Landesverwaltungsgericht Salzburg LVwG-2/43/4-2014

• Dokumenttyp: Entscheidungstext
• Entscheidungsdatum: 12.06.2014
• ECLI: ECLI:AT:LVWGSA:2014:LVwG.2.43.4.2014

Begründung

IM NAMEN DER REPUBLIK

Das Landesverwaltungsgericht Salzburg hat durch den Richter Mag. Thomas Thaller über die Beschwerde von Herrn D. K., …, 5020 Salzburg, vertreten durch die … Rechtsanwalts KG, …, 5020 Salzburg, gegen das Straferkenntnis des Bürgermeisters der Landeshauptstadt Salzburg vom 3.4.2014, Zahl xxxxx/2014,

zu Recht e r k a n n t:

I.Gemäß § 50 VwGVG wird der Beschwerde keine Folge gegeben und der Spruch des angefochtenen Straferkenntnisses mit der Maßgabe vollinhaltlich bestätigt, dass die verletzte Rechtsvorschrift: "§ 14 Abs 4 iVm § 13a Abs 1 Z 1, Abs 2 und § 13 c Abs 1 Z 3 und Abs 2 Z 4 Tabakgesetz, BGBl. Nr. 431/1995 i.d.g.F." zu lauten hat.

II.Gemäß § 52 Abs 1 und 2 VwGVG hat der Beschwerdeführer einen Beitrag zu den Kosten des Beschwerdeverfahrens in der Höhe von € 80 zu leisten.

III.Gegen dieses Erkenntnis ist gemäß § 25a VwGG die ordentliche Revision an den Verwaltungsgerichtshof nach Art 133 Abs 4 B-VG nicht zulässig.

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e

Mit dem angefochtenen Bescheid hat der Bürgermeister der Landeshauptstadt Salzburg dem Beschwerdeführer eine Übertretung des Tabakgesetzes (TabakG) zu Last gelegt. Der Spruch lautet:

"Herr D. K., geb. xy, hat als unbeschränkt haftender Gesellschafter und somit als das gemäß § 9 Verwaltungsstrafgesetz 1991 zur Vertretung nach außen berufene Organ der K. Co KG für diese Gesellschaft als Inhaberin des Gastgewerbebetriebes am Standort in Salzburg, ... (Lokal X.) zu verantworten, dass am 19.03.2014 zwischen 23.25 Uhr und 23.50 Uhr im ggst. Lokal (Raucherbereich) ca. 6 Personen geraucht haben, obwohl in den der Verabreichung von Speisen und Getränken an Gäste dienenden Räumen Rauchverbot gilt, das Gastlokal eine Grundfläche von mehr als 50 m2 hat und eine räumliche Trennung zwischen Raucher- und Nichtraucherbereich insofern nicht gegeben war, als zum Überprüfungszeitpunkt die Glastür, welche den Raucher- und Nichtraucherbereich voneinander trennt, dauerhaft während der gesamten Erhebung durchgehend in Offenstellung stand und somit nicht gewährleistet war, dass der Tabakrauch nicht in die mit Rauchverbot belegten Räumlichkeiten dringt.

Sie haben dadurch folgende Rechtsvorschrift verletzt:

§ 14 Abs. 4 i.V.m. § 13a Abs. 1, 2 und Abs. 3 und § 13 c Abs. 1 Z. 3 und Abs. 2

Tabakgesetz, BGBI. Nr. 431/1995 i.d.g.F.

Wegen dieser Verwaltungsübertretung werden über Sie folgende Strafen verhängt:

400,00 Euro gemäß § 14 Abs. 4, erster Strafrahmen Tabakgesetz; falls diese uneinbringlich

ist, Ersatzfreiheitsstrafe von 2 Tagen."

Das Straferkenntnis wurde dem Rechtsvertreter des Beschwerdeführers am 14.4.2014 zugestellt.

Mit per Telefax beim Magistrat Salzburg, Strafamt, eingebrachten Schriftsatz vom 23.4.2014 hat der Beschwerdeführer durch seinen Rechtsvertreter dagegen eine fristgerechte Beschwerde an das Landesverwaltungsgericht Salzburg (im Folgenden: Verwaltungsgericht) erhoben und die Aufhebung des Straferkenntnisses und die Einstellung des Strafverfahrens beantragt. Er beruft sich darin im Wesentlichen auf ein fehlendes Verschulden. Er habe zur Gewährung des Nichtraucherschutzes im Lokal eine räumliche Trennung vom Raucher- zum Nichtraucherbereich durch den Einbau einer Glaswand samt Türe vorgesehen. Bei der Türe habe er einen Selbstschließer montieren lassen, um zu verhindern, dass die Türe von Gästen offengelassen werde. Es sei auch ein Türstopper am Boden verschraubt worden, um zu verhindern, dass die Türe um mehr als 90 Grad geöffnet werde. Nach der Beanstandung habe er feststellen müssen, dass offenbar kurz vor der Überprüfung der Türstopper mit Gewalt entfernt worden sei. Er habe sofort dafür gesorgt, dass ein neuer Türstopper montiert werde. Sämtliche Mitarbeiter haben die ausdrückliche Anweisung, stets dafür zu sorgen, dass die Türe geschlossen werde. Die Thematik werde in regelmäßigen Schulungen immer wieder behandelt. Mangels Verschulden seinerseits, wäre das Verfahren daher einzustellen gewesen. Selbst wenn von einem fahrlässigen Verschulden ausgegangen werde, sei dies nur geringfügig und seien die Folgen der Übertretung unbedeutend, da durch die bestehende Lüftungsanlage keine Rauchbelästigung für Nichtraucher gegeben gewesen sei. Die Behörde hätte gemäß § 21 VStG von der Verhängung einer Strafe absehen müssen.

Die belangte Behörde hat die Beschwerde mit dem Verfahrensakt dem Verwaltungsgericht vorgelegt, welches in der Sache am 11.6.2104 eine mündliche Beschwerdeverhandlung durchgeführt hat. Der Beschwerdeführer wurde dabei gehört. Als Zeuge einvernommen wurden das Erhebungsorgan des Magistrates Salzburg, welches die gegenständliche Lokalüberprüfung am 19.3.2014 durchgeführt hat, sowie die bei der Überprüfung anwesende Angestellte des Beschwerdeführers.

Das Verwaltungsgericht hat erwogen:

Der Beschwerdeführer ist handelsrechtlicher Geschäftsführer der K. Co KG, welche Inhaberin des Gastgewerbebetriebes "X." in Standort Salzburg, ..., ist. Der Gastraum für die Verabreichung von Speisen und Getränken, der eine Grundfläche von mehr als 50 m² aufweist, ist durch eine bauliche Abtrennung (Glaswand) in einen Raucherbereich und einen Nichtraucherbereich geteilt. Die bauliche Abtrennung verläuft auch über die Bar, die sich sowohl in den Raucher- als auch in den Nichtraucherbereich erstreckt. Die bauliche Abtrennung weist im Gästebereich und im Barbereich jeweils eine mit Selbstschließer versehene Türe auf. Im Zeitpunkt der Kontrolle durch einen Mitarbeiter des Magistrates Salzburg am 19.3.2014 zwischen 23.25 Uhr und 23.50 Uhr war das Lokal mittelmäßig durch Gäste besucht. Im Raucherbereich haben sechs Personen geraucht. Während dieses Zeitraumes waren beide Türen der baulichen Abtrennung zwischen Raucher- und Nichtraucherbereich ständig geöffnet (aufgespreizt). Der Beschwerdeführer selbst war während der Kontrolle nicht im Lokal anwesend.

Der festgestellte Sachverhalt stützt sich auf die im Verfahrensakt aufliegenden Baupläne über die bauliche Abtrennung und die glaubwürdige Zeugenaussage des Erhebungsorganes des Magistrates Salzburg, der der Beschwerdeführer nicht entgegengetreten ist. Der Zeuge hat insbesondere unwidersprochen angegeben, dass während seiner Kontrolle nicht nur die im Gästebereich bestehende Verbindungstüre zwischen Raucher- und Nichtraucherbereich, sondern auch die im Bereich hinter der Bar für die Lokalmitarbeiter bestimmte Türe dauernd geöffnet war.

Die zum Nichtraucherschutz in der Gastronomie maßgebenden Bestimmungen des Tabakgesetzes, BGBl. Nr. 431/1995, idF BGBl. I Nr. 120/2008 (TabakG), lauten auszugsweise wie folgt:

"Nichtraucherschutz in Räumen der Gastronomie

§ 13a. (1) Unbeschadet arbeitsrechtlicher Bestimmungen und der §§ 12 und 13 gilt Rauchverbot in den der Verabreichung von Speisen oder Getränken an Gäste dienenden Räumen

1. der Betriebe des Gastgewerbes gemäß § 111 Abs. 1 Z 2 der Gewerbeordnung 1994 (GewO), BGBl. Nr. 194/1994, in der geltenden Fassung,

2. der Betriebe des Gastgewerbes mit einer Berechtigung zur Beherbergung von Gästen gemäß § 111 Abs. 1 Z 1 oder Abs. 2 Z 2 oder 4 der GewO,

3. der Betriebe gemäß § 2 Abs. 9 oder § 111 Abs. 2 Z 3 oder 5 der GewO.

(2) Als Ausnahme vom Verbot des Abs. 1 können in Betrieben, die über mehr als eine für die Verabreichung von Speisen oder Getränken an Gäste geeignete Räumlichkeit verfügen, Räume bezeichnet werden, in denen das Rauchen gestattet ist, wenn gewährleistet ist, dass der Tabakrauch nicht in die mit Rauchverbot belegten Räumlichkeiten dringt und das Rauchverbot dadurch nicht umgangen wird. Es muss jedoch der für die Verabreichung von Speisen oder Getränken vorgesehene Hauptraum vom Rauchverbot umfasst sein, und es darf nicht mehr als die Hälfte der für die Verabreichung von Speisen oder Getränken vorgesehenen Verabreichungsplätze in Räumen gelegen sein, in denen das Rauchen gestattet wird.

(3) Das Rauchverbot gemäß Abs. 1 gilt ferner nicht, wenn nur ein für die Verabreichung von Speisen oder Getränken an Gäste geeigneter Raum zur Verfügung steht, und

1. der Raum eine Grundfläche von weniger als 50 m2 aufweist, oder,

2. sofern der Raum eine Grundfläche zwischen 50 m2 und 80 m2 aufweist, die für eine Teilung des Raumes zur Schaffung eines gesonderten Raumes für den im Abs. 2 genannten Zweck erforderlichen baulichen Maßnahmen aufgrund einer rechtskräftigen Entscheidung der nach den bau-, feuer- oder denkmalschutzrechtlichen Vorschriften zuständigen Behörde nicht zulässig sind.

…

Obliegenheiten betreffend den Nichtraucherschutz

§ 13c. (1) Die Inhaber von

…

3. Betrieben gemäß § 13a Abs. 1, haben für die Einhaltung der Bestimmungen der §§ 12 bis 13b einschließlich einer gemäß § 13b Abs. 4 erlassenen Verordnung Sorge zu tragen.

(2) Jeder Inhaber gemäß Abs. 1 hat insbesondere dafür Sorge zu tragen, dass

…

4. in den Räumen der Betriebe gemäß § 13a Abs. 1, soweit Rauchverbot besteht oder das Rauchen gemäß § 13a Abs. 4 nicht gestattet werden darf, weil für den Betrieb ein Kollektivvertrag gemäß § 13a Abs. 4 Z 1 bis 4 nicht gilt, nicht geraucht wird;

…

Strafbestimmungen

§ 14.

…

(4) Wer als Inhaber gemäß § 13c Abs. 1 gegen eine der im § 13c Abs. 2 festgelegten Obliegenheiten verstößt, begeht, sofern die Tat nicht den Tatbestand einer in die Zuständigkeit der Gerichte fallenden strafbaren Handlung bildet oder nach einer anderen Verwaltungsstrafbestimmung mit strengerer Strafe bedroht ist, eine Verwaltungsübertretung und ist mit Geldstrafe bis zu 2000 Euro, im Wiederholungsfall bis zu 10 000 Euro zu bestrafen.

…"

Aus den Gesetzesmaterialien (610 der Beilagen XXIII. GP – Regierungsvorlage - Erläuterungen) zu § 13a Abs 2 TabakG (Einrichtung eines Raucherraums) ergibt sich, dass der vom Gesetzgeber intendierte Nichtraucherschutz möglichst lückenlos bestehen und nur durch das kurze Öffnen und Schließen einer Tür beim Wechsel zwischen Raucherraum und Nichtraucherbereich unterbrochen werden soll. Eine den Raucherraum mit dem übrigen Gastronomiebetrieb verbindende Tür ist daher außer zum kurzen Durchschreiten geschlossen zu halten.

Damit in einem als solchen bezeichneten Raucherraum zulässigerweise geraucht werden darf, ist also die diesen Raum mit dem übrigen Teil des Betriebs verbindende Tür geschlossen zu halten. Bleibt sie über das zum kurzen Durchschreiten notwendige Ausmaß hinaus geöffnet, darf in diesem Raum selbst bei Vorhandensein einer Lüftungsanlage nicht geraucht werden; es besteht insoweit also Rauchverbot (VwGH 17.6.2013, 2012/11/0235 mwN).

Gemäß § 13c Abs 2 Z 4 TabakG hat (u.a.) jeder Inhaber eines Betriebes gemäß § 13a Abs 1 dafür Sorge zu tragen, dass in den Räumen der Betrieb gemäß § 13a Abs 1, soweit Rauchverbot besteht, nicht geraucht wird. Ein Verstoß gegen diese Obliegenheit (§ 14 Abs 4 TabakG) stellt ein Ungehorsamsdelikt im Sinne von § 5 Abs 1 VStG dar.

Die belangte Behörde ist daher zutreffend davon ausgegangen, dass durch das ständig geöffnet Halten der Verbindungstüre zwischen Raucher- und Nichtraucherbereich der objektive Tatbestand der dem Beschwerdeführer angelasteten Verwaltungsübertretung verwirklicht wurde.

In der Beschwerde wird vorgebracht, dass der Beschwerdeführer seine Mitarbeiter angewiesen habe, dafür zu sorgen, dass die Tür zwischen Raucher- und Nichtraucherbereich nach Durchgehen der Gäste geschlossen werde und er darüber auch regelmäßig Schulungen durchgeführt habe. Er vertritt die Auffassung, ihm sei deshalb kein Verschulden anzulasten.

Dieses Vorbringen ist vor dem Hintergrund der Anforderungen an ein iSd § 5 Abs 1 VStG wirksames Kontrollsystem - der Hinweis auf die Erteilung entsprechender Anweisungen genügt diesen Anforderungen nicht - nicht zielführend (siehe ebenfalls VwGH 17.6.2013, 2012/11/0235 mwN). Im Übrigen war nach den Sachverhaltsfeststellungen auch im Bereich hinter der Bar, der nur von Mitarbeitern betreten wird, die Verbindungstüre zwischen Raucher- und Nichtraucherbereich ständig geöffnet.

Dem Beschwerdeführer ist daher nicht gelungen, glaubhaft zu machen, dass ihn an der in Rede stehenden Verwaltungsübertretung kein Verschulden trifft.

Die vorgeworfene Übertretung wird daher als erwiesen angenommen.

Zur Strafbemessung ist festzuhalten

Das Verwaltungsgericht kann zunächst weder ein geringfügiges Verschulden des Beschwerdeführers noch unbedeutende Folgen der Tat erkennen, zumal mehrere (sechs) Personen geraucht haben und die Türen doch über einen längeren Zeitraum ständig geöffnet waren. Ein Absehen von der Bestrafung gemäß "§ 21 VStG" (gemeint wohl: § 45 Abs 1 Z 4 VStG) kommt daher für das Verwaltungsgericht nicht in Betracht.

Gemäß § 19 Abs 1 VStG sind Grundlage für die Bemessung der Strafe die Bedeutung des strafrechtlich geschützten Rechtsgutes und die Intensität seiner Beeinträchtigung durch die Tat. Nach Abs 2 dieser Norm sind im ordentlichen Verfahren überdies die nach dem Zweck der Strafdrohung in Betracht kommenden Erschwerungs- und Milderungsgründe, soweit sie nicht schon die Strafdrohung bestimmen, gegeneinander abzuwägen und ist auf das Ausmaß des Verschuldens besonders Bedacht zu nehmen. Unter Berücksichtigung der Eigenart des Verwaltungsstrafrechtes sind die §§ 32 bis 35 des Strafgesetzbuches sinngemäß anzuwenden und die Einkommens-, Vermögens- und Familienverhältnisse des Beschuldigten bei der Bemessung von Geldstrafen zu berücksichtigen.

Wie bereits ausgeführt kann durch das festgestellte Offenhalten der Verbindungstüren über einen doch längeren Zeitraum nicht mehr von einer nur geringfügigen Beeinträchtigung des geschützten Rechtsgutes ausgegangen werden. Es sind beim Beschwerdeführer keine besonderen Milderungs- und Erschwerungsgründe hervorgekommen.

Da sich die gegenständliche verhängte Geldstrafe mit 400 € ohnedies noch im unteren Bereich des ersten Strafrahmens bewegt, kann das Verwaltungsgericht eine Unangemessenheit der Strafe nicht erkennen. Gegen eine Strafherabsetzung sprechen vor allem auch spezialpräventive Erwägungen um den Beschwerdeführer in Hinkunft von gleichgelagerten Übertretungen wirksam abzuhalten.

Die Beschwerde war daher abzuweisen.

Unzulässigkeit der ordentlichen Revision:

Die ordentliche Revision ist nicht zulässig, da keine Rechtsfrage im Sinne des Art 133 Abs 4 B-VG zu beurteilen war, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Weder weicht die gegenständliche Entscheidung von der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab, noch fehlt es an einer Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes. Weiters ist die dazu vorliegende Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes auch nicht als uneinheitlich zu beurteilen. Ebenfalls liegen keine sonstigen Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechtsfrage vor.