Landesverwaltungsgericht Niederösterreich LVwG-S-704/001-2022

• Dokumenttyp: Entscheidungstext
• Entscheidungsdatum: 04.11.2022
• ECLI: ECLI:AT:LVWGNI:2022:LVwG.S.704.001.2022

Begründung

IM NAMEN DER REPUBLIK

Das Landesverwaltungsgericht Niederösterreich erkennt durch den Einzelrichter Dr. Becksteiner über die Beschwerde von Herrn A in ***, ***, gegen das Straferkenntnis des Bürgermeisters der Landeshauptstadt St. Pölten vom 08.02.2022, Zl. ***, betreffend Bestrafung wegen Übertretung nach den §§ 12 Abs. 1 Z 4, 13c, 14 Abs. 4 Tabak- und Nichtraucher-innen- bzw. Nichtraucherschutzgesetz nach Durchführung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung zu Recht:

1. Der Beschwerde wird teilweise Folge gegeben und die Tatbeschreibung des bekämpften Straferkenntnisses wie folgt neu gefasst:

„Sie haben es als handelsrechtlicher Geschäftsführer der B GmbH mit Sitz in ***, ***, welche an diesem Standort Gewerbeinhaberin (Gastgewerbe in der Betriebsart „Imbissstube“) ist, zu verantworten, dass an diesem Standort am 24.02.2020 um 09.00 Uhr in einem mit einer Glaswand vom Imbissbereich abgetrennten und als „Privatgrund“ bezeichneten Raum (ausgestattet mit Barhockern Tischen und Sessel) von zumindest zwei Personen geraucht wurde, während gleichzeitig in diesem Raum von weiteren vier Personen Getränke und Speisen konsumiert wurden.

Dadurch wurden folgende Rechtsnormen verletzt:

§§ 12 Abs. 1 Z. 4, 13c und 14 Abs. 4 TNRSG

Über Sie wird daher eine Geldstrafe in Höhe von Euro 400,-- (Ersatzfreiheitsstrafe 70 Stunden) verhängt.

Weiters haben Sie als Kostenbeitrag den Betrag von Euro 40,-- gemäß § 64 Abs. 2 VStG 1991 zu entrichten.“

2. Der Gesamtbetrag von Euro 440,-- ist binnen zwei Wochen ab Zustellung dieses Erkenntnisses zu entrichten.

3. Die Revision gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG ist nicht zulässig.

Rechtsgrundlagen:

§ 50 Verwaltungsgerichtsverfahrensgesetz – VwGVG

§§ 12 Abs. 1 Z 4, 13c, 14 Abs. 4 Tabak- und Nichtraucherinnen- bzw.

Nichtraucherschutzgesetz – TNRSG

§ 19 Verwaltungsstrafgesetz 1991 – VStG

§ 59 Abs. 2 Allgemeines Verwaltungsverfahrensgesetz 1991 - AVG

§ 25a Verwaltungsgerichtshofgesetz 1985 – VwGG

Entscheidungsgründe:

Mit dem vor dem Landesverwaltungsgericht Niederösterreich bekämpften Straferkenntnis wurde über den Beschwerdeführer gestützt auf § 14 Abs. 4 TNRSG eine Geldstrafe in der Höhe von € 700,-- (Ersatzfreiheitsstrafe 117 Stunden) verhängt und überdies die Verpflichtung zur Tragung der Verfahrenskosten in der Höhe von € 70,-- gemäß § 64 Abs. 2 VStG ausgesprochen.

Angelastet wurde dem Beschwerdeführer, dass er es als handelsrechtlicher Geschäftsführer der B GmbH (Standort ***, ***), welche an diesem Standort Gewerbeinhaberin des Gastgewerbes gemäß § 111 Abs. 1 Z 2 GewO 1994 in der Betriebsart Imbissstube sei, zu verantworten habe, dass in dieser Betriebsstätte am 24.02.2020 um 09.00 Uhr das TNRSG nicht eingehalten worden sei. Dies deswegen, da in einem abgetrennten Bereich der Betriebsstätte, welcher im nördlichen Teil des Verkaufsraumes und des Gastronomiebereiches situiert ist und mit einer Glaswand vom Boden bis zur Decke, welche teilweise über die Schank verlauft und über eine Durchreiche von der Schank verfügt, betretbar sei durch eine nicht verschließbare Türe, abgetrennt ist und mit Tischen und Stühlen, Eckbank, Stehtischen und Barhockern sowie einem Teil der Bar/Schank ausgestattet ist, von zumindest zwei Personen geraucht wurde und von weiteren vier Personen Getränke konsumiert worden wären, obwohl für Räume, die zur Verabreichung oder Einnahme von Speisen und Getränken dienen, ein Rauch-verbot gelte.

Dagegen richtet sich die fristgerecht erhobene Beschwerde mit dem Antrag auf ersatzlose Behebung des Straferkenntnisses und Einstellung des Verwaltungs-strafverfahrens. Begründet wird die Beschwerde damit, dass in der Rechtsmittel-belehrung von der Möglichkeit einer Beschwerde gegen „diesen Bescheid“ die Rede sei. Das Schreiben sei allerdings als „Straferkenntnis“ bezeichnet. Sollte das Schreiben einen Bescheid darstellen handle es sich um einen fehlerhaften Bescheid, da die Kennzeichnung als Bescheid fehle. Sollte es kein Bescheid sein liege eine unrichtige Rechtsmittelbelehrung vor. In beiden Fällen liege also ein Fehler auf Seite der Behörde vor und wäre das Schreiben damit gegenstandslos.

Der im Schreiben geschilderte „Vorfall“ habe sich am 24.02.2020 ereignet. Am 23.04. desselben Jahres sei die Aufforderung zur Abgabe einer Rechtfertigung ergangen, diese Rechtfertigung sei innerhalb der gesetzten Frist am 13.05.2020 erfolgt. Damit sei die Sache erledigt. Das nunmehrige und mit 08.02.2022 datierte Schreiben unterliege der Verfolgungsverjährung, welche im Verwaltungsstrafrecht ein Jahr betrage.

Zur Sache selbst bringt der Beschwerdeführer vor, dass die im Schreiben beschriebene Räumlichkeit nicht Teil der Betriebsstätte der B GmbH sei. Dies wäre bereits am 31.10.2019 der Bezirksverwaltungsbehörde mitgeteilt worden. Auch sei dieser Behörde nach Aufforderung das Nutzungskonzept mit Planbeilage überliefert worden. Auch würde in der angeführten Räumlichkeit nicht serviert und diese auch nicht von Gastrokunden genutzt, sondern ausschließlich von Freunden des Beschwerdeführers und von geladenen Gästen. Die Androhung einer Verwaltungsstrafe werde daher als gegenstandslos angesehen, da gegen kein Gesetz verstoßen worden sei.

Der im Schreiben beschriebene Privatbereich sei strikt von der Betriebsstätte getrennt und es gebe auch keine Durchreiche. Dieser Bereich sei sehr groß und leserlich gekennzeichnet. Ein Betreten durch Kunden wäre nicht gestattet. Mit einem Schreiben vom 02.12.2019 an C sei die Privatnutzung erklärt und bis heute nicht beanstandet worden. Die beiden Grundeigentümer wären Mitglieder von zahlreichen Vereinen und in diversen Leitungsfunktionen tätig, weshalb auch Platz gesucht wurde, wo man sich mit Freunden und Vereinsmitgliedern privat treffen könne. Das verfahrensgegenständliche Grundstück habe sich ideal angeboten durch eine gute Erreichbarkeit.

Das Landesverwaltungsgericht Niederösterreich hat am 07.09.2022 eine öffentlich mündliche Verhandlung durchgeführt, in dieser erfolgte eine Beweisaufnahme durch Einsicht in den gesamten Verwaltungsstrafakt, Einvernahme des Beschwerdeführers und der Zeugen D (Lebensmittelaufsichtsorgan) und E, wobei die Zeugin E von ihrem Aussageverweigerungsrecht (Gattin des zweiten handelsrechtlichen Geschäftsführers und damit Gattin des weiteren Beschuldigten und Beschwerdeführers) Gebrauch machte.

Auf Grund dieser Beweisaufnahme ist von folgendem Sachverhalt auszugehen:

Der Beschwerdeführer ist neben einer weiteren Person handelsrechtlicher Geschäftsführer der B GmbH mit Sitz in ***, ***. Der Beschwerdeführer ist ebenso wie der zweite handelsrechtliche Geschäftsführer alleine vertretungsbefugt für die genannte Gesellschaft. Diese Gesellschaft besitzt die Gewerbeberechtigung für das Gastgewerbe gemäß § 111 Abs. 1 Z 2 GewO 1994 in der Betriebsart „Imbissstube“.

Das verfahrensgegenständliche Grundstück unter der Adresse *** in ***, steht im Miteigentum des Beschwerdeführers und des zweiten handelsrechtlichen Geschäftsführers, die beiden Miteigentümer haben die Liegenschaft an die vorgenannte Gesellschaft, deren handelsrechtliche Geschäftsführer sie sind, vermietet.

Im Jahre 2019 wurde ein Teil des Imbisslokales durch Einziehen einer Glaswand samt Glastür abgetrennt. Im abgetrennten Teil befinden sich Tische mit Sesseln sowie Barhocker. Dieser abgetrennte Bereich ist durch zwei auf der Glastür angebrachte Zettel mit der Aufschrift „Achtung! Privatgrund“ und „Unbefugten ist der Zutritt verboten! Zuwiderhandeln wird mit einer Grundbesitzstörungsklage geahndet!“ gekennzeichnet. Zumindest ein Teil jener Kunden, die im Imbisslokal Speisen oder Getränke kaufen, dürfen diese im abgetrennten und als Privatgrund gekennzeichneten Bereich konsumieren. Laut Aussage des Beschwerdeführers handelt es sich dabei um befreundete Kunden. Der abgetrennte Bereich ist nur über die in der Glaswand eingebaute Glastüre erreichbar.

Am 24.02.2020 erfolgte um 09.00 Uhr eine Kontrolle durch ein Organ der Lebensmittelaufsicht und befanden sich im abgetrennten und als Privatgrund gekennzeichneten Bereich vier Personen, welche Getränke konsumierten, weiters haben zwei Personen in diesem abgetrennten Bereich geraucht.

In rechtlicher Hinsicht ist der festgestellte Sachverhalt wie folgt zu beurteilen:

Gemäß § 12 Abs. 1 Z 4 TNRSG gilt das Rauchverbot in Räumen für die Herstellung, Verarbeitung, Verabreichung oder Einnahme von Speisen oder Getränken sowie die in Gastronomiebetrieben für alle den Gästen zur Verfügung stehenden Bereiche, ausgenommen Freiflächen.

Gemäß § 13c Abs. 1 leg.cit. haben die Inhaberinnen bzw. Inhaber von Räumen und Einrichtungen gemäß § 12 und von Räumen eines öffentlichen Ortes gemäß § 13 für die Einhaltung der Bestimmungen der §§ 12 bis 13b Sorge zu tragen.

Gemäß § 14 Abs. 4 TNRSG begeht eine Verwaltungsübertretung und ist mit einer Geldstrafe bis zu € 2.000,--, im Wiederholungsfall bis zu € 10.000,-- zu bestrafen, wer als Inhaberin bzw. Inhaber gemäß § 13c Abs. 1 gegen eine Verpflichtung des § 13c verstößt, sofern die Tat nicht den Tatbestand einer in die Zuständigkeit der Gerichte fallenden strafbaren Handlung darstellt oder nach einer anderen Verwaltungsbestimmung mit strengerer Strafe bedroht ist.

Der Beschwerdeführer bringt vor, dass es sich bei dem abgetrennten Bereich (welcher gekennzeichnet ist mit „Achtung!!! Privatgrund“ sowie „Unbefugten ist der Zutritt verboten! Zuwiderhandeln wird mit einer Grundbesitzstörungsklage geahndet!!!“) eben um einen Privatbereich handelt und mit der Ausübung des Gewerbebetriebes nichts zu tun hat. Überdies dürfen diesen Bereich nicht sämtliche Gäste des Gastgewerbebetriebes betreten, sondern nur persönliche Freunde, die die Erlaubnis zum Betreten haben sowie Personen aufgrund einer Einladung.

Das Landesverwaltungsgericht Niederösterreich hat darüber wie folgt erwogen:

Der Beschwerdeführer argumentiert damit, dass der abgegrenzte und als „Privatgrund“ bezeichnete Bereich nur von Personen mit einer Einladung bzw. Erlaubnis betreten werden darf und dort auch die im Geschäftsbereich erworbenen Speisen und Getränke konsumiert werden dürfen.

Selbst unter der Annahme, dass die Einladung bzw. Erlaubnis zum Betreten des abgegrenzten Bereiches vom Beschwerdeführer oder dem weiteren handelsrechtlichen Geschäftsführer der vorgenannten Gesellschaft (oder von beiden) nicht in ihrer Eigenschaft als handelsrechtliche Geschäftsführer sondern als Privatperson erfolgte (weil sie jeweils Miteigentümer dieser Liegenschaft sind) ist dennoch aufgrund des unmittelbaren und direkten zeitlichen und örtlichen Zusammenhanges zwischen dem Erwerb der Speisen und Getränke im Gastgewerbebetrieb sowie der Konsumation dieser Speisen und Getränke von der Erfüllung der gesetzlichen Voraussetzungen nach § 12 Abs. 1 Z 4 TNRSG auszugehen, d.h. es ist der abgetrennte Bereich jedenfalls nach den Bestimmungen des TNRSG dem Gastgewerbebetrieb zuzurechnen; dies auch dann, wenn die Erlaubnis zur Konsumation der unmittelbar vorher erworbenen Speisen und Getränke nur für einen Teil der Gäste (befreundete Gäste) gilt. Die Beurteilung der vorliegenden Raumteilung nach anderen Rechtsvorschriften, z. B. der Gewerbeordnung 1994, ist für die Beurteilung nach dem TNRSG nicht von Bedeutung.

Der objektive Tatbestand der angelasteten Verwaltungsübertretung ist somit erfüllt.

Hinsichtlich der subjektiven Tatseite ist auf § 5 VStG zu verweisen, wonach der Beschuldigte initiativ alles darzulegen hat, was für seine Entlastung spricht. Diesbezüglich liegen keine Umstände vor, der Beschwerdeführer hat somit die ihm angelastete Übertretung auch zu verantworten.

Hinsichtlich der Strafhöhe ist zunächst auf die Strafzumessungsregeln nach § 19 VStG zu verweisen, überdies reicht der gesetzliche Strafrahmen gemäß § 14 Abs. 4 TNRSG bis zu € 2.000,--, im Wiederholungsfall bis zu € 10.000,--.

Gemäß § 19 Abs. 1 VStG ist Grundlage für die Bemessung der Strafe die Bedeutung des strafrechtlich geschützten Rechtsgutes und die Intensität seiner Beeinträchtigung durch die Tat. Gemäß § 19 Abs. 2 leg.cit. sind im ordentlichen Verfahren (§§ 40 bis 46) überdies die nach dem Zweck der Strafdrohung in Betracht kommenden Erschwerungs- und Milderungsgründe, soweit sie nicht schon die Strafdrohung bestimmen, gegeneinander abzuwägen. Auf das Ausmaß des Verschuldens ist besonders Bedacht zu nehmen. Unter Berücksichtigung der Eigenart des Verwaltungsstrafrechtes sind die §§ 33 bis 35 des Strafgesetzbuches sinngemäß anzuwenden. Die Einkommens- und Vermögensverhältnisse und allfällige Sorgepflichten des Beschuldigten sind bei der Bemessung von Geldstrafen zu berücksichtigen.

Der Beschwerdeführer bezieht nach eigenen Angaben ein monatliches Netto-einkommen von ca. € 2.000,--, Sorgepflichten liegen nicht vor. An Privatvermögen liegt der Geschäftsanteil an der B GmbH vor, der Wert dieses Anteiles ist nach Angaben des Beschwerdeführers etwa gleich hoch wie vorhandene Verbindlichkeiten.

Hinsichtlich der Bedeutung des verwaltungsstrafrechtlich geschützten Rechtsgutes sowie dem Ausmaß der Beeinträchtigung desselben durch die Tat ist jeweils – bezogen auf den Deliktstyp – von einem Durchschnittswert auszugehen.

Hinsichtlich des Verschuldensausmaßes ist zumindest von grober Fahrlässigkeit auszugehen, die vom Beschwerdeführer vertretene Rechtsauffassung stützt sich nur auf seine private rechtliche Beurteilung sowie jener des weiteren handelsrechtlichen Geschäftsführers, eine Rechtsauskunft bei der zuständigen Behörde wurde nicht eingeholt.

Unter Berücksichtigung sämtlicher Strafzumessungsgründe war daher der Beschwerde teilweise Folge zu geben und das Strafausmaß im nunmehr festgelegten Maß neu festzulegen.

Wenn der Beschwerdeführer im Beschwerdeschriftsatz rügt, dass das ihm zugestellte Schriftstück als „Straferkenntnis“ gekennzeichnet gewesen sei und für den Fall, dass es sich um einen Bescheid handle, dieser als solcher nicht gekennzeichnet gewesen wäre, so ist dem entgegenzuhalten, dass sowohl Strafverfügungen als auch Straferkenntnisse selbstverständlich Bescheide darstellen und die Bezeichnung „Straferkenntnis“ für ein solches keine Rechtswidrigkeit darstellt und auch keine Nichtigkeit begründet.

Wenn der Beschwerdeführer weiters auf eine angeblich bereits eingetretene Verjährung verweist, so ist dem entgegenzuhalten, dass die im § 31 Abs. 2 VStG geregelte Strafbarkeitsverjährung erst nach drei Jahren ab Abschluss der strafbaren Tätigkeit eintritt. Die in § 31 Abs. 1 VStG geregelte Verfolgungsverjährung beträgt ein Jahr ab Abschluss der strafbaren Tätigkeit und wurde eine derartige Strafverfolgungshandlung fristgerecht von der Verwaltungsstrafbehörde durch die mit 23.04.2020 datierte „Aufforderung zur Rechtfertigung“ gesetzt. Damit liegt in keiner wie immer gearteten Form der Eintritt einer Verjährung vor.

Die Revision war nicht zuzulassen, da die Entscheidung nicht von einer Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung abhängt, ebenso wenig ist von fehlender oder divergierender Judikatur auszugehen. Somit ist nur die außerordentliche Revision zulässig.