Landesverwaltungsgericht Niederösterreich LVwG-PM-13-0040

• Dokumenttyp: Entscheidungstext
• Entscheidungsdatum: 30.04.2014
• ECLI: ECLI:AT:LVWGNI:2014:LVwG.PM.13.0040

Begründung

IM NAMEN DER REPUBLIK

Das Landesverwaltungsgericht Niederösterreich hat durch Mag. Größ als Einzelrichter über die als Beschwerde zu behandelnde Berufung des *** gegen das Straferkenntnis des Bürgermeisters der Stadt X ***, Zl. ***, zu Recht erkannt:

Der Beschwerde wird gemäß § 50 Verwaltungsgerichtsverfahrensgesetz (VwGVG) stattgegeben, das angefochtene Straferkenntnis aufgehoben und das Verwaltungsstrafverfahren gemäß § 45 Abs. 1 Z 3 Verwaltungsstrafgesetz 1991 (VStG) i.V.m. § 38 VwGVG eingestellt.

Gegen dieses Erkenntnis ist gemäß § 25a Verwaltungsgerichtshofgesetz 1985 (VwGG) eine ordentliche Revision an den Verwaltungsgerichtshof gemäß Artikel 133 Abs. 4 Bundes-Verfassungsgesetz (B-VG) nicht zulässig.

Entscheidungsgründe:

Mit dem angefochtenen Straferkenntnis wurde über den Beschuldigten wegen einer Übertretung nach § 14 Abs. 4 i.V.m. § 13c Abs. 1 Z 3 und Abs. 2 Z 4 i.V.m. § 14 Abs. 4 des Bundesgesetzes über das Herstellen und das Inverkehrbringen von Tabakerzeugnissen sowie die Werbung für Tabakerzeugnisse und den Nichtraucherschutz (Tabakgesetz) gemäß § 14 Abs. 4, erster Strafsatz, Tabakgesetz eine Geldstrafe von € 100,-- (Ersatzfreiheitsstrafe: 48 Stunden) verhängt und ihm die Tragung eines anteiligen Kostenbeitrages zum erstinstanzlichen Verfahren in der Höhe von € 10,-- auferlegt. Im Spruch dieses Straferkenntnisses ist dem Beschuldigten als Inhaber eines näher bezeichneten Gastgewerbebetriebes gemäß § 111 Abs. 1 Z 2 GewO 1994 in der Betriebsart Kaffeerestaurant in *** zur Last gelegt, dass im gesamten Lokal zumindest am ***, um ca. 21.30, geraucht worden und er seinen gesetzlichen Pflichten (gem. § 13c TabakG: der Inhaber hat für die Einhaltung des Rauchverbotes und der Bestimmungen des Tabakgesetzes zu sorgen) nicht nachgekommen sei.

Es seien ca. 30 Aschenbecher aufgestellt gewesen, es sei von ca. 70 Personen geraucht worden und seien ca. 30 Nichtraucher anwesend gewesen.

In der dagegen fristgerecht erhobenen Berufung ist im Wesentlichen eine Tatbegehung bestritten und vorgebracht, dass der zur Bestrafung geführt habende Anzeigentext einer gleichlautenden Anzeige vom *** entspreche und die diesbezüglich gleichgelagerten Anschuldigungen von März bis Mai *** zur Verfahrenseinstellung wegen Nichterweisbarkeit geführt hätten.

Es wird festgestellt:

Gemäß Art. 151 Abs. 51 Z 8 B-VG ist die Zuständigkeit zur Weiterführung dieses mit Ablauf des 31.12.2013 beim Unabhängigen Verwaltungssenat im Land NÖ anhängigen Verfahrens auf das Landesverwaltungsgericht Niederösterreich übergegangen und die eingebrachte Berufung als Beschwerde zu behandeln.

Der angefochtene Rechtsakt ist ausgehend von der Sach- und Rechtslage –

§ 1 Abs. 1 und 2 VStG – zum Zeitpunkt seiner Erlassung auf seine Richtigkeit zu überprüfen.

Die relevanten Bestimmungen des Tabakgesetzes lauten:

§1:

Im Sinne dieses Bundesgesetzes gilt als

1.

“Tabakerzeugnis” jedes Erzeugnis, das zum Rauchen, Schnupfen, Lutschen oder Kauen bestimmt ist, sofern es ganz oder teilweise aus Tabak, und zwar unabhängig davon, ob es sich um Tabak in gentechnisch veränderter oder unveränderter Form handelt, besteht,

2.

“Inverkehrbringen” das im Hinblick auf eine Abgabe an den Verbraucher erforderliche, gewerbsmäßige Vorrätig- und Feilhalten sowie die gewerbsmäßige Abgabe von Tabakerzeugnissen im Inland, wobei ein Inverkehrbringen dann nicht vorliegt, wenn durch geeignete Maßnahmen sichergestellt ist, daß ein Tabakerzeugnis, das den Vorschriften dieses Bundesgesetzes oder der auf seiner Grundlage erlassenen Verordnungen nicht entspricht, nicht an den Verbraucher gelangt,

3.

“Nikotin” das beim Konsumieren von Tabakerzeugnissen aufgenommene Hauptalkaloid der Gruppe der Tabakalkaloide,

4.

“Packung” die verkaufsfertige, zur Abgabe an den Verbraucher bestimmte Endverpackung von Tabakerzeugnissen,

5.

“Kondensat (Teer)” das nikotinfreie trockene Rauchkondensat,

6.

“Verbraucher” jede natürliche Person, die das Tabakerzeugnis für den Eigenverbrauch oder die Weitergabe an bestimmte Dritte für deren Eigenverbrauch erwirbt,

7.

„Werbung“ jede Form der kommerziellen Kommunikation mit dem Ziel oder der direkten oder der indirekten Wirkung, den Verkauf eines Tabakerzeugnisses zu fördern,

7a.

„Sponsoring“ jede Form des öffentlichen oder privaten Beitrags zu einer Veranstaltung oder Aktivität oder jede Form der Unterstützung von Einzelpersonen mit dem Ziel oder der direkten oder der indirekten Wirkung, den Verkauf eines Tabakerzeugnisses zu fördern,

8.

“Feinschnitt” Rauchtabak, der auf eine Breite von weniger als 1,4 mm zerkleinert ist,

9.

“Inhaltsstoff” jeder bei der Herstellung oder Zubereitung eines Tabakerzeugnisses verwendete und im Endprodukt, auch in veränderter Form, noch vorhandene Stoff oder Bestandteil einschließlich Papier, Filter, Druckerfarbe und Klebstoff, jedoch mit Ausnahme des Tabakblatts und anderer natürlicher oder nicht verarbeiteter Teile der Tabakpflanze,

10.

“vermarkten” die Weitergabe von Tabakerzeugnissen durch die Herstellerin oder den Hersteller bzw. die Importeurin oder den Importeur,

11.

„öffentlicher Ort“ jeder Ort, der von einem nicht von vornherein beschränkten Personenkreis ständig oder zu bestimmten Zeiten betreten werden kann einschließlich der nicht ortsfesten Einrichtungen des öffentlichen und privaten Bus-, Schienen-, Flug- und Schiffsverkehrs.

§ 13 Tabakgesetz:

Abs. 1: Unbeschadet arbeitsrechtlicher Bestimmungen und der Regelung des § 12 gilt, soweit Abs. 2 und § 13a nicht anderes bestimmen, Rauchverbot in Räumen öffentlicher Orte.

Abs. 2: Als Ausnahme vom Verbot des Abs. 1 können in jenen von Abs. 1 umfassten Einrichtungen, die über eine ausreichende Anzahl von Räumlichkeiten verfügen, Räume bezeichnet werden, in denen das Rauchen gestattet ist, wenn gewährleistet ist, dass der Tabakrauch nicht in den mit Rauchverbot belegten Bereich dringt und das Rauchverbot dadurch nicht umgangen wird.

Abs. 3: Die Ausnahme des Abs. 2 gilt nicht für schulische oder andere Einrichtungen, in denen Kinder oder Jugendliche beaufsichtigt, aufgenommen oder beherbergt werden.

Abs. 4: Abs. 1 gilt nicht für Tabaktrafiken.

§ 13a: (1) Unbeschadet arbeitsrechtlicher Bestimmungen und der §§ 12 und 13 gilt Rauchverbot in den der Verabreichung von Speisen oder Getränken an Gäste dienenden Räumen

1.

der Betriebe des Gastgewerbes gemäß § 111 Abs. 1 Z 2 der Gewerbeordnung 1994 (GewO), BGBl. Nr. 194/1994, in der geltenden Fassung,

2.

der Betriebe des Gastgewerbes mit einer Berechtigung zur Beherbergung von Gästen gemäß § 111 Abs. 1 Z 1 oder Abs. 2 Z 2 oder 4 der GewO,

3.

der Betriebe gemäß § 2 Abs. 9 oder § 111 Abs. 2 Z 3 oder 5 der GewO.

(2) Als Ausnahme vom Verbot des Abs. 1 können in Betrieben, die über mehr als eine für die Verabreichung von Speisen oder Getränken an Gäste geeignete Räumlichkeit verfügen, Räume bezeichnet werden, in denen das Rauchen gestattet ist, wenn gewährleistet ist, dass der Tabakrauch nicht in die mit Rauchverbot belegten Räumlichkeiten dringt und das Rauchverbot dadurch nicht umgangen wird. Es muss jedoch der für die Verabreichung von Speisen oder Getränken vorgesehene Hauptraum vom Rauchverbot umfasst sein, und es darf nicht mehr als die Hälfte der für die Verabreichung von Speisen oder Getränken vorgesehenen Verabreichungsplätze in Räumen gelegen sein, in denen das Rauchen gestattet wird.

(3) Das Rauchverbot gemäß Abs. 1 gilt ferner nicht, wenn nur ein für die Verabreichung von Speisen oder Getränken an Gäste geeigneter Raum zur Verfügung steht, und

1.

der Raum eine Grundfläche von weniger als 50 m2 aufweist, oder,

2.

sofern der Raum eine Grundfläche zwischen 50 m2 und 80 m2 aufweist, die für eine Teilung des Raumes zur Schaffung eines gesonderten Raumes für den im Abs. 2 genannten Zweck erforderlichen baulichen Maßnahmen aufgrund einer rechtskräftigen Entscheidung der nach den bau-, feuer- oder denkmalschutzrechtlichen Vorschriften zuständigen Behörde nicht zulässig sind.

(4) Das Rauchen darf jedoch auch in Räumen, in denen das Rauchverbot gemäß Abs. 1 nicht gilt, nur gestattet werden, wenn für den Betrieb ein Kollektivvertrag gilt, wonach

1.

ein nicht dem Betrieblichen Mitarbeiter- und Selbständigenvorsorgegesetz (BMSVG), BGBl. I Nr. 100/2002, in der jeweils geltenden Fassung, unterliegender Arbeitnehmer Anspruch auf Abfertigung im gesetzlichen Ausmaß hat, wenn er sein Arbeitsverhältnis wegen der Belastung durch die Einwirkung des Passivrauchens kündigt, und

2.

die notwendige Zeit zum Besuch von diagnostischen Maßnahmen sowie Untersuchungen im Zusammenhang mit Passivrauchen am Arbeitsplatz zu gewähren ist, und

3.

gesundheitsfördernde Maßnahmen im Zusammenhang mit Passivrauchen am Arbeitsplatz im Einvernehmen zwischen Arbeitnehmer und Arbeitgeber festzulegen sind, und,

4.

im Falle, dass der Betrieb über Räume verfügt, in denen Rauchverbot gilt oder das Rauchen vom Inhaber nicht gestattet wird, die Ausbildung oder Beschäftigung Jugendlicher überwiegend in jenen Räumen zu erfolgen hat, in denen nicht geraucht werden darf.

(5) Werdende Mütter dürfen in Räumen, in denen sie der Einwirkung von Tabakrauch ausgesetzt sind, nicht arbeiten.

§ 13c:

Abs. 1: Die Inhaber von

1. Räumen für Unterrichts- oder Fortbildungszwecke oder für schulsportliche Betätigung gemäß § 12,

2. Räumen eines öffentlichen Ortes gemäß § 13,

3. Betrieben gemäß § 13a Abs. 1,

haben für die Einhaltung der Bestimmungen der §§ 12 bis 13b einschließlich einer gemäß § 13b Abs. 4 erlassenen Verordnung Sorge zu tragen.

Abs. 2: Jeder Inhaber gemäß Abs. 1 hat insbesondere dafür Sorge zu tragen, dass

1. in einem Raum gemäß § 12 Abs. 1 nicht geraucht wird;

2. in einem Raum gemäß § 12 Abs. 2, soweit Rauchverbot gilt, nicht geraucht wird;

3. in den Räumen eines öffentlichen Ortes, soweit nicht die Ausnahme gemäß § 13 Abs. 2 zum Tragen kommt, nicht geraucht wird;

4. in den Räumen der Betriebe gemäß § 13a Abs. 1, soweit Rauchverbot besteht oder das Rauchen gemäß § 13a Abs. 4 nicht gestattet werden darf, weil für den Betrieb ein Kollektivvertrag gemäß § 13a Abs. 4 Z 1 bis 4 nicht gilt, nicht geraucht wird;

5. in jenen Räumen der Betriebe gemäß § 13a Abs. 1, in denen das Rauchverbot wegen Vorliegens einer der Voraussetzungen gemäß § 13a Abs. 2 oder 3 nicht gilt, das Rauchen nur gestattet wird, wenn für den Betrieb ein Kollektivvertrag gemäß § 13a Abs. 4 Z 1 bis 4 gilt;

6. die Bestimmungen des § 13a Abs. 4 Z 4 oder Abs. 5 hinsichtlich Jugendlicher oder werdender Mütter eingehalten werden,

7. der Kennzeichnungspflicht gemäß § 13b oder einer gemäß § 13 Abs. 5 erlassenen Verordnung entsprochen wird.

Gemäß § 14 Abs. 4 Tabakgesetz begeht, wer als Inhaber gemäß § 13c Abs. 1 gegen eine der im § 13c Abs. 2 festgelegten Obliegenheiten verstößt, sofern die Tat nicht in den Tatbestand einer in die Zuständigkeit der Gerichte fallenden strafbaren Handlung bildet oder nach einer anderen Verwaltungsstrafbestimmung mit strengerer Strafe bedroht ist, eine Verwaltungsübertretung und ist mit einer Geldstrafe bis zu € 2.000,--, im Wiederholungsfall bis zu € 10.000,-- zu bestrafen.

Gemäß § 44a Z 1 VStG hat der Spruch eines Straferkenntnisses, wenn er nicht auf Einstellung lautet, die als erwiesen angenommene Tat zu enthalten.

Es ist daher rechtlich geboten, die Tat hinsichtlich des Täters und der Tatumstände so genau zu umschreiben, dass die Zuordnung des Tatverhaltens zur Verwaltungsvorschrift, die durch die Tat verletzt worden ist, in Ansehung aller Tatbestandsmerkmale ermöglicht wird, und die Identität der Tat (z.B. nach Ort und Zeit) unverwechselbar feststeht (Erk eines verst. Senates des VwGH vom 13.06.1984, Slg 11466 A).

Nach § 44a VStG ist es geboten, in Beziehung zum vorgeworfenen Straftatbestand stehende, wörtliche Anführungen zu machen, die nicht etwa durch die bloße paragraphenmäßige Zitierung von Gebots- oder Verbotsnormen ersetzt werden können. Soweit die Strafbarkeit das Vorliegen bestimmter, in der Person des Täters gelegener besonderer Merkmale voraussetzt, sind insbesondere auch diese Merkmale zu bezeichnen.

Unverwechselbares Feststehen der Identität der Tat bedeutet, dass im Spruch des Straferkenntnisses dem Beschuldigten die Tat insoweit in konkretisierter Umschreibung zum Vorwurf gemacht werden muss, dass der Beschuldigte in die Lage versetzt wird, im ordentlichen Verwaltungsstrafverfahren und gegebenenfalls im außerordentlichen Verfahren (Wiederaufnahmeverfahren) auf den konkreten Tatvorwurf bezogene Beweise anzubieten, um eben diesen Tatvorwurf zu widerlegen, und muss der Spruch geeignet sein, den Beschuldigten rechtlich davor zu schützen, wegen desselben Verhaltens nochmals zur Verantwortung gezogen zu werden (VwGH verst Sen 13.06.1984, Slg 11466 A; 15.04.1985, Zl. 83/10/0162; 14.01.1987, Zl. 86/06/0017; 21.10.1992, Zl. 92/02/0140; uva.).

Diesen Anforderungen entspricht der Spruch des angefochtenen Straferkenntnisses nicht. Nach der Rechtsprechung muss der Spruch eines Straferkenntnisses so gefasst sein, dass die Subsumtion der als erwiesen angenommenen Tat unter die verletzte Verwaltungsvorschrift eindeutig und vollständig erfolgt, also aus der Tathandlung sogleich auf das Vorliegen der bestimmten Übertretung geschlossen werden kann. Wenn auch nach dem Tabakgesetz klargestellt ist, dass in den in § 13 a Abs. 1 leg. cit näher genannten Räumen, wie in solchen öffentlicher Orte, Rauchverbot nach dem Tabakgesetz gelten soll und § 13a Abs. 2 leg. cit diesbezüglich Ausnahmen zulässt, gilt das Rauchverbot nicht für Gastgewerbebetriebe, sofern eine Gestattung des Rauchens nach § 13a Abs. 4 leg. cit dort nicht erfolgen darf, nach § 13a Abs. 3 leg. cit nicht. Die Tatumschreibung „… im gesamten Lokal…“,ohne nähere Differenzierung und Präzisierung eines solchen bezüglich des Raumes iS von § 13a Abs. 1 leg. cit als vom Anwendungsberiech des Tabakgesetzes erfasst, wird in Ansehung der Übertretungsnorm, die auf – und damit die Feststellung – eines Rauchverbotes „ arg. soweit Rauchverbot nach § 13c Abs. 3 Z 4 leg. cit besteht“ in Räumen der Betriebe abstellt, wird nicht § 44a Z1 VStG gerecht.

Davon abgesehen, dass auch dem Vorbringen des Beschwerdeführers nach dem Akteninhalt – vgl. die Verfahrenseinstellung der Bezirkshauptmannschaft X vom ***- und sich nach der -mehr oder weniger -anonymen Anzeige eines Vereines nicht nachvollziehen lässt, wer zum angelasteten Tatzeitpunkt die Wahrnehmungen gemacht haben soll, wie dazu eine erfolgte behördliche Beweisführung nicht unmittelbar zu erkennen ist, ist innerhalb der Frist des § 31 Abs. VStG eine Verfolgungshandlung iS von § 32 VStG nach dem Strafakt nicht nachzuvollziehen, durch welche der Sachverhalt mit der für eine Subsumtion unter die angelastete Übertretungsnorm geforderten Konkretheit gedeckt wäre. Bezogen auf den nach der damaligen Verfahrensrechtslage zu beurteilenden Zeitpunkt des Eintritts der Verfolgungsverjährung (6 Monate) hätte eine Bestrafung zum Zeitpunkt der Erlassung des Erkenntnisses nicht mehr erfolgen dürfen. Auf Grund dieser Umstände und der zwischenzeitig eingetretenen Strafbarkeitsverjährung gem. § 31 Abs. 3 VStG war der angefochtene Bescheid aufzuheben und die Verfahrenseinstellung zu verfügen. Unzulässig wäre es – als Hinweis für den Beschwerdeführer - aus dieser Entscheidung eine Rechtmäßigkeit der Gestattung des Rauchens im gegenständlichen Lokal per se abzuleiten.

Es war spruchgemäß zu entscheiden.

Gemäß § 44 Abs. 2 VwGVG entfiel eine öffentliche mündliche Verhandlung, da bereits auf Grund der Aktenlage feststand, dass der mit Beschwerde angefochtene Bescheid aufzuheben war.

Die ordentliche Revision ist nicht zulässig, da im gegenständlichen Verfahren keine Rechtsfrage zu lösen war, der im Sinne des Art. 133 Abs. 4 B-VG grundsätzliche Bedeutung zukommt, insbesondere weil die Entscheidung nicht von der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes abweicht, eine solche Rechtsprechung fehlt oder die zu lösende Rechtsfrage in der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes nicht einheitlich beantwortet wird.