erhoben.

Zur Berechnung der Polygone im Allgemeinen:

Nach ständiger Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes (vgl. u.a. VwGH 11.6.2001, Zl. 2000/10/0166; VwGH 18.2.2002, Zl. 2000/10/0022; VwGH 14.5.2002, Zl. 2001/10/0135; VwGH 27.6.2002, Zl. 2001/10/0040) hat sich die gemäß § 10 Apothekengesetz durchzuführende Bedarfsprüfung auf eine - auf entsprechende Ermittlungsergebnisse gestützte - prognostische Zuordnung konkreter Kundenpotenziale zu den beteiligten Apotheken zu gründen. Die Behörde hat somit festzustellen, wie viele der ständigen Einwohner im Umkreis von 4 km um die Betriebsstätte der bestehenden öffentlichen Apotheke(n) nach Errichtung der geplanten Apotheke ihren Arzneimittelbedarf auf Grund der örtlichen Verhältnisse voraussichtlich weiterhin aus der (den) bestehenden öffentlichen Apotheke(n) decken werden. Diese unter dem Gesichtspunkt der leichteren Erreichbarkeit vorzunehmende Zuordnung hat in erster Linie an Hand der Straßenentfernungen zu der (den) bestehenden öffentlichen Apotheke(n) im Vergleich zur beantragten Apotheke zu erfolgen. Ergibt sich für eine bestehende öffentliche Apotheke die kritische Zahl zu versorgender Personen nicht schon aus den ständigen Einwohnern des 4 km-Umkreises, so ist weiter zu prüfen, ob diese Zahl unter Berücksichtigung der auf Grund der Beschäftigung, der Inanspruchnahme von Einrichtungen und des Verkehrs in diesem Gebiet weiterhin zu versorgenden Personen erreicht wird. Wohnt die zu versorgende Bevölkerung im 4-km-Umkreis zweier (oder mehrerer) Apotheken, so ist für die Zuordnung des Kundenpotenzials zur einen oder anderen Apotheke nach dem Kriterium der örtlichen Verhältnisse im Sinne des § 10 Abs. 4 Apothekengesetz in erster Linie die leichtere Erreichbarkeit ausschlaggebend, wobei es vor allem auf die zurückzulegende Entfernung unter Berücksichtigung der vorhandenen Verkehrsmöglichkeiten ankommt. Die Zuordnung der Wohnbevölkerung zu den in Betracht kommenden Apotheken hat sich im Überschneidungsbereich der 4-km-Polygone an einer gedachten, nach den Gesichtspunkten der räumlichen Nähe und Erreichbarkeit zu ziehenden örtlichen Trennlinie zu orientieren.

Nach der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ist die leichtere Erreichbarkeit im Allgemeinen auf Grund der Erreichbarkeit mit privaten Kraftfahrzeugen und nicht mit öffentlichen Verkehrsmittel zu beurteilen (vgl. VwGH vom 26.09.1993, Zl. 92/10/0459 und die dort zitierte Vorjudikatur, sowie VwGH vom 19.03.2002, Zl. 2001/10/0069, VwGH vom 26.03.2007, Zl. 2005/10/0123). Auch die Erreichbarkeit mit öffentlichen Verkehrsmitteln in Folge der Lage der Haltestellen hat der VwGH für die Bedarfsfrage als ohne Bedeutung erklärt, da für die Beurteilung die Erreichbarkeit mit Kraftfahrzeugen zu Grund zu legen ist (vgl. z.B. VwGH vom 29.11.1993, 92/10/0110, VwGH vom 20.12.1993, 92/10/0359, VwGH vom 26.09.1994, Zl. 92/10/0459).

Gemäß § 10 Abs. 7 Apothekengesetz ist zur Frage des Bedarfes an einer neu zu errichtenden Apotheke ein Gutachten der Österreichischen Apothekerkammer einzuholen. Diese hat für die Erstattung derartiger Gutachten grundsätzlich auf Basis der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ein Programm zur Gestaltung von Versorgungspolygonen entwickelt.

In ihrem Gutachten vom *** samt Ergänzung in der mündlichen Verhandlung vom *** hat die Österreichische Apothekerkammer ausführlich die Methode für die Ermittlung von Versorgungspolygonen grundsätzlich dargestellt. Die rechtskräftig erteilte Konzession an *** wurde dabei von der Österreichischen Apothekerkammer berücksichtigt. Der Vertreter der Österreichischen Apothekerkammer hat in der mündlichen Verhandlung vom *** dargelegt, dass und warum eine allfällige Verlegung der Betriebsstätte der Apotheke von *** innerhalb ihres Standortes für das vorliegende Verfahren irrelevant wäre. Im Gutachten vom *** hat die Österreichische Apothekerkammer die aktuellen Daten dargestellt. In der mündlichen Verhandlung vom *** hat der Vertreter der Österreichischen Apothekerkammer ausgeführt, dass der neu Standort der *** im Gutachten vom *** bereits berücksichtigt wurde.

Zur Zweitwohnsitzstudie:

Der Verwaltungsgerichtshof hat in seinem Erkenntnis vom 14.05.2002, Zl. 2001/10/0135, die Stützung auf repräsentative Untersuchungsergebnisse bei unvertretbarem Aufwand von einzelfallbezogenen Ermittlungen grundsätzlich für zulässig erachtet.

In seinem Erkenntnis vom 04.07.2005, Zl. 2003/10/0295 hat der VwGH gefordert, dass Studien, auf die sich die Behörde bezieht, den Parteien zur Kenntnis gebracht werden müssen.

Die Zweitwohnsitzstudie wurde den Parteien mit der Ladung vom *** zur mündlichen Verhandlung übermittelt.

Zur Frage, in welchem Umfang durch Zweitwohnungsbesitzer der Bedarf an einer öffentlichen Apotheke mitbegründet wird, gab die Österreichische Apothekerkammer wegen des unvertretbaren Aufwands bei Einzelbefragungen (Hinweis auf z.B. VwGH vom 22.04.2002, Zl. 2001/10/0105) die Studie 02/143.868 beim FESSEL-GfK Institut für Marktforschung Ges.m.b.H. in Auftrag, die differenziert nach städtischen, ländlichen und Fremdenverkehrsgebieten die durchschnittliche Nutzungsdauer von Zweitwohnsitzen und dazu erhoben hat, in welchem Ausmaß Zweitwohnungsbesitzer Apothekenleistungen in der dem Zweitwohnsitz nächstgelegenen Apotheke in Anspruch nehmen.

Die Markgemeinde *** hat amtsbekannterweise unter 20.000 Personen, befindet sich aber im Umkreis von 20 km von *** und ***, die beide über 20.000 Einwohner haben, es wurde daher der Prozentsatz von 14,1 wie im Gutachten der Österreichischen Apothekerkammer ersichtlich und in der Studie dargestellt, herangezogen.

Nach der „Zweitwohnsitzstudie“ besuchen Zweitwohnungsbesitzer 1,01 mal pro Jahr eine Apotheke am Zweitwohnsitz, was verglichen mit der Nutzungshäufigkeit eine Nutzungswahrscheinlichkeit pro Aufenthaltstag von 0,0214 ergebe. Dieser Wert entspreche der Apotheken-Nutzungswahrscheinlichkeit der Gesamtbevölkerung am Hauptwohnsitz. Dort liege er bei 0,021368 und errechne sich aus durchschnittlich 7,8 Apothekenbesuchen pro Jahr gebrochen durch 365 mögliche Nutzungstage. Die Anwendung der Zweitwohnsitzstudie als empirische Studie in Apothekenverfahren wurde mit der Entscheidung des VwGH vom 28.04.2006, Zl. 2006/10/0064-3 (aufgrund des Erkenntnisses des Unabhängigen Verwaltungssenates im Land Oberösterreich vom 24.02.2006, VwSen-590114/4/WIE/an) grundsätzlich akzeptiert.

Die Zweitwohnsitzstudie wurde zuletzt auch mit Entscheidung des Verwaltungsgerichtshofes vom 21.05.2008, Zl. 2007/10/0029 (betreffend Bescheid des Unabhängigen Verwaltungssenates im Land NÖ vom ***, ***) anerkannt. Die Beschwerdeführer haben zur grundsätzlichen Anwendbarkeit dieser Studie kein Vorbringen mehr erstattet. Der Unabhängige Verwaltungssenat im Land NÖ sieht daher keine Veranlassung, von der bisherigen Rechtsprechung abzuweichen.

Zur Hausapothekenstudie:

Der Kundenkreis einer ärztlichen Hausapotheke ist im Wesentlichen mit dem Patientenkreis des hausapothekenführenden Arztes gleichzusetzen. Nur dieser nicht nach räumlichen Gesichtspunkten, sondern nach der Deckung des Arzneimittelbedarfs zu bestimmende Personenkreis kann dem Versorgungspotential der in Betracht kommenden öffentlichen Apotheke nicht zugerechnet werden (VwGH vom 22.4.2002, Zl. 2001/10/0105).

Der Verwaltungsgerichtshof hat in seinem Erkenntnis vom 14.05.2002, Zl. 2001/10/0135, die Stützung auf repräsentative Untersuchungsergebnisse bei unvertretbarem Aufwand von einzelfallbezogenen Ermittlungen grundsätzlich für zulässig erachtet.

In seinem Erkenntnis vom 04.07.2005, Zl. 2003/10/0295 hat der Verwaltungs-gerichthof gefordert, dass Studien, auf die sich die Behörde bezieht, den Parteien zur Kenntnis gebracht werden müssen.

Dies ist im vorliegenden Fall mit der Ladung vom *** zur mündlichen Verhandlung geschehen. Von der Österreichischen Apothekerkammer wurde mit Gutachten vom *** bzw. auch mit Gutachten vom *** die anonymisierte Hausapothekenstudie als repräsentativ zur Auswirkung von Hausapotheken auf das Versorgungspotential der nächst gelegenen öffentlichen Apotheke vorgelegt.

Es handelt sich dabei um eine Studie der Österreichischen Apothekerkammer aus dem Jahr ***, bei der Einwohner aus 30 Gemeinden hinsichtlich ihrer Gewohnheiten bei der Besorgung von Arzneimitteln analysiert wurden. Dabei wählte man nur Gemeinden mit einer öffentlichen Apotheke aus, um eine eindeutige Zuordnung durchführen zu können. Die Untersuchung berücksichtigt alle Bundesländer bis auf Wien, wo es keine ärztlichen Hausapotheken gibt. Die Analyse der Rezepte in den jeweils nächstliegenden öffentlichen Apotheken ergab, dass sich durchschnittlich 22 % der untersuchten Personen in Ortschaften mit oder näher zu einer ärztlichen Hausapotheke in der nächstliegenden öffentlichen Apotheke mit Arzneimittel versorgen.

Die Ursachen dafür wurden auch im Gutachten der Österreichischen Apothekerkammer vom *** und auch vom *** näher dargelegt.

Die Studie resümiert schlüssig und nachvollziehbar, dass der Wert von 22 % als abgesicherter Mindestwert anzusehen sei, da erfahrungsgemäß der Anteil der Inanspruchnahme öffentlicher Apotheken von Personen, welche ihren Wohnsitz näher zu ärztlichen Hausapotheken als zu öffentlichen Apotheken haben, im Privatumsatzbereich, der nicht Untersuchungsgegenstand war, zumindest gleich hoch ist wie im untersuchten Kassenumsatzbereich.

Der Verwaltungsgerichtshof hat im Erkenntnis vom 28.06.2004, Zl. 2001/10/0256, die Ergebnisse der repräsentativen Untersuchung der Österreichischen Apothekerkammer als geeignete Entscheidungsgrundlage bestätigt und keine Bedenken gegen die Zurechnung von 22 % der ständigen Einwohner einer hausapothekenführenden Gemeinde zum Versorgungspotential öffentlicher Apotheken geäußert. Auch hat der Verwaltungsgerichtshof mit Beschluss vom 28.04.2006, Zl. 2006/10/0064-3 die Behandlung der Beschwerde gegen den Bescheid des UVS Oberösterreich vom ***, ***, der seinem Ergebnis in nicht unwesentlichem Maße die Anonymisierte Hausapothekenstudie zugrunde gelegt hat, abgelehnt.

Eine Entscheidung des Unabhängigen Verwaltungssenates im Land Steiermark vom ***, ***, in dem dieser die Grundsätze der Hausapothekenstudie für nicht anwendbar erklärt hat, hat der Verwaltungsgerichtshof mit Erkenntnis vom 14.03.2008, Zl. 2006/10/0258, aufgehoben. Der Verwaltungsgerichtshof hat dort konkret folgendes ausgeführt (beim grünen Polygon handelt es sich um das Hausapothekenpolygon, das von der Apothekerkammer mit 22 % berücksichtigt wurde):

„Zur Abgrenzung der Versorgungspotenziale öffentlicher Apotheken zu jenen bestehen bleibender ärztlicher Hausapotheken hat der Verwaltungsgerichtshof bereits wiederholt ausgesprochen (vgl. das hg. Erkenntnis vom 4. Juli 2005, Zl. 2003/10/0295, und die dort zitierte Vorjudikatur), dass der dem Versorgungspotenzial einer ärztlichen Hausapotheke zuzurechnende Personenkreis im Allgemeinen danach zu bestimmen sei, in welchem Ausmaß die Bewohner des betreffenden Gebietes ihren Arzneimittelbedarf schon bisher in der ärztlichen Hausapotheke gedeckt haben. Bei der Auswahl eines Arztes durch Patienten - der Kundenkreis der ärztlichen Hausapotheke ist sowohl faktisch als auch unter rechtlichen Gesichtspunkten (§ 30 Abs. 1 und 3 ApG) dem Patientenkreis des hausapothekenführenden Arztes gleichzusetzen - sind räumliche

Gesichtspunkte im Allgemeinen nämlich nicht von solcher Bedeutung, dass ein ausschließliches Abstellen auf die räumliche Nähe und Erreichbarkeit sachgerecht wäre. Räumliche Gesichtspunkte stehen in diesem Zusammenhang (lediglich) in zwei Fällen im Vordergrund: Zum einen, wenn im Hinblick auf die Entfernung des in Rede stehenden Gebietes vom Berufssitz des hausapothekenführenden Arztes und die Dichte der Versorgung durch andere Ärzte für Allgemeinmedizin nicht angenommen werden kann, dass eine (im Hinblick auf die Aussagekraft der Prognose) ins Gewicht fallende

Zahl von Einwohnern dieses Gebietes den hausapothekenführenden Arzt aufsucht. Zum anderen, wenn das in Rede stehende Gebiet bei Fehlen anderweitiger ärztlicher Versorgung in unmittelbarer räumlicher Nähe des Berufssitzes des hausapothekenführenden Arztes liegt, sodass davon auszugehen ist, dass die Bevölkerung dieses Gebietes - von nicht ins Gewicht fallenden Ausnahmen abgesehen - diesen Arzt aufsucht.

Die Auffassung der belangten Behörde, die Einwohner des roten und des grünen Polygons würden aus ärztlichen Hausapotheken versorgt, bestünde zu Recht, wären in Ansehung dieses Personenkreises die Voraussetzungen des oben dargestellten zweiten Falls erfüllt, in dem räumliche Gesichtspunkte im Vordergrund stehen.

Dies trifft für die Einwohner des roten Versorgungspolygons jedoch schon deshalb nicht zu, weil für diese in Gestalt der in K (ohne bestehen bleibende ärztliche Hausapotheke (vgl. § 29 Abs. 4 ApG)) praktizierenden Ärzte unbestrittenermaßen die Möglichkeit anderweitiger ärztlicher Versorgung im dargelegten Sinne besteht.

Betreffend die Einwohner des grünen Polygons kann mangels nachvollziehbarer Feststellungen über die ärztlichen Versorgungsmöglichkeiten dieses Personenkreises nicht gesagt werden, ob die Voraussetzungen der erwähnten Fallkonstellation als erfüllt angesehen werden können. Dass im Polygon nur Ärzte mit ärztlicher Hausapotheke praktizieren, sagt nämlich über die ärztliche Versorgung der Einwohner dieses Gebietes nichts aus. Zum einen, weil das Polygon - wie dargelegt - unter anderen Gesichtspunkten als jenen der ärztlichen Versorgung gebildet wurde und zum Anderen, weil keine Feststellungen über außerhalb der Grenzen dieses Polygons praktizierende Ärzte und die durch diese gewährleistete ärztlichen Versorgung getroffen wurden.

Die Auffassung der belangten Behörde, die Einwohner des roten und des grünen Polygons dürften iSd § 10 Abs. 5 ApG beim Versorgungspotenzial der beantragten Apotheke nicht berücksichtigt werden, weil sie aus bestehen bleibenden ärztlichen Hausapotheken versorgt würden, besteht daher nicht zu Recht bzw. beruht auf

einem in Verkennung der Rechtslage mangelhaft gebliebenen Verfahren.“

Der Verwaltungsgerichtshof hat im Erkenntnis vom 21.05.2008, Zl. 2007/10/0029, an der Anwendung der Hausapothekenstudie zur Ermittlung des Versorgungspotentials, trotzdem diese Anwendung in Beschwerde gezogen wurde, nichts beanstandet. Auch im Erkenntnis vom 14.12.2007, Zl. 2005/10/0228, hat der Verwaltungsgerichts-hof zwar die angefochtene Entscheidung des Unabhängigen Verwaltungssenates im Land Vorarlberg vom ***, Zl. ***, ***, behoben, aber nicht mit einer Begründung, die sich auf die Hausapothekenstudie bezog.

Zum Wohnungsbelegungsfaktor:

Von der Österreichischen Apothekerkammer wurde ein Wohnungsbelegungsfaktor für Neubauten anhand des für Niederösterreich durchschnittlich vorhandenen Wohnungsbelegungsfaktors angenommen. Dazu wurde mit Telefax der Österreichischen Apothekerkammer vom *** statische Daten der Statistik Austria vorgelegt und erläutert. Es wurden die Grundlagen der Studie zum durchschnittlichen Wohnungsbelegungsfaktor vorgelegt und dargestellt, insbesondere wurde auch der der Studie zugrunde liegende Fragebogen angeschlossen. Danach wohnen in jeder Wohneinheit in NÖ durchschnittlich 2,38 Personen. Nach der Rechtsprechung des VwGH (VwGH vom 10.12.1982, Zl. 81/08/0197) kann aus der Erteilung von Baubewilligungen im Einzugsgebiet einer neuen Apotheke allein noch nicht ohne weiteres abgeleitet werden, ob und in welchem Ausmaß sich die Bevölkerung des Einzugsgebietes in naher Zukunft ändern werde. Nach dem Durchführungserlass des Bundesministers für Gesundheit und Umweltschutz zur Apothekengesetznovelle 1984 vom 05.07.1985, Zl. IV-51.301/13-4/85, gleichlautend die Erläuterungen zur RV 1336 XVII.GP, sind zukünftige Entwicklungen nur zu berücksichtigen, sofern ihre Auswirkungen mit Sicherheit vorherzusehen sind, z.B. in Errichtung begriffene Neubauten. Neubau schafft Zuzug. Aufgrund des in NÖ geltenden durchschnittlichen Wohnungsbelegungfaktors von 2,38 Personen pro Wohneinheit ist mittelfristig durchschnittlich mit 2,38 Personen pro zusätzlicher in Bau befindlicher Wohneinheit zu rechnen. Da es sich um eine Durchschnittsbewertung handelt, sind in diesem Durchschnitt auch Umzüge im Ort systemimmanent enthalten und waren daher nicht gesondert zu berücksichtigen.

Die Beschwerdeführer haben mit dem Erkenntnis des VwGH vom 14.12.2007, Zl. 2005/10/0228 argumentiert und ein „Doppelzählungsverbot“ von Einwohnern daraus abgeleitet. In dem dortigen Erkenntnis ging es um die Frage, inwieweit in einem Ort Beschäftigte dem Versorgungspotential der dort befindlichen Apotheke zugerechnet werden können. Der VwGH hat in diesem Erkenntnis folgendes ausgeführt:

„Der Umstand, dass 14 % der Berufstätigen im April 2004 angegeben haben, zuletzt eine Apotheke in der Nähe ihres Arbeitsortes aufgesucht haben, bietet für sich keine taugliche Grundlage dafür, 14 % der Beschäftigten im 4-km-Polygon der gegenständlichen Apotheke dem Versorgungspotenzial dieser Apotheke als "Einwohnergleichwerte" zuzurechnen. Denn dieser Umstand besagt nichts über die entscheidende Frage, ob und gegebenenfalls in welchem Ausmaß die durch die Befragung ermittelte Inanspruchnahme der Apotheke des Arbeitsortes der Inanspruchnahme durch eine bestimmte Anzahl ständiger Einwohner (der Maßstabfigur des § 10 ApG) entspricht. Erst auf dieser Grundlage kann aber die Anzahl jener "zu versorgender Personen" ermittelt werden, die im Sinne des § 10 Abs. 5 ApG bei der Bedarfsfeststellung zu berücksichtigen sind (vgl. z.B. das hg. Erkenntnis vom 26. März 2007, Zlen. 2005/10/0226, 2006/10/0012, und die dort zit. Vorjudikatur).“

Die Berufungswerber haben vorgebracht, dass bei dem von der Österreichischen Apothekerkammer verwendeten durchschnittlichen Wohnungsbelegungsfaktor Doppelzählungen, das heißt Umzüge im Ort nicht berücksichtigt worden seien. Derartige Umzüge im Ort könnten nicht quantifiziert werden, jedenfalls aber sei es bekannte Praxis, dass Wohnungen der Wohnbaugenossenschaft „***“ nur an Ortsansässige vergeben würden.

Grundsätzlich darf als bekannt vorausgesetzt werden, dass Neubau Zuzug schafft. Anhand der von der Statistik Austria zur Verfügung gestellten Daten hat die Österreichische Apothekerkammer für Niederösterreich einen langfristigen durchschnittlichen Wohnungsbelegungsfaktor von 2,38 Personen pro Wohnung dargestellt. Da dieser Wohnungsbelegungsfaktor jede Wohnung in Niederösterreich betrifft, muss er auch für bestehende Wohneinheiten im Durchschnitt gelten. Da nur mit erheblichem Aufwand (Befragung sämtlicher konkreter in Neubauten einziehender Einwohner), festgestellt werden kann, woher die Bewohner von Neubauten stammen und in welchem Anteil diese sich aus Bewohnern, die als ständige Einwohner bisher im Polygon berücksichtigt wurden, rekrutieren und da ohnehin der durchschnittliche auf alle Wohnungen in Niederösterreich anzuwendende durchschnittliche Wohnungsbelegungsfaktor bekannt ist, konnte für Neubauten von diesem ausgegangen werden. Die Vergabepraxis von Wohnungen der „Neuen Heimat“ musste daher als irrelevant angesehen werden. Gleiches gilt für Umzüge im Ort. Bei Betrachtung des dargestellten Durchschnittes müssen diese ebenfalls unerheblich sein. Auch eine Berücksichtigung von Kleinwohnungen konnte bei einer Durchschnittsbetrachtung außer acht bleiben, da die Durchschnitts-betrachtung auch größere Wohnungen mit einer höheren Personenanzahl anteilig berücksichtigt.

Zum festgestellten Mindestversorgungspotential:

Die Österreichische Apothekerkammer hat in ihren Gutachten ihre Methode dargestellt. Die Methode an sich, insbesondere mit der Möglichkeit, anhand von bestimmten Anknüpfungspunkten genau definierte Versorgungspolygone zu erhalten, unter Berücksichtigung von Einbahnen und Bahnunterführungen etc. in Zusammenhalt mit den der Österreichischen Apothekerkammer zur Verfügung stehenden statistischen Möglichkeiten der Erhebung erscheinen dem UVS NÖ genau genug. Aufgrund der vom UVS NÖ vorgenommenen Ergänzungen durch die Österreichische Apothekerkammer erscheint deren abschließendes Ergebnis, wie vom Vertreter der Österreichischen Apothekerkammer in der mündlichen Verhandlung vom *** dargestellt, dem UVS NÖ schlüssig nachvollziehbar.

Selbst unter Berücksichtigung allfällig ganzjährig ohne Benutzereinschränkung befahrbarer Güterwegverbindungen ausgehend von der *** (in den Beilagen 3 und 4 der Verhandlungsschrift vom *** mit einem X markiert) würde sich das Versorgungspolygon, wie vom Vertreter der Österreichischen Apothekerkammer in der mündlichen Verhandlung vom *** nachvollziehbar dargestellt um maximal 17 Personen aus dem grünen Hausapothekenpolygon verringern. Der Vertreter der Österreichischen Apothekerkammer hat auch dargestellt, dass im blauen Polygon keine Einwohner gemeldet sind, es dort daher zu keinen Verschiebungen kommen kann.

Selbst wenn man entsprechend der Stellungnahme der Beschwerdeführer vom *** und dem Vermessungsgutachten von *** vom *** den von *** dargestellten abweichenden Halbierungspunkt für den Bereich der *** annehmen würde, würde sich das Versorgungspolygone, wie vom Vertreter der Österreichischen Apothekerkammer in der mündlichen Verhandlung vom *** nachvollziehbar dargestellt, nur um 3 Wohnobjekte verringern. Selbst wenn man entsprechend der Stellungnahme der Beschwerdeführer vom *** und dem Vermessungsgutachten von *** vom *** den von *** dargestellten abweichenden Halbierungspunkt für den Bereich der *** annehmen würde, würde sich das Versorgungspolygone, wie vom Vertreter der Österreichischen Apothekerkammer in der mündlichen Verhandlung vom *** nachvollziehbar dargestellt, nur um 10 Wohnobjekte verringern.

Das Landesverwaltungsgericht hat die genauen Einwohnerdaten dieser oben dargestellten 13 Wohnobjekte, die nach Ansicht der Beschwerdeführer nicht dem Polygon der *** zuzurechnen seien, aus folgenden Gründen nicht mehr erhoben: Die Österreichische Apothekerkammer errechnet in ihrem letzten Gutachten vom *** ein Mindestversorgungspotential von 5.593 Personen ohne Berücksichtigung allfälliger in Anlage 5 dargestellter zu erwartender Neuzuzüge aufgrund von Neubauten. Unter Berücksichtigung des Vorbringens bezüglich Güterwegverbindungen hat das Landesverwaltungsgericht Niederösterreich aus Sicherheitsgründen die 17 Personen des Hausapothekenpolygons abgezogen. Selbst wenn man unter Berücksichtigung eines Wohnungsbelegungsfaktor von 5 Personen für die 10 allenfalls nach dem Vorbringen der Beschwerdeführer abzuziehenden Wohnobjekte (unter Zugrundelegung einer großen m² -Zahl also entsprechend großen Wohneinheit) für die Bereiche *** und *** dafür 50 Personen abziehen würde, verbleibe der *** immer noch ein Mindestversorgungspotential von 5.511 Personen. Dabei ist jedoch zu berücksichtigen, dass in diesem Mindestversorgungspotential die Zuzügler aufgrund von in Errichtung begriffener Neubauten noch nicht berücksichtigt wurden. Das vom Landesverwaltungsgericht Niederösterreich angenommene Versorgungspotential scheint daher auf der sicheren Seite.

Die als Zweitwohnsitzer gemeldeten Einwohner der *** konnten aufgrund der Stellungnahme der Marktgemeinde *** vom *** nicht als Hauptwohnsitzer bewertet werden.

Betreffend anderer Apotheken, als der bestehenden Apotheke in *** hat die Österreichische Apothekerkammer dargestellt, dass deren Versorgungspotential durch die beantragte Apotheke nicht kausal verringert würde. Dies gilt insbesondere auch für die Apotheke in ***, da sich zwischen dieser und der Konzessionswerberin die bestehende *** in *** befindet.

Zur Frage des Nachweises der Verfügungsbefugnis und erforderlicher sonstiger baurechtlicher bzw. betriebsanlagenrechtlicher Genehmigungen bzw. Widerspruch mit Widmungsvorschriften:

Nach der Rechtsprechung des VwGH (VwGH vom 21.05.2008, Zl. 2007/10/0029, vom 11.06.2002, Zl. 2000/10/0166) kommt in der Frage, ob ein um Konzession zur Errichtung und zum Betrieb einer neuen öffentlichen Apotheke Ansuchender die in Aussicht genommene Betriebsstätte glaubhaft gemacht hat, dem Konzessions-inhaber einer bereits bestehenden Apotheke kein Mitspracherecht zu. Unabhängig davon hat die Behörde die Verfügungsbefugnis zu überprüfen.

Nach der Rechtsprechung des VwGH (vgl. z.B. 23.10.1995, Zl. 95/10/0003, vom 06.05.1996, Zl. 95/10/0072) hat die Frage, ob die Errichtung der Betriebsstätte durch den Konzessionsinhaber an dem von ihm angegebenen Ort wahrscheinlich ist, oder nicht, keinen Einfluss auf die durch das Apothekengesetz geschützten Interessen der Inhaber bestehender öffentlicher Apotheken, weil dieser Umstand am Vorliegen oder Nichtvorliegen des (unter Zugrundelegung der angegebenen Betriebsstätte ermittelten) Bedarfes im sinne des § 10 Abs. 2 Apothekengesetz nichts zu ändern vermag. Selbst wenn die Behörde im Bescheid zu Unrecht davon ausgegangen sein sollte, dass der Konzessionswerber über die für die verfahrensgegenständliche Betriebsstätte vorgesehene Liegenschaft verfügungsberechtigt sei, so könnte der Inhaber einer bestehenden öffentlichen Apotheke dadurch in seinen Rechten nicht verletzt sein. Dass bereits eine baurechtliche Bewilligung erteilt worden sein müsste bzw. auch bereits mit dem Bau begonnen worden sein muss, um die Errichtung der beantragten Apotheke als wahrscheinlich erscheinen zu lassen, ist aus diesen Entscheidungen nicht abzuleiten. Es sprechen aber auch zwei neuere Entscheidungen des VwGH dagegen. Der VwGH hatte in seinem Erkenntnis vom 02.09.2008, Zl. 2007/10/0303, ausgeführt, dass die Frage, ob die raumordnungs-rechtliche Widmung des Grundstückes der in Aussicht genommenen Betriebsstätte die Errichtung einer Apotheke zulässt, vom auf die Frage der zeitlichen Priorität der Antragseinbringung beschränkten Mitspracherecht des Beschwerdeführers als Mitbewerber nicht umfasst ist. Der UVS NÖ hat in seinem Bescheid vom ***, *** in dem es um die Frage einer allfällig erforderlichen baurechtlichen Genehmigung bzw. zu erteilenden Betriebsanlagengenehmigung für das Apothekenlokal der in Aussicht genommenen Betriebsstätte ging, ausgesprochen, dass gleiches auch in einem Fall gelten müsse, indem es um die Frage der Eignung der Betriebsanlage geht. Wenn der Verwaltungsgerichtshof schon eine raumordnungsrechtliche Widmung als nicht relevant für die Frage der zeitlichen Priorität angesehen hat, so muss dies umso mehr für die Frage der Eignung als Betriebsanlage gelten. Dies hat der VwGH indirekt bestätigt, indem er ein seinem Beschluss vom 29.01.2010, Zl. 2009/10/0242, die Behandlung der Beschwerde, die genau diesen Punkt releviert hat, abgelehnt hat. Ob es für den Bau des Apothekenlokals bereits eine baurechtliche Genehmigung gibt, ob mit dem Bau des Apothekenlokals bereits begonnen wurde, ob Raumordnung- und Widmungs-vorschriften einer baurechtlichen Genehmigung entgegenstehen, wäre somit nach Ansicht des UVS NÖ für die Frage des Nachweises der Verfügungsbefugnis bzw. für die Frage, welchem Ansuchen Priorität zukommt, irrelevant.

Die Konzessionswerberin hat in der mündlichen Verhandlung vom *** noch ein aktuelles Kaufanbot betreffend das Grundstück der in Aussicht genommenen Betriebsstätte, gültig bis *** vorgelegt.

Im übrigen wird darauf hingewiesen, dass gemäß §19 Abs. 1 Z 1 Apothekengesetz die Zurücknahme der Konzession erfolgen kann, wenn die Apotheke nicht innerhalb von 5 Jahren nach Rechtskraft des Konzessionsbescheides eröffnet wird.

Zur Standorteinschränkung:

§ 9 Abs. 1 und 2 Apothekengesetz bestimmen folgendes:

(1) Der Betrieb einer öffentlichen Apotheke, welche nicht auf einem Realrechte beruht (radizierte, verkäufliche Apotheken), ist nur auf Grund einer besonderen behördlichen Bewilligung (Konzession) zulässig.

(2) Im Konzessionsbescheid ist als Standort der Apotheke eine Gemeinde, eine Ortschaft, ein Stadtbezirk oder ein Teil eines solchen Gebietes zu bestimmen. Bei Apotheken, welche schon früher betrieben worden sind, ist der bisherige Standort aufrecht zu erhalten. Die Konzession hat nur für den Standort Geltung.

Das Apothekengesetz unterscheidet grundsätzlich zwischen der Betriebsstätte und dem Standort. Nach der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes (vgl. VwGH vom 22.12.1993, Zl. 93/10/0077) ist unter dem Standort einer Apotheke jenes territorial abgegrenzte Gebiet zu verstehen, innerhalb dessen die Apotheke auf Grund der bezüglichen Konzession zu betreiben ist.

Gemäß § 9 Abs. 2 Apothekengesetz ist als Standort der Apotheke eine Gemeinde, eine Ortschaft, ein Stadtbezirk oder ein Teil eines solchen Gebietes zu bestimmen.

Die Betriebsstätte dagegen ist jenes Geschäftslokal, bestehend aus Offizin, Lager, Feuerkeller und anderen Apothekenräumlichkeiten, in dem sich die Tätigkeit des Apothekeninhabers und der Angestellten entfaltet (vgl. Serban/Heisler, w.o., Seite 119). Im Zusammenhang mit Neukonzessionsverfahren hat der Verwaltungsgerichtshof (vgl. VwGH vom 26.9.1994, Zl. 92/10/0459) klargelegt, dass die Betriebsstätte der gesetzlich angeordnete Ausgangspunkt der Zählung der voraussichtlich zu versorgenden Personen im Bedarfsprüfungsverfahren ist. Obgleich nun das Erfordernis von 5.500 zu versorgenden Personen für die neu zu errichtende Apotheke weggefallen ist, nimmt die Wahl der Betriebsstätte immer noch Einfluss auf das Ergebnis des nach wie vor zu überprüfenden Versorgungspotential der umliegenden Apotheken. Darüber hinaus ist sie auch Ausgangspunkt der Messung der Entfernung zu den umliegenden Apotheken.

Gemäß § 14 Abs. 1 ApG bedarf die Verlegung einer Apotheke innerhalb des festgesetzten Standortes (§ 9 Abs. 2) der Genehmigung durch die Österreichische Apothekerkammer. Die Durchführung eines neuerlichen Konzessionsverfahrens ist dafür nicht erforderlich.

Im Neukonzessionsverfahren definiert der Standort die Sache des Verwaltungsverfahrens. Eine Änderung der Standortgrenzen – ausgenommen eine Einschränkung des Standortgebietes – im laufenden Verfahren ist nicht zulässig. Die Behörde darf von sich aus die Standortgrenzen auch nicht ändern, ausgenommen zur Verringerung des Standortgebietes, wenn ihr dieses als zu groß erscheint. Eine vom Konzessionswerber beantragte Veränderung der Standortgrenzen über das beantragte Standortgebiet hinaus ist neuerlich kundzumachen (vgl. Serban/Heisler, w.o. Seite 120).

Nach der Rechtsprechung des VwGH (VwGH vom 26.09.1994, Zl. 92/10/0459) bestimmt der Standort, und nicht der Ort der künftigen Betriebsstätte die Angelegenheit – soweit es die räumliche Komponente betrifft – des die Konzession erteilenden Bescheides. Dies ergibt sich auch aus § 14 ApG, denn nur die Verlegung der öffentlichen Apotheke an einen anderen Standort, nicht auch die Verlegung der Betriebsstätte innerhalb des festgesetzten Standortes setzt eine neuerliche Prüfung des Bedarfes im Sinne des § 10 ApG voraus. Entscheidet die Behörde über einen Antrag auf Erteilung der Konzession zum Betrieb einer öffentlichen Apotheke mit einem bestimmten Standort, so wird die „Angelegenheit“ – soweit die räumliche Komponente angesprochen wird - durch den im Antrag umschriebenen Standort bestimmt; „Sache“ des Berufungsverfahrens ist daher die Konzession zur Errichtung und zum Betrieb einer neuen öffentlichen Apotheke mit diesem Standort.

Die Konzessionswerberin hat sich mit dem von der Österreichischen Apothekerkammer in ihrem Gutachten vom *** eingeschränkten Standort einverstanden erklärt. Die Österreichische Apothekerkammer hat in ihrem Gutachten dargestellt, dass bei einer Verlegung der Betriebsstätte innerhalb der ursprünglich beantragten Standortgrenzen es zu einer Beeinträchtigung benachbarter öffentlicher Apotheken kommen könnte. Der Standort war daher spruchgemäß zu beschränken.

Zu den von den Beschwerdeführern geäußerten verfassungsrechtlichen Bedenken:

Mit Erkenntnis des VfGH vom 14.10.2005, G13/05 u.a. wurde die zuvor geltende Bestimmung des § 10 Abs. 2 Z 2 Apothekengesetz, als verfassungswidrig aufgehoben.

Diese sah folgendes vor:

„(2) Ein Bedarf besteht nicht, wenn

1. sich im Umkreis von vier Straßenkilometern um die in Aussicht genommene Betriebsstätte eine ärztliche Hausapotheke befindet und die Zahl der von der in Aussicht genommenen Betriebsstätte der neu zu errichtenden öffentlichen Apotheke aus zu versorgenden Personen weniger als 5 500 beträgt, oder“.

Der VfGH hat in seinem Erkenntnis vom 14.10.2005, G13/05 ua. zur Zulässigkeit einer die Erwerbausübungsfreiheit einschränkenden Regelung folgendes ausgeführt:

„Eine Vorschrift, die die Erteilung einer Bewilligung (Konzession) vom Vorhandensein eines örtlichen Bedarfs abhängig macht, greift in die verfassungsgesetzlich gewährleistete

Erwerbsfreiheit jener Personen ein, die um eine solche anzusuchen haben. Derartige Beschränkungen sind nach der ständigen Rechtsprechung des Verfassungsgerichtshofs grundsätzlich nur dann zulässig, wenn sie durch ein öffentliches Interesse geboten, zur

Zielerreichung geeignet, adäquat und auch sonst sachlich zu rechtfertigen sind (vgl. zB VfSlg. 11.276/1987, 12.098/1989, 15.103/1998 und 15.740/2000).

Sieht das Gesetz demnach eine (objektive) Schranke vor, die der Apotheker aus eigener Kraft nicht zu überwinden vermag, obgleich alle subjektiven und sonstigen Voraussetzungen des Apothekengesetzes erfüllt wären, liegt "grundsätzlich ein schwerer Eingriff in die verfassungsgesetzlich gewährleistete Erwerbsausübungsfreiheit vor, die nur angemessen ist, wenn dafür besonders wichtige Interessen sprechen und wenn keine Alternativen bestehen, um den erstrebten Zweck in einer gleich wirksamen aber die Grundrechte weniger einschränkenden Weise zu erreichen" (vgl. VfSlg. 11.483/1987). (Entscheidungsgründe, Punkt V, lit. B, Punkt 5).“

Im zitierten Erkenntnis hat der VfGH ausgeführt, dass es bei der Entscheidung VfSlg. 15.103 um die Frage ging, ob die die Errichtung neuer Apotheken beschränkende Vorschrift durch das öffentliche Interesse geboten und auch sonst sachlich zu rechtfertigen sei. Damals kam der VfGH zum Schluss, dass die auf den Existenzschutz bestehender öffentlicher Apotheken abzielende Regelung ( die auch für die neu zu errichtende Apotheke ein Mindestversorgungspotential vorsah) nicht gerechtfertigt werden kann. Die im Erkenntnis vom 14.10.2005, G13/05 ua. zu beurteilende Frage, ob der Bedarf an der Errichtung einer neuen öffentlichen Apotheke ausgeschlossen werden darf, wenn sich im Umkreis von vier Straßenkilometern um die in Aussicht genommene Betriebsstätte bereits eine ärztliche Hausapotheke befindet und die Zahl der von der in Aussicht genommenen

Betriebsstätte der neu zu errichtenden öffentlichen Apotheke aus zu versorgenden Personen weniger als 5500 beträgt, ist hat der VfGH im Ergebnis nicht anders als im

Erkenntnis VfSlg. 15.103/1998 beurteilt. Er hat dort ausgeführt, dass das Verhältnis von ärztlichen Hausapotheken und Konzessionswerbern von neu zu errichtenden öffentlichen Apotheken zu beurteilen sei. Die Errichtung einer Zutrittsschranke für die Errichtung einer öffentlichen Apotheke mit dem Ziel, bestehenden ärztlichen Hausapotheken ein Mindestversorgungspotential zu sichern, wenn dabei darauf abgestellt wird, wie viele Personen zu versorgen sind, hat er als unzulässig angesehen.

Soweit eine Bestimmung das im öffentlichen Interesse gelegene Ziel verfolgt, die Heilmittelversorgung der Bevölkerung zu sichern, war der VfGH zur Vorgänger-bestimmung der Auffassung, „dass eine Regelung, die einen Bedarf an einer öffentlichen Apotheke schon deshalb verneint, weil eine bestimmte Zahl von mit Heilmitteln zu versorgenden Personen nicht erreicht wird, wegen des Verstoßes gegen das verfassungsgesetzlich gewährleistete Recht auf Freiheit der Erwerbsausübung gemäß Art.6 StGG verfassungswidrig ist.“ Im Erkenntnis vom 14.10.2005, G13/05 ua. zur Vorgängerbestimmung wurde das ebenso im öffentlichen Interesse gelegene Ziel der Versorgung der ländlichen Bevölkerung mit ärztlichen Leistungen nicht als Rechtfertigung für den Eingriff in das verfassungsgesetzlich gewährleistete Recht auf Freiheit der Erwerbsausübung angesehen, da der Eingriff vom VfGH als unverhältnismäßig qualifiziert wurde.

Bestimmungen, die die Ausübung der Erwerbsfreiheit einschränken, können nicht extensiv ausgelegt werden. Nun hat der VfGH, wie oben dargestellt, schon die Negativkriterien für den Bedarf im Sinne des § 10 Abs. 2 ApG der Vorläuferbestimmung, die an ein Mindestversorgungspotential anknüpfte, als verfassungswidrig angesehen, weil er eine Einschränkung der Erwerbsausübungsfreiheit darstellt. Umso mehr müsste daher eine erweiterte Auslegung des § 10 Abs. 1 ApG im Sinne eines positiv zu formulierenden Bedarfes, nämlich dahingehend, dass ein Bedarf erst dann vorläge, wenn sämtlichen sonstigen Erfordernisse für die Erlangung einer apothekenrechtlichen Genehmigung (z.B.: Umwidmung, baurechtliche Genehmigung, Betriebsanlagengenehmigung) vor der Erteilung der Konzession vorliegen müssten, verfassungswidrig sein. Der Gesetzgeber hat gerade den Bedarf als Negativkriterium (Ausschluss des Bedarfs, wenn einer der im § 10 Abs. 2 genannten Punkte erfüllt ist) geregelt. Dies bedeutet aber, dass ein Bedarf bereits dann gegeben ist, wenn keines der Negativkriterien des § 10 Abs. 2 ApG erfüllt ist. Alles andere wäre eine unzulässige extensive die Erwerbsausübungsfreiheit einschränkende Auslegung.

Überdies übersehen die Beschwerdeführer, dass die Konzession für den genehmigten Standort gilt. Das heißt, selbst, wenn an der Örtlichkeit der genehmigten Betriebsstätte die Errichtung bzw. der Betrieb einer Apotheke aufgrund sonstiger Vorschriften nicht möglich ist, so heißt dies nicht, dass dies am gesamten genehmigten Standort unmöglich ist.

Zur Unzulässigkeit der ordentlichen Revision:

Die ordentliche Revision ist nicht zulässig, da im gegenständlichen Verfahren keine Rechtsfrage zu lösen war, der im Sinne des Art. 133 Abs. 4 B-VG grundsätzliche Bedeutung zukommt, insbesondere weil die Entscheidung, wie oben dargestellt, nicht von der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes abweicht, eine solche Rechtsprechung fehlt oder die zu lösende Rechtsfrage in der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes nicht einheitlich beantwortet wird.