Landesverwaltungsgericht Niederösterreich LVwG-AV-386/001-2015

• Dokumenttyp: Entscheidungstext
• Entscheidungsdatum: 23.04.2015
• ECLI: ECLI:AT:LVWGNI:2015:LVwG.AV.386.001.2015

Begründung

BESCHLUSS

Das Landesverwaltungsgericht Niederösterreich hat durch Hofrat Mag. Franz Kramer über die Beschwerde von *** und ***, gegen den Bescheid der Bezirkshauptmannschaft X vom ***, ***, betreffend Herstellung des gesetzmäßigen Zustandes beschlossen:

I.Der Bescheid der Bezirkshauptmannschaft X vom ***, ***, wird aufgehoben und die Angelegenheit zur Erlassung eines neuen Bescheides an die Bezirkshauptmannschaft X zurückverwiesen.

II.Gegen diesen Beschluss ist eine ordentliche Revision an den Verwaltungsgerichtshof nicht zulässig.

Rechtsgrundlagen:

§ 38, 41 und 138 WRG 1959 (Wasserrechtsgesetz 1959, BGBl. Nr. 215/1959 i.d.g.F.)

§ 52 Abs. 1 AVG (Allgemeines Verwaltungsverfahrensgesetz 1991,

BGBl. Nr. 51/1991 i.d.g.F.)

§§ 24, 27 und 28 Abs. 2 und 3 VwGVG (Verwaltungsgerichtsverfahrensgesetz, BGBl. I Nr. 33/2013 i.d.g.F.)

§ 25a VwGG (Verwaltungsgerichtshofgesetz 1985, BGBl. Nr. 10/1985 i.d.g.F.)

Art. 133 Abs. 4 B-VG (Bundesverfassungsgesetz, BGBl. Nr. 1/1930 i.d.g.F.)

Begründung

1. Verfahren der Verwaltungsbehörde und angefochtener Bescheid

Nach dem ein Gewässeraufsichtsorgan der Wasserrechtsbehörde vom Ergebnis eines Lokalaugenscheins vom *** berichtet hatte, dass im nordwestlichen Bereich des Grundstückes Nr. ***, KG ***, ein dicht mit Blech verkleideter Gartenzaun im 30-jährlichen Hochwasserabflussbereich der *** vorgefunden worden sei, führte die Bezirkshauptmannschaft X am *** eine mündliche Verhandlung durch.

Dabei erstattete der wasserbautechnische Amtssachverständige ein Gutachten, welches lautet wie folgt:

„Im Zuge des heutigen Lokalaugenscheines wurde die beanstandete Verblechung am Gartenzaun des Grundstückes Nr. ***, KG ***, begutachtet.

An der westlichen Seite des Gartenzaunes wurde oberhalb des Gartenzaunsockels, welcher eine Höhe von ca. 30 cm besitzt, eine Blechverkleidung mit ca. 7 m Länge und 0,7 m Höhe angebracht. An der nördlichen Grundstücksgrenze wurde ebenfalls am Gartenzaun eine Verblechung mit ca. 1 m Höhe auf eine Länge von 45 m angebracht. Hier befindet sich nur teilweise ein Gartenzaunsockel. Beim Hochwasserereignis *** wurde der Gartenzaun bis auf Höhe der Hauptsteher überströmt (Aussage von Frau *** im Zuge der heutigen Verhandlung).

Aus fachlicher Sicht begeben sich folgende Auswirkungen auf die Hochwasserwelle:

-Der westliche Teil der Blechverkleidung wird schräg angeströmt, wodurch der Hochwasserstrom Richtung Norden abgelenkt wird. Bei einer angenommenen Fließgeschwindigkeit von ca. 3 m/s (aufgrund Nähe Flussschlauch) wird ein Volumenstrom von ca. 7 m x 0,7 m = ca. 5 m² x 3m/s = 15 m³/s Richtung Norden abgelenkt. Da die Anströmung unter einem Winkel von ca. 30° passiert, kann der Volumenstrom etwas abgemindert werden und es werden 10 m³/s als abgelenkter Volumenstrom angenommen. Der Flussschlauch im Bereich der Ablenkung hat eine Breite von ca. 30 m. Bei 10 m³ Ablenkungsvolumen würde sich damit eine Aufspiegelung bis zu ca. 10 cm im Flussschlauch ergeben.

-Der nördliche Teil der Blechverkleidung bewirkt aus meiner Sicht eine Ablenkung der Hochwasserwelle (welche zuvor in Fließrichtung gesehen rechts der westlichen Blechverkleidung vorbeigeflossen ist) Richtung Osten (Richtung Garage ***). Das Schadensbild der nördlichen Blechverkleidung weist darauf hin, dass die Hochwasserwelle beim Maschendrahtzaun ausgetreten wäre, wenn nicht die Blechverkleidung dies behindert hätte (Bilder im Aktenvermerk vom ***).

Zusammenfassend kann aus fachlicher Sicht festgestellt werden, dass die Blechverkleidung auf dem Gartenzaun jedenfalls Auswirkungen auf den Hochwasserabfluss hat. Nachteilige Auswirkungen auf Rechte Dritter (im Flussschlauch gegenüberliegende Gebäude) sind nicht ausgeschlossen. Durch die Blechverkleidung werden keine Gebäude geschützt. Nachteilige Auswirkungen auf die eigene Garage auf Gst. Nr. ***, KG ***, sind wahrscheinlich, da das Wasser zum Teil in diese Richtung geleitet wird.

Das öffentliche Interesse am ungehinderten Hochwasserabfluss ist aus meiner fachlichen Sicht nachteilig beeinflusst.

Die Entfernung des Abflusshindernisses sollte vor dem zu erwartenden nächsten möglichen Hochwässern bis spätestens *** erfolgen.“

Daraufhin erließ die Bezirkshauptmannschaft X den Bescheid vom ***, ***, mit dem sie *** und *** verpflichtete, bis zum *** die Blechverkleidung an der westlichen Seite des Gartenzauns mit 7 m Länge und an der nördlichen Grundstücksgrenze mit ca. 45 m Länge (alles auf Grundstück Nr. ***, KG ***) zu entfernen. Außerdem wurde den Verpflichteten die Bezahlung von Kommissionsgebühren für die mündliche Verhandlung vom *** vorgeschrieben.

Begründend führt die nunmehr belangte Behörde nach Wiedergabe der Feststellungen anlässlich der Wasserrechtsverhandlung vom ***, insbesondere des oben zitierten Gutachtens des Amtssachverständigen für Wasserbautechnik aus, dass eine wasserrechtliche Bewilligung für die in Rede stehenden Anlagen nicht vorläge und das Ergebnis des Ermittlungsverfahrens ergeben hätte, dass die erforderliche Bewilligung „aus den in § 105 des Wasserrechtsgesetzes normierten öffentlichen Interessen bzw. zum Schutz fremder Rechte auch nicht erteilt“ werden könne. Überdies wird die Bestimmung des § 138 Abs. 1 WRG 1959 zitiert.

2. Beschwerde

Dagegen richtet sich die Beschwerde von *** und *** vom ***, mit welcher im Wesentlichen geltend gemacht wird, dass die in Rede stehende Blechverkleidung nicht geeignet sei, bei der Ausbreitung von Hochwässern Änderungen zu bewirken; sie diene ausschließlich dem Schutz des Zaunes vor Beschädigungen durch Treibholz und dergleichen. Es hätte auch seit der Errichtung der Verkleidung vor einigen Jahren nie Beschwerden von Anrainern gegeben.

Es werde die Aufhebung des Bescheides begehrt, „da seitens der Gemeinde *** noch bauliche Hochwasserschutzmaßnahmen getroffen“ würden.

Die Bezirkshauptmannschaft X legte dem Landesverwaltungsgericht Niederösterreich die Beschwerde samt Verwaltungsakt vor und erklärte auf die Durchführung einer mündlichen Verhandlung zu verzichten.

3. Erwägungen des Gerichts

Das Landesverwaltungsgericht Niederösterreich hat sich bei seiner Entscheidung von folgenden Erwägungen leiten lassen:

3. 1Anzuwendende Rechtsvorschriften

WRG

§ 38. (1) Zur Errichtung und Abänderung von Brücken, Stegen und von Bauten an Ufern, dann von anderen Anlagen innerhalb der Grenzen des Hochwasserabflusses fließender Gewässer oder in Gebieten, für die ein gemäß § 42a Abs. 2 Z 2 zum Zweck der Verringerung hochwasserbedingter nachteiliger Folgen erlassenes wasserwirtschaftliches Regionalprogramm (§ 55g Abs. 1 Z 1) eine wasserrechtliche Bewilligungspflicht vorsieht, sowie von Unterführungen unter Wasserläufen, schließlich von Einbauten in stehende öffentliche Gewässer, die nicht unter die Bestimmungen des § 127 fallen, ist nebst der sonst etwa erforderlichen Genehmigung auch die wasserrechtliche Bewilligung einzuholen, wenn eine solche nicht schon nach den Bestimmungen des § 9 oder § 41 dieses Bundesgesetzes erforderlich ist. Die Bewilligung kann auch zeitlich befristet erteilt werden.

(2) Bei den nicht zur Schiff- oder Floßfahrt benutzten Gewässerstrecken bedürfen einer Bewilligung nach Abs. 1 nicht:

a)Drahtüberspannungen in mehr als 3 m lichter Höhe über dem höchsten Hochwasserspiegel, wenn die Stützen den Hochwasserablauf nicht fühlbar beeinflussen;

b)kleine Wirtschaftsbrücken und stege; erweist sich jedoch eine solche Überbrückung als schädlich oder gefährlich, so hat die Wasserrechtsbehörde über die zur Beseitigung der Übelstände notwendigen Maßnahmen zu erkennen.

(3) Als Hochwasserabflußgebiet (Abs. 1) gilt das bei 30jährlichen Hochwässern überflutete Gebiet. Die Grenzen der Hochwasserabflußgebiete sind im Wasserbuch in geeigneter Weise ersichtlich zu machen.

§ 41. (1) Zu allen Schutz- und Regulierungswasserbauten in öffentlichen Gewässern einschließlich der Vorkehrungen zur unschädlichen Ableitung von Gebirgswässern nach dem Gesetze vom 30. Juni 1884, RGBl. Nr. 117, muß, sofern sie nicht unter die Bestimmungen des § 127 fallen, vor ihrer Ausführung die Bewilligung der Wasserrechtsbehörde eingeholt werden.

(2) Bei Privatgewässern ist die Bewilligung zu derartigen Bauten, sofern sie nicht unter die Bestimmungen des § 127 fallen, dann erforderlich, wenn hiedurch auf fremde Rechte oder auf die Beschaffenheit, den Lauf oder die Höhe des Wassers in öffentlichen oder fremden privaten Gewässern eine Einwirkung entstehen kann.

(3) Der Eigentümer des Ufers an den nicht zur Schiff- oder Floßfahrt benutzten Strecken der fließenden Gewässer ist jedoch befugt, Stein-, Holz- oder andere Verkleidungen zum Schutz und zur Sicherung seines Ufers sowie die Räumung des Bettes und Ufers auch ohne Bewilligung auszuführen. Er muß aber über Auftrag und nach Weisung der Wasserrechtsbehörde auf seine Kosten binnen einer bestimmten Frist solche Vorkehrungen, falls sie öffentlichen Interessen oder Rechten Dritter nachteilig sind, umgestalten oder den früheren Zustand wiederherstellen.

(4) Schutz- und Regulierungswasserbauten einschließlich größerer Räumungsarbeiten sind so auszuführen, daß öffentliche Interessen nicht verletzt werden und eine Beeinträchtigung fremder Rechte vermieden wird. Die Bestimmungen des § 12 Abs. 3 und 4 finden sinngemäß Anwendung.

(5) Bei der Ausführung von Schutz- und Regulierungswasserbauten haben die §§ 14 und 15 Abs. 1, ferner, wenn mit solchen Bauten Stauanlagen in Verbindung sind, auch die §§ 23 und 24 bei Auflassung von derlei Bauten § 29 sinngemäße Anwendung zu finden.

(6) (Anm.: aufgehoben durch Art. I Z 34, BGBl. Nr. 252/1990)

§ 138. (1) Unabhängig von Bestrafung und Schadenersatzpflicht ist derjenige, der die Bestimmungen dieses Bundesgesetzes übertreten hat, wenn das öffentliche Interesse es erfordert oder der Betroffene es verlangt, von der Wasserrechtsbehörde zu verhalten, auf seine Kosten

a)eigenmächtig vorgenommene Neuerungen zu beseitigen oder die unterlassenen Arbeiten nachzuholen,

b)Ablagerungen oder Bodenverunreinigungen durch geeignete Maßnahmen zu sichern, wenn die Beseitigung gemäß lit. a nicht oder im Vergleich zur Sicherung an Ort und Stelle nur mit unverhältnismäßigen Schwierigkeiten (Aufwand) möglich ist,

c)die durch eine Gewässerverunreinigung verursachten Mißstände zu beheben,

d)für die sofortige Wiederherstellung beschädigter gewässerkundlicher Einrichtungen zu sorgen.

(2) In allen anderen Fällen einer eigenmächtig vorgenommenen Neuerung oder unterlassenen Arbeit hat die Wasserrechtsbehörde eine angemessene Frist zu bestimmen, innerhalb deren entweder um die erforderliche wasserrechtliche Bewilligung nachträglich anzusuchen, die Neuerung zu beseitigen oder die unterlassene Arbeit nachzuholen ist.

AVG

§ 52. (1) Wird die Aufnahme eines Beweises durch Sachverständige notwendig, so sind die der Behörde beigegebenen oder zur Verfügung stehenden amtlichen Sachverständigen (Amtssachverständige) beizuziehen.

(…)

VwGVG

§ 24. (1) Das Verwaltungsgericht hat auf Antrag oder, wenn es dies für erforderlich hält, von Amts wegen eine öffentliche mündliche Verhandlung durchzuführen.

(2) Die Verhandlung kann entfallen, wenn

1. der das vorangegangene Verwaltungsverfahren einleitende Antrag der Partei oder die Beschwerde zurückzuweisen ist oder bereits auf Grund der Aktenlage feststeht, dass der mit Beschwerde angefochtene Bescheid aufzuheben, die angefochtene Ausübung unmittelbarer verwaltungsbehördlicher Befehls- und Zwangsgewalt oder die angefochtene Weisung für rechtswidrig zu erklären ist oder

2. die Säumnisbeschwerde zurückzuweisen oder abzuweisen ist.

§ 27. Soweit das Verwaltungsgericht nicht Rechtswidrigkeit wegen Unzuständigkeit der Behörde gegeben findet, hat es den angefochtenen Bescheid, die angefochtene Ausübung unmittelbarer verwaltungsbehördlicher Befehls- und Zwangsgewalt und die angefochtene Weisung auf Grund der Beschwerde (§ 9 Abs. 1 Z 3 und 4) oder auf Grund der Erklärung über den Umfang der Anfechtung (§ 9 Abs. 3) zu überprüfen.

§ 28. (1) Sofern die Beschwerde nicht zurückzuweisen oder das Verfahren einzustellen ist, hat das Verwaltungsgericht die Rechtssache durch Erkenntnis zu erledigen.

(2) Über Beschwerden gemäß Art. 130 Abs. 1 Z 1 B-VG hat das Verwaltungsgericht dann in der Sache selbst zu entscheiden, wenn

1. der maßgebliche Sachverhalt feststeht oder

2. die Feststellung des maßgeblichen Sachverhalts durch das Verwaltungsgericht selbst im Interesse der Raschheit gelegen oder mit einer erheblichen Kostenersparnis verbunden ist.

(3) Liegen die Voraussetzungen des Abs. 2 nicht vor, hat das Verwaltungsgericht im Verfahren über Beschwerden gemäß Art. 130 Abs. 1 Z 1 B-VG in der Sache selbst zu entscheiden, wenn die Behörde dem nicht bei der Vorlage der Beschwerde unter Bedachtnahme auf die wesentliche Vereinfachung oder Beschleunigung des Verfahrens widerspricht. Hat die Behörde notwendige Ermittlungen des Sachverhalts unterlassen, so kann das Verwaltungsgericht den angefochtenen Bescheid mit Beschluss aufheben und die Angelegenheit zur Erlassung eines neuen Bescheides an die Behörde zurückverweisen. Die Behörde ist hiebei an die rechtliche Beurteilung gebunden, von welcher das Verwaltungsgericht bei seinem Beschluss ausgegangen ist.

(…)

VwGG

§ 25a. (1) Das Verwaltungsgericht hat im Spruch seines Erkenntnisses oder Beschlusses auszusprechen, ob die Revision gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG zulässig ist. Der Ausspruch ist kurz zu begründen.

(…)

B-VG

Art. 133 (…)

(4) Gegen ein Erkenntnis des Verwaltungsgerichtes ist die Revision zulässig, wenn sie von der Lösung einer Rechtsfrage abhängt, der grundsätzliche Bedeutung zukommt, insbesondere weil das Erkenntnis von der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes abweicht, eine solche Rechtsprechung fehlt oder die zu lösende Rechtsfrage in der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes nicht einheitlich beantwortet wird. Hat das Erkenntnis nur eine geringe Geldstrafe zum Gegenstand, kann durch Bundesgesetz vorgesehen werden, dass die Revision unzulässig ist.

3.2. rechtliche Beurteilung

Gegenstand des angefochtenen Bescheides ist – abgesehen von der Kosten-entscheidung – ein gewässerpolizeilicher Auftrag nach § 138 Abs. 1 WRG 1959.

Nach Lage der Angelegenheit kommt im gegenständlichen Zusammenhang nur der erste Fall der lit. a, nämlich eine eigenmächtige Neuerung in Betracht. Eine solche ist gegeben, wenn für eine Maßnahme eine wasserrechtliche Bewilligung erforderlich ist, diese aber nicht erwirkt wurde (z.B. VwGH 26.03.2009, 2005/07/0038). Die belangte Behörde hatte daher zu prüfen, ob die festgestellte Maßnahme einen Tatbestand bildet, für den das Wasserrechtsgesetz eine Bewilligungspflicht normiert, und gegebenenfalls welche Norm konkret damit verletzt wurde. Bei dieser Prüfung sind solche Sachverhaltsfeststellungen zu treffen, die eine Kontrolle der rechtlichen Beurteilung über die Bewilligungspflicht des auftragsgegenständlichen Sachverhalts ermöglichen (VwGH 28.03.1986, 95/07/0171).

Weder ergibt sich aus den im Spruch angeführten Rechtsgrundlagen die von der Behörde als übertreten erachtete Bestimmung, noch ist der Begründung eine solche Prüfung, bezogen auf einen konkreten Bewilligungstatbestand, zu entnehmen. Im Bericht des Gewässeraufsichtsorgans ist von Maßnahmen im 30-jährlichen Hochwasserabflussbereich der *** die Rede.

Nach den den vorgelegten Aktenunterlagen zu entnehmenden ansatzweisen Feststellungen kommt primär der Bewilligungstatbestand des § 41 Abs. 1 WRG 1959 betreffend Schutz- und Regulierungswasserbauten in Betracht. Darunter versteht man eine wasserbauliche Anlage, deren ausschließliche oder hauptsächliche Aufgabe es ist, das Gerinne eines Gewässers zur Abwehr seiner schädlichen Wirkung zu beeinflussen, die Ufern zu befestigen und das anliegende Gelände vor Überflutungen oder Vermurungen zu bewahren (VwGH 21.10.2004, 2003/07/0105).

Auch wenn man das Vorbringen der Beschwerdeführerinnen zu Grunde legt, dass die Blechverkleidung dem Schutz des Zaunes vor Beschädigungen dient, liegt ein Schutzwasserbau vor, da auch die Abwehr einer Beschädigung von einem Zaun eine Maßnahme gegen die schädlichen Wirkungen des Gewässers darstellt. Es ist daher primär von der Anwendbarkeit dieser Bestimmung des § 41 Abs. 1 WRG 1959 auszugehen; subsidiär käme die Bestimmung des § 38 WRG 1959 in Betracht, wobei anzumerken ist, dass die belangte Behörde keine konkrete Feststellungen dazu getroffen hat, woraus sich die von ihr unterstellte Lage im Bereich des 30-jährlichen Hochwasserabflussbereiches der *** ergebe.

Im Falle des Vorliegens einer eigenmächtigen Neuerung hat die Behörde zunächst nach § 138 Abs.1 WRG 1959 zu prüfen, ob das öffentliche Interesse es erfordert oder ein Betroffener es verlangt, dass die konsenslos vorgenommene Neuerung beseitigt wird. Andernfalls, also wenn ein Vorhaben weder gegen das öffentliche Interesse verstößt noch ein Betroffener die Beseitigung der Anlage begehrt, hat die Wasserrechtsbehörde gemäß § 138 Abs. 2 leg.cit. eine angemessene Frist zu bestimmen, innerhalb derer entweder um die erforderliche wasserrechtliche Bewilligung nachträglich anzusuchen oder die Neuerung zu beseitigen ist.

Das gegenständliche Verfahren wurde von Amts wegen eingeleitet; auf einen Antrag eines Betroffenen im Sinne des § 138 Abs. 1 WRG 1959 stützt sich der angefochtene Bescheid nicht.

Der von der belangten Behörde erteilte Beseitigungsantrag setzt somit voraus, dass die Anlage der Beschwerdeführerinnen gegen öffentliche Interessen verstößt. Dazu hat die Behörde allerdings keine hinreichenden bzw. nur ungeeignete Feststellungen getroffen.

Der wasserbautechnische Amtssachverständige hat die Blechverkleidungen im westlichen bzw. nördlichen Teil des Grundstückes unterschiedlich beurteilt. Hinsichtlich des westlichen Teils kam er zum Ergebnis, dass es „im Flussschlauch“ in Folge der Ablenkung der Hochwasserwelle unter bestimmten Voraussetzungen zu einer Aufspiegelung von bis zu ca. 10 cm käme. Betreffend den nördlichen Teil der Blechverkleidung (dies ist die weitaus umfangreichere mit einer Länge von 45 m) stellte er fest, dass es zu einer Ablenkung der Hochwasserwelle in Richtung Garage der Beschwerdeführerinnen käme. Von anderen Auswirkungen dieses Anlagenteils ist im Gutachten nicht die Rede.

Weiters führt der Amtssachverständige aus, dass Auswirkungen zum Nachteil Dritter, nämlich im Flussschlauch gegenüberliegender Gebäude, „nicht ausgeschlossen“ werden könne (dies bezieht sich wohl auf die durch die westliche Verkleidung bewirkte Aufspiegelung). Weiters führt er aus, dass nachteilige Auswirkungen auf die eigene Garage auf dem Grundstück Nr. ***, KG ***, infolge der Ablenkung der Hochwasserwelle „wahrscheinlich“ seien. Der Amtssachverständige schließt mit dem Satz, dass das öffentliche Interesse am ungehinderten Hochwasserabfluss aus seiner fachlichen Sicht nachteilig beeinflusst sei.

Diese Feststellungen und Einschätzungen reichen allerdings nicht aus, den von der Behörde ausgesprochenen Beseitigungsauftrag zu rechtfertigen.

Der belangten Behörde hinsichtlich der von ihr vorgenommenen Differenzierung folgend, ergibt sich nämlich folgendes:

Bezüglich der Verblechung an der Nordseite, welche mit ca. 45 lfm den weitaus umfangreichsten Teil der in Rede stehenden Maßnahmen umfasst, finden sich nur Aussagen zu nachteiligen Auswirkungen auf die eigene Garage der Beschwerdeführerinnen. Weshalb dies eine Verletzung öffentlicher Interessen bilden sollte, ist für das Gericht nicht zu erkennen. Feststellungen, die dies erhellen könnten, hat die Behörde gänzlich unterlassen. Damit erscheinen die Ermittlungen hinsichtlich der Auswirkungen auf die eigene Garage völlig ungeeignet, eine Verletzung öffentlicher Interessen darzutun.

Die (nur) im Zusammenhang mit der Beurteilung der Auswirkungen der etwa 7m langen Verblechung im westlichen Bereich nachvollziehbare Aussage, wonach eine Beeinträchtigung von auf der gegenüberliegenden Seite des Flusslaufes gelegener Liegenschaften Dritter nicht ausgeschlossen werden könne, lässt lediglich den Schluss zu, dass diesen Grundeigentümern in einem wasserrechtlichen Bewilligungsverfahren jedenfalls Parteistellung zukommen wird. Dass diese in ihren Rechten verletzt werden, wird damit (noch) nicht dargetan, abgesehen davon dass die Verletzung im Wasserrechtsverfahren geschützter Rechte (§12 Abs. 2 WRG) nicht mit einer Verletzung der öffentlichen Interessen gleichzusetzen ist. Freilich würde das diese Betroffenen dazu legitimieren, die Beseitigung der Neuerung zu begehren. Dies ist aber im vorliegenden Fall nicht geschehen.

Aus der Feststellung allein, dass es im Flussschlauch zu einer Aufspiegelung von bis zu 10 cm kommen könnte, ist noch nicht der Schluss zwingend, dass damit ein öffentliches Interesse in einer Weise tangiert ist, dass dies zur Abweisung des Vorhabens führen müsste. Es wäre vielmehr festzustellen, in welcher Weise sich diese Aufspiegelung auswirkt. Eine bloße Erhöhung des Wasserspiegels, der keine negativen Folgen hat, kann nicht von vornherein als unzulässig und mit den öffentlichen Interessen in Widerspruch betrachtet werden. Zur Vermeidung von Missverständnissen sei klargestellt, dass nach § 41 oder § 38 WRG 1959 bewilligungspflichtige Maßnahmen, welche zur Verringerung von Retentionsraum führen und damit ein früheres oder vermehrtes Ausufern der Hochwasserwelle bedingen in der Regel gegen das öffentliche Interesse verstoßen werden, insbesondere im Zusammenhang mit Summationseffekten, und nicht nur die betroffenen Liegenschaftseigentümer in ihren subjektiven Rechten verletzen. Dies bedarf aber konkreter Feststellungen auf sachverständiger Basis, welche die belangte Behörde nicht vorgenommen hat. Umgekehrt bedeutet die Ablenkung der Hochwasserwelle, von der der wasserbautechnische Amtssachverständige ausgeht, nicht notwendigerweise eine Verletzung öffentlicher Interessen, etwa wenn diese örtlich sehr begrenzt und abgrenzbar ist. Selbstverständlich darf eine derartige Maßnahme, wenn sie zum Nachteil Dritter erfolgt, nur mit deren Zustimmung (oder gleichzeitiger Einräumung von Zwangsrechten) bewilligt werden. In einem solchen Fall wäre in einem amtswegigen Verfahren ein Auftrag nach § 138 Abs. 2 WRG 1959 zu erteilen, wobei es in der Folge dem Antragsteller obliegt, das Vorliegen der ausdrücklichen Zustimmung des/der Betroffenen nachzuweisen. Dass sich die Anrainer bisher nicht beklagt haben, wie die Beschwerdeführerinnen schreiben, genügt dazu natürlich nicht. Ob die Erlangung einer solchen Zustimmung wahrscheinlich ist, hat für die Entscheidung im amtwegigen gewässerpolizeilichen Verfahren keine Relevanz, da es dabei nur um die öffentlichen Interessen geht.

Zusammenfassend ergibt sich, dass Feststellungen der Behörde zum entscheidenden Tatbestandsmerkmal des § 138 Abs. 1 WRG 1959, nämlich zur Verletzung des öffentlichen Interesses, das die Beseitigung erfordert, schlechthin fehlen bzw. ungeeignet waren (Verblechung an der Nordseite) bzw. bestenfalls ansatzweise (Westseite) getroffen worden sind. Es bedarf daher einer Sachverhaltsergänzung hinsichtlich dieser entscheidenden Frage.

Angesichts der unzulänglichen Sachverhaltsfeststellung der belangten Behörde hat das Gericht zu prüfen, ob es die erforderliche Ermittlung des Sachverhaltes selbst durchzuführen hat oder ob eine Aufhebung des Bescheides und die Zurückverweisung zur Verfahrensergänzung und neuerlichen Entscheidung an die belangte Behörde erfolgen soll.

Es gibt keinen Grund zur Annahme, dass die notwendige Ermittlung des Sachverhaltes durch die Verwaltungsbehörde mit höheren Kosten oder mit einer längeren Verfahrensdauer verbunden wäre, als wenn das Gericht dies selbst durchführte. Die Voraussetzungen des § 28 Abs. 2 Z 2 VwGVG für eine obligatorische Sachentscheidung durch das Gericht sind daher nicht erfüllt. Dieses kann daher von der ihm durch § 28 Abs. 3 zweiter Satz VwGVG eingeräumten Befugnis Gebrauch machen.

Der Verwaltungsgerichtshof hat in seinem Erkenntnis vom 26. Juni 2014, Ro 214/03/0063, zum Ausdruck gebracht, dass im System des § 28 VwGVG die meritorische Entscheidung durch das Verwaltungsgericht Vorrang haben muss und die Kassation im Sinne des § 28 Abs. 3 zweiter Satz leg.cit. nur die Ausnahme darstellen soll. Demnach soll von der Möglichkeit der Zurückverweisung nur bei krassen bzw. besonders gravierenden Ermittlungslücken Gebrauch gemacht werden. Dazu gehört, wenn die Verwaltungsbehörde zur Ermittlung des maßgebenden Sachverhalts lediglich völlig ungeeignete Ermittlungsschritte gesetzt oder bloß ansatzweise ermittelt hat.

Letzteres liegt im gegenständlichen Fall vor, hat doch die belangte Behörde, wie oben bereits näher dargelegt, keine geeigneten bzw. nur ansatzweise Fest-stellungen zum Widerspruch der gegenständlichen Anlage zu den öffentlichen Interessen getroffen.

Der angefochten Bescheid ist daher aufzuheben und die Angelegenheit zur Verfahrensergänzung und Erlassung eines neuen Bescheides an die belangte Behörde zurückzuverweisen. Dies betrifft auch die von der Entscheidung in der Hauptsache abhängige Kostenentscheidung.

Die belangte Behörde wird daher durch Einholung, dem § 52 AVG entsprechender Sachverständigengutachten den maßgebenden Sachverhalt im Sinne der oben angeführten Erwägungen zu ermitteln haben. Jedes Gutachten hat einen Befund zu enthalten, der die tatsächlichen Grundlagen und die Art ihrer Beschaffung beinhaltet, sowie die auf Grund der besonderen Sachkunde und Erfahrungen des Sachverständigen gezogenen Schlussfolgerungen, und muss entsprechend nachvollziehbar sein (VwGH 20.02.2003, 2001/06/055). Die bisher eingeholte Äußerung des wasserbautechnischen Amtssachverständigen entspricht diesen Anforderungen im Lichte des zu stellenden Beweisthemas nicht. Die belangte Behörde wird daher festzustellen haben, ob die gesamte Anlage oder nur ein Anlagenteil (dafür spricht die differenzierte Betrachtung der Auswirkungen der Verblechung im nördlichen bzw. westlichen Grundstücksbereich) unter dem Gesichtspunkt der öffentlichen Interessen bewilligungsfähig ist oder nicht. Dabei wird gegebenenfalls festzustellen sein, welche negative Auswirkungen auf welche konkreten öffentlichen Interessen zu erwarten sind. In diesem Zusammenhang wird auch auf das Beschwerdevorbringen einzugehen sein, wonach die Verblechung gar nicht geeignet sei, die Hochwasserwelle maßgeblich zu verändern.

Auch wenn sich herausstellt, dass das Vorhaben mit den öffentlichen Interessen nicht übereinstimmt, wird die Behörde zu prüfen haben, ob es allenfalls durch die Vorschreibung von Auflagen (§ 105 WRG 1959) mit den tangierten öffentlichen Interessen in Einklang gebracht werden kann (zB Sicherstellung einer Durchströmbarkeit zur Wahrung des Retentionsraumes, zumal es nach dem Beschwerdevorbringen nicht um die Hochwasserfreimachung des Gartens der Beschwerdeführerinnen geht).

Sollte dies ganz oder teilweise bejaht werden (letzteres eine Teilbarkeit vorausgesetzt, was aber nach der differenzierenden Betrachtung durch den Amtssachverständigen grundsätzlich möglich erscheint), wird die Behörde (insoweit) einen Alternativauftrag erteilen müssen.

Es sei darauf hingewiesen, dass ein Auftrag nach § 138 Abs. 2 WRG 1959 lediglich bedeutet, dass die Erteilung einer Bewilligung für die eigenmächtige Neuerung nicht von vornherein ausgeschlossen ist. Insofern hat die Wasserrechtsbehörde in diesem Verfahren eine Grobprüfung hinsichtlich der grundsätzlichen Bewilligungsfähigkeit der eigenmächtigen Neuerung durchzuführen. Die eigentliche Prüfung der Bewilligungsfähigkeit hat in dem auf Grund des Antrags des Bewilligungswerbers durchgeführten Bewilligungsverfahren zu erfolgen (VwGH 25.11.1999, 99/07/0121; 30.09.2010, 2009/07/0178). Wenn das Vorhaben zwar nicht mit den öffentlichen Interessen im Widerspruch steht, jedoch fremde Rechte beeinträchtigt, wird in einem Bewilligungsverfahren den Antragstellerinnen die Gelegenheit zu geben sein, die ausdrückliche Zustimmung der oder des Betroffenen beizubringen, um dieses Bewilligungshindernis zu überwinden.

Der Umstand, dass sich bisher noch kein Anrainer beklagt hätte, wie die Beschwerdeführerinnen schreiben, ändert nichts daran, dass im Fall der Feststellung einer Beeinträchtigung fremder Rechte die Bewilligung unter diesem Gesichtspunkt nur in Frage kommt, wenn die Betroffenen dem Vorhaben ausdrücklich zustimmen. Dies zu prüfen ist allerdings nicht Gegenstand des von Amts wegen geführten gewässerpolizeilichen Verfahrens.

Da somit der angefochtene Bescheid zu beheben und die Angelegenheit an die belangte Behörde zur neuerlichen Entscheidung zurückzuverweisen war, erübrigt sich auch die Durchführung einer mündlichen Verhandlung durch das Gericht.

Da der gegenständliche Beschluss im Einklang mit der Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes steht (vgl. die zitierten Entscheidungen), welche nicht widersprüchlich ist, und da auch sonst keine Umstände dafür sprechen, dass es sich im vorliegenden Fall darüber hinaus um eine Rechtsfrage grundsätzlicher Bedeutung handelte, war die ordentliche Revision gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG nicht zuzulassen.