Landesverwaltungsgericht Steiermark LVwG 30.26-5056/2014

• Dokumenttyp: Entscheidungstext
• Entscheidungsdatum: 21.05.2015
• ECLI: ECLI:AT:LVWGST:2015:LVwG.30.26.5056.2014

Begründung

IM NAMEN DER REPUBLIK

Das Landesverwaltungsgericht Steiermark hat durch die Richterin Mag. Dr. Sprachmann über die Beschwerde des A G, L Hauptstraße , G, gegen den Bescheid des Bürgermeisters der Stadt Graz vom 29.07.2014, GZ: 062504/2013, in welchem ein Verwaltungsstrafverfahren gegen Herrn Dipl.-Ing. Mag. J G, geb. am xx, eingestellt wurde,

z u R e c h t e r k a n n t:

I. Gemäß § 50 iVm § 28 Abs 1 Verwaltungsgerichtsverfahrensgesetz BGBl. I Nr. 33/2013 idF BGBl. I Nr. 122/2013 (im Folgenden VwGVG) wird die Beschwerde als unbegründet

abgewiesen.

II. Gegen dieses Erkenntnis ist gemäß § 25a Verwaltungsgerichtshofgesetz BGBl. Nr. 10/1985 idF BGBl. I Nr. 122/2013 (im Folgenden VwGG) eine ordentliche Revision an den Verwaltungsgerichtshof nach Art. 133 Abs 4 B-VG unzulässig.

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e

Mit dem angefochtenen Bescheid wurde von der Fortführung des Strafverfahrens gegen Herrn Dipl.-Ing. Mag. J G als handelsrechtlichen Geschäftsführer der C L GmbH mit dem Sitz in S, W wegen Verdachtes der Übertretung nach § 8 Abs 3 des ArbIG begangen durch Nichtübermittlung der vom A G angeforderten Unterlagen hinsichtlich der Lenker Helmut K Ku und C Z für den Zeitraum 15.01.2013 bis 31.05.2013 und der digitalen Daten aus dem digitalen Kontrollgerät des Fahrzeuges xx gemäß § 45 Abs 1 Z 2 VStG abgesehen und die Einstellung verfügt, da der Beschuldigte die ihm zur Last gelegte Tat nicht begangen hat.

Das A G erhob gegen diesen Bescheid fristgerecht Beschwerde an das Landesverwaltungsgericht Steiermark und führte darin im Wesentlichen aus, dass die C L GmbH LKW bzw. Lenker an die G I srl vermietet und verleast, wobei diese Gesellschafterin der C L GmbH sei und die C L GmbH keine Gewerbeberechtigung zur Vermittlung von LKW sowie zur Überlassung von Arbeitskräften besitze. Daher bleibe die C L GmbH Arbeitgeberin und der Beschuldigte sei für die gegenständlichen Übertretungen verantwortlich. Das Vorliegen einer entsprechenden Gewerbeberechtigung sei sehr wohl maßgebend, da bei nicht gesetzeskonformer Arbeitskräfteüberlassung die C L GmbH Arbeitgeber bleibe und die Verantwortung nicht auf den nicht gesetzeskonformen Beschäftigerbetrieb übergehe. Weiters habe der Beschuldigte nicht behauptet, dass es keine Arbeitszeitaufzeichnungen gebe, somit war das von der belangten Behörde angeführte Nichtführen von Arbeitszeitaufzeichnungen nicht relevant und konnte auch nicht angezeigt werden. Es werde die Abänderung der angefochtenen Bescheide begehrt, dass gegen den Beschuldigten wegen Übertretung von § 8 Abs 3 ArbIG gemäß § 24 Abs 1 Z 1 lit. d ArbIG jeweils eine Strafe von € 1.800,00 verhängt werde.

Gegen den Beschuldigten waren beim Landesverwaltungsgericht Steiermark mehrere Verfahren in diesem Zusammenhang anhängig und wurden die Verfahren LVwG 30.26-5053/2014, LVwG 30.26-5054/2014, LVwG 30.26-5056/2014 und LVwG 30.26-5057/2014 aufgrund des sachlichen Zusammenhanges aus Zweckmäßigkeitsgründen gemäß § 39 Abs 2 AVG iVm § 24 VStG und § 38 VwGVG gemeinsam verhandelt.

Am 07.04.2015 wurde eine öffentliche mündliche Verhandlung durchgeführt und eine Fortsetzungsverhandlung am 05.05.2015, an welcher Herr DI Mag. J G, seine rechtsfreundliche Vertretung und ein Vertreter des Beschwerdeführers teilnahmen. Herr DI Mag. J G wurde als Partei gehört, als Zeugen wurden Herr Meldungsleger Ing. J K, Herr A K, Herr B Bl und Herr He H einvernommen. Herr B S konnte aufgrund eines Ablebens nicht einvernommen werden und erfolgte die Einvernahme von Herrn G Ge, Herrn N G und Herrn J S deswegen nicht, da dem Gericht keine gültigen Adressen bekannt waren. Der Zeuge Herr K Ku und Herr C Z erschienen zur Verhandlung entschuldigt nicht.

Aufgrund des durchgeführten Beweisverfahrens sowie der in der Verhandlung vorgelegten Unterlagen wird nachstehender Sachverhalt als erwiesen angenommen:

Herr DI Mag. J G war im Zeitraum 16.06.2009 bis November 2013 Geschäftsführer der Firma C L GmbH in Sch, S. Die Bestellung eines verantwortlichen Beauftragten erfolgte nicht. Die G I srl war die Mutter der C L GmbH und zu 100 % Eigentümerin der C L GmbH. Das Tätigkeitsfeld der C L GmbH war die Durchführung von Speditionstätigkeiten, das ist das Vermitteln von Ladungstätigkeiten und ein kleiner Teil im Bereich Brennstoffhandel. Selbst führte die C L GmbH außer im Brennstoffhandel keine Transporttätigkeiten von Waren durch. Die LKW´s der C L GmbH wurden gemeinsam mit den Fahrern, welche bei der C L GmbH beschäftigt wurden, an die Muttergesellschaft G I srl vermietet bzw. verleast. Der Sitz der G I srl befand sich in Italien und war der Betriebszweck der G I srl Transport und Speditionstätigkeiten. Die G I srl betreute im Wesentlichen den italienischen Markt und die C L GmbH den österreichischen Markt, wobei es zu Überschneidungen kam. Die G I srl hatte sowohl einen eigenen Fuhrpark als auch eigene Arbeitskräfte in Italien. Es gab eine innerbetriebliche Vereinbarung zwischen der G I srl und der Firma C L GmbH, wonach Arbeitskräfte an die G I srl überlassen wurden. Diese innerbetriebliche Vereinbarung konnte seitens Herrn DI Mag. G in der Verhandlung nicht vorgelegt werden, sehr wohl wurde allerdings ein Rental Agreement vom 31.12.2011 vorgelegt, wonach die Mietpreise der LKW´s seitens der C L GmbH festgelegt wurden und mit Stempel der G I srl und Unterschrift gezeichnet war. Die an die G I srl überlassenen Arbeitskräfte hatten einen Arbeitsvertrag mit der C L GmbH und gab es auch einen eigenen Überlassungsvertrag für jeden Arbeiter. Den Arbeitnehmern wurden seitens der Firma C L GmbH nur gesagt, dass sie für die G I srl fahren müssen. Ansprechpartner der Firma G I srl war Herr B Bl, welcher die Disponententätigkeit ausübte und führte in seiner Abwesenheit Herr L R diese Aufgabe durch. Herr Bl übte seine Tätigkeit sowohl auf dem Stützpunkt der G I srl in M V aus, als auch von zu Hause in Österreich, Herr L R war am Stützpunkt der G I srl eingesetzt. Herr B Bl disponierte die seitens der C L GmbH überlassenen Arbeitskräfte und Fahrzeuge, gab den Arbeitern per SMS oder Telefon bekannt, wo sie eingesetzt werden, erteilte Weisungen, kontrollierte sie, gab die Arbeitszeiten vor und war auch Urlaub und Krankenstand an ihn zu melden. Die Arbeitsabfolge wurde ebenfalls von Herrn Bl bestimmt. Vereinzelt wurde Urlaub und Krankenstand auch mit Herrn He H abgesprochen, welcher ebenfalls bei der C L GmbH beschäftigt war und keine Disponententätigkeit ausübte. Genereller Ansprechpartner und zentraler Disponent war Herr Bl und gab auch Herr H an, dass er von Herrn Bl disponiert wurde. Die Arbeiter der Firma G I srl und die der Firma C L GmbH arbeiteten im Grundsätzlichen zusammen und war es so, dass wenn ein Transport durchzuführen war und ein Fahrer in Italien zu lange gefahren ist - beispielsweise ein Fahrer von der G I srl - in weiterer Folge ein Fahrer der C L GmbH an der Grenze wartete und die Ablöse vornahm. Ebenfalls kam es vor, dass die Arbeiter der C L GmbH und G I srl Frachtgut an der gleichen Ladestelle, wie z.B. Weintrauben in Bari geladen haben und dabei zusammenarbeiteten. Das Tätigkeitsfeld der Arbeiter der Firma G I srl und der Firma C L GmbH war im Wesentlichen das gleiche. Bei Problemen vor Ort setzten sich die Arbeiter der Firma C L GmbH mit Mitarbeitern der G I srl in Italien in Verbindung, um das Problem zu beseitigen. Die Haftung betreffend der ordnungsgemäßen Lieferung der Ware übernahm die G I srl und wird die Haftung der G I srl für die überlassenen Arbeitskräfte in einem Transportauftrag, welcher für jeden Transport eigens abgeschlossen wird, im Anlassfall geregelt. Für Schäden am Fahrzeug gab es eine Kaskoversicherung, welche vom Zulassungsbesitzer der C L GmbH abgeschlossen worden ist. Die Arbeitszeitaufzeichnungen der Arbeiter der C L GmbH wurden im Büro von der G I srl in M V geführt. Teilweise wurden die Lenkerkarten betreffend der Arbeitszeiten im Stützpunkt der G I srl in Italien ausgelesen und verblieb die Karte bei den Lenkern, teilweise wurde die Lenkerkarte nicht kontrolliert, da im Fahrzeug eine GPS-Funktion eingebaut war und die Zeit automatisch an die G I srl überspielt wurden. Das Gehalt der Arbeiter der C L GmbH wurde von der C L GmbH bezahlt und bezahlten die Lenker ihre Strafen betreffend von Verwaltungsübertretungen wegen Schnellfahrens selbst. Die C L GmbH hatte keine Gewerbeberechtigung für die Überlassung von Arbeitskräften und waren die Anhänger der LKW´s teilweise auf die G I srl zugelassen und hatten das Kennzeichen von Italien.

Manche Fahrer der C L GmbH, wie Herr Se, fuhren während ihrer Beschäftigung nur für die G I srl. Sowohl betreffend der Fahrer als auch betreffend der Fahrzeuge kam es zu einer Verrechnung zwischen der C L GmbH und der G I srl.

Aufgrund einer Anzeige der Polizei sendete das A G ein Schreiben an die Firma C L GmbH mit Datum 02.07.2013, wonach betreffend von zwei Lenkern und einem Fahrzeug die digitalen Daten gemäß § 17 a AZG angefordert wurden. Herr Meldungsleger Ing. J K erhielt ein Antwortschreiben von der Firma C L GmbH, datiert mit 31.07.2013, wonach Fahrzeug und Arbeitnehmer (im Sinne einer Personalleasing) an eine andere Firma vermietet worden seien. Aus diesem Grund können keine Aufzeichnungen übermittelt werden. Bis dato langten beim Arbeitsinspektorat keine Unterlagen ein und erfragte Herr Ing. K bei der Bezirkshauptmannschaft, dass die C L GmbH keine Gewerbeberechtigung für den Bereich Personalleasing bzw. Arbeitskräfteüberlassung besaß. Mit Bescheid der Bezirkshauptmannschaft L vom 19.03.2015 zu BHLB-15.1-1882/2015 wurde das Verfahren gegen Herrn Dipl.-Ing. Mag. J G wegen zwei Übertretungen nach der Gewerbeordnung, darunter auch die mangelnde Gewerbeberechtigung für die Überlassung von Arbeitskräften, eingestellt.

Beweiswürdigung:

Die Feststellungen konnten im Wesentlichen aus den übereinstimmenden Aussagen des Beschwerdeführers sowie der Zeugen Herrn H Se, Herrn A K, Herrn B Bl und Herrn He H in Verbindung mit den vorgelegten Unterlagen, getroffen werden. Die Aussagen stehen im Wesentlichen im Einklang und ist auszuführen, dass den spruchgegenständlichen Lenkern oftmals nicht bewusst war, dass sie für die C L GmbH arbeiteten, zumal sie vorwiegend bei der G I srl eingesetzt waren. Im Wesentlichen traten alle Zeugen in der Verhandlung sehr authentisch und glaubwürdig auf. Insbesondere der Aussage von Herrn He H ist zu entnehmen, dass für die Arbeiter beide Firmen immer eine Firma war und vermittelte er bei seiner Einvernahme den Eindruck, dass er sich nicht so klar erinnern konnte zu welchem Zeitpunkt er in der C L GmbH oder in deren Vorgängerfirma beschäftigt war und wann er für die G I srl fuhr. Der Meldungsleger Herr Ing. J K konnte präzise den Kontrollablauf darlegen.

Die Zeugen K Ku und C Z erschienen zur Verhandlung entschuldigt nicht, ihre Einvernahme erübrigt sich jedoch, zumal die einvernommenen Zeugen klar und verständlich die Abläufe darstellten.

Rechtliche Beurteilung:

Unbestritten ist, dass Herr DI Mag. J G die seitens des Arbeitsinspektorates angeforderten Unterlagen nicht übermittelt hatte.

§ 1 Abs 1, 3, 5 AÜG:

(1) Dieses Bundesgesetz gilt für die Beschäftigung von Arbeitskräften, die zur Arbeitsleistung an Dritte überlassen werden.

(3) Ausgenommen vom Geltungsbereich der §§ 10 bis 16a dieses Bundesgesetzes ist die Überlassung von Arbeitskräften zwischen inländischen Unternehmen, wenn eine der folgenden Voraussetzungen vorliegt:

1. die vorübergehende Überlassung von Arbeitskräften an Beschäftiger, welche die gleiche Erwerbstätigkeit wie der Überlasser ausüben, unter der Voraussetzung, dass der Charakter des Betriebes des Überlassers gewahrt bleibt, bis zur Höchstdauer von sechs Monaten im Kalenderjahr, wobei auch die Zeiten nacheinander folgender Überlassungen verschiedener Arbeitskräfte zusammenzuzählen sind (§ 135 Abs 2 Z 1 der Gewerbeordnung 1994, BGBl. Nr. 194);

2. die Überlassung von Arbeitskräften durch Erzeuger, Verkäufer oder Vermieter von technischen Anlagen oder Maschinen, wenn

a) zur Inbetriebnahme, Wartung oder Reparatur von technischen Anlagen oder Maschinen oder

b) zur Einschulung von Arbeitnehmern des Beschäftigers

die überlassenen Arbeitskräfte als Fachkräfte erforderlich sind und der Wert der Sachleistung überwiegt (§ 135 Abs 2 Z 2 der Gewerbeordnung 1994);

3. die Überlassung von Arbeitskräften innerhalb einer Arbeitsgemeinschaft oder bei der betrieblichen Zusammenarbeit

a) zur Erfüllung gemeinsam übernommener Aufträge oder

b) zum Zwecke des Erfahrungsaustausches, der Forschung und Entwicklung, der Ausbildung, der Betriebsberatung oder der Überwachung oder

c) in Form einer Kanzlei- oder Praxisgemeinschaft (§ 135 Abs 2 Z 3 der Gewerbeordnung 1994);

4. die vorübergehende Überlassung von Arbeitskräften zwischen Konzernunternehmen innerhalb eines Konzerns im Sinne des § 15 des Aktiengesetzes 1965, BGBl. Nr. 98, und des § 115 des Gesetzes über Gesellschaften mit beschränkter Haftung, RGBl. Nr. 58/1906, sofern der Sitz und der Betriebsstandort beider Konzernunternehmen innerhalb des Bundesgebietes liegt und die Überlassung nicht zum Betriebszweck des überlassenden Unternehmens gehört.

(5) Dieses Bundesgesetz gilt unbeschadet des auf das Arbeitsverhältnis sonst anzuwendenden Rechts auch für aus dem Europäischen Wirtschaftsraum (EWR) oder aus Drittstaaten überlassene Arbeitskräfte. Die Überlassung von Arbeitskräften aus der Schweiz ist wie die Überlassung aus dem EWR zu behandeln.

§ 6 Abs 1 AÜG:

Für die Dauer der Beschäftigung im Betrieb des Beschäftigers gilt der Beschäftiger als Arbeitgeber im Sinne der Arbeitnehmerschutzvorschriften.

§ 8 ArbIG:

(1) Arbeitgeber/innen und die gemäß § 4 Abs 5 und 7 beauftragten Personen sind verpflichtet, den Arbeitsinspektionsorganen auf Verlangen alle Unterlagen zur Einsicht vorzulegen, die mit dem Arbeitnehmerschutz im Zusammenhang stehen. Dies gilt insbesondere für Unterlagen über die Betriebsräumlichkeiten, Betriebseinrichtungen, sonstigen mechanischen Einrichtungen, Betriebsmittel, beigestellten Wohnräume oder Unterkünfte, Arbeitsvorgänge, Arbeitsverfahren und Arbeitsstoffe samt den dazugehörigen Plänen, Zeichnungen, Beschreibungen und Betriebsvorschriften. Dies gilt auch für Kollektivverträge, Betriebsvereinbarungen, Arbeitsverträge, Lehrverträge, Lohn-, Gehalts- und Urlaubslisten sowie insbesondere auch für alle Verzeichnisse, Vormerke oder Aufstellungen, die auf Grund von Arbeitnehmerschutzvorschriften oder von Regelungen für die Heimarbeit zu führen sind.

(2) Die Arbeitsinspektionsorgane sind befugt, Ablichtungen, Abschriften oder Auszüge von Unterlagen gemäß Abs 1 anzufertigen.

(3) Arbeitgeber/innen haben dem Arbeitsinspektorat auf Verlangen die in Abs 1 genannten Unterlagen oder Ablichtungen, Abschriften sowie Auszüge dieser Unterlagen zu übermitteln. Für die Ablichtung und Übermittlung gebührt kein Ersatz der Aufwendungen.

…….

§ 24 ArbIG:

(1) Sofern die Tat nicht den Tatbestand einer in die Zuständigkeit der Gerichte fallenden strafbaren Handlung bildet, begeht eine Verwaltungsübertretung und ist von der Bezirksverwaltungsbehörde mit Geldstrafe von € 36,00 bis € 3.600,00, im Wiederholungsfall mit Geldstrafe von € 72,00 bis € 3.600,00 zu bestrafen,

1. wer als Arbeitgeber/in

a) nicht dafür sorgt, daß den Arbeitsinspektionsorganen die in § 4 Abs 1 angeführten Räumlichkeiten und Stellen in einer Weise zugänglich sind, durch die eine wirksame Überwachung möglich ist;

b) entgegen § 4 Abs 5 nicht dafür sorgt, daß bei seiner/ihrer Abwesenheit eine in der Betriebsstätte oder auf der Arbeitsstelle anwesende Person dem Arbeitsinspektionsorgan die Besichtigung ermöglicht, das Arbeitsinspektionsorgan auf dessen Verlangen begleitet, die erforderlichen Auskünfte erteilt sowie Einsicht in Unterlagen gewährt;

c) entgegen § 4 Abs 7 auf Verlangen des Arbeitsinspektionsorgans weder selbst an der Besichtigung teilnimmt noch eine ausreichend informierte Person damit beauftragt, ihn/sie bei der Besichtigung zu vertreten oder nicht dafür sorgt, dass die mit seiner/ihrer Vertretung beauftragte Person an der Besichtigung teilnimmt oder Arbeitsinspektionsorganen die erforderlichen Auskünfte erteilt sowie Einsicht in die Unterlagen gewährt;

d) entgegen § 8 Abs 3 Unterlagen, Ablichtungen, Abschriften oder Auszüge nicht übermittelt;

e) entgegen § 23 Abs 3 den Widerruf der Bestellung oder das Ausscheiden von verantwortlichen Beauftragten nicht meldet;

…….

§ 3 Abs 1, 2 und 3 AÜG:

(1) Überlassung von Arbeitskräften ist die Zurverfügungstellung von Arbeitskräften zur Arbeitsleistung an Dritte.

(2) Überlasser ist, wer Arbeitskräfte zur Arbeitsleistung an Dritte vertraglich verpflichtet.

(3) Beschäftiger ist, wer Arbeitskräfte eines Überlassers zur Arbeitsleistung für betriebseigene Aufgaben einsetzt.

Zunächst ist zu prüfen, ob betreffend der spruchgegenständlichen Arbeitnehmer eine Arbeitskräfteüberlassung nach § 4 AÜG vorlag. Eine konkrete Zuordnung zu einer dieser Normen ist für die rechtliche Beurteilung des vorliegenden Falles notwendig, weil daran unterschiedliche rechtliche Konsequenzen gebunden sind.

Für die Beurteilung, ob eine Überlassung von Arbeitskräften vorliegt, ist nach § 4 Abs 1 AÜG der wahre wirtschaftliche Gehalt und nicht die äußere Erscheinungsform des Sachverhaltes maßgebend. Nach Abs 2 dieser Gesetzesstelle liegt Arbeitskräfte-überlassung insbesondere auch vor, wenn die Arbeitskräfte ihre Arbeitsleistung im Betrieb des Werkbestellers in Erfüllung von Werkverträgen erbringen, aber

1. kein von den Produkten, Dienstleistungen und Zwischenergebnissen des Werkbestellers abweichendes unterscheidbares und dem Werkunternehmer zurechenbares Werk herstellen oder an dessen Herstellung mitwirken oder

2. die Arbeit nicht vorwiegend mit Material und Werkzeug des Werkunternehmers leisten oder

3. organisatorisch in den Betrieb des Werkbestellers eingegliedert sind und dessen Dienst- und Fachaufsicht unterstehen oder

4. der Werkunternehmer nicht für den Erfolg der Werkleistung haftet.

Nach ständiger Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes liegt bei der Erfüllung auch nur eines der in § 4 Abs 2 Z 1 bis 4 AÜG genannten Tatbestandsmerkmale jedenfalls dem wirtschaftlichen Gehalt nach, Arbeitskräfteüberlassung im Sinne des § 3 Abs 1 AÜG durch den Werkunternehmer als Überlasser im Sinne des § 3 Abs 2 AÜG (der insofern die überlassenen Arbeitskräfte mittelbar zur Arbeitsleistung an den Beschäftiger verpflichtet) an den Werkbesteller als Beschäftiger im Sinne des § 3 Abs 3 AÜG vor. Selbst im Fall zivilrechtlich als Werkvertrag einzustufender Vereinbarungen (und einer ihnen entsprechenden Vertragsabwicklung) zwischen Unternehmer und Subunternehmer liegt demnach eine Arbeitskräfteüberlassung vor, wenn eine der Ziffern des § 4 Abs 2 AÜG anwendbar ist. Eine Gesamtbeurteilung des Sachverhaltes im Sinne des § 4 Abs 1 AÜG bedarf es nur dann, wenn der Tatbestand keiner der vier Ziffern des § 4 Abs 2 AÜG (in Verbindung mit dem Einleitungssatz dieser Bestimmung) zur Gänze erfüllt ist (vgl. VwGH 2013/09/0042 vom 03.10.2013, 2012/09/0046 vom 15.02.2013, 2009/09/0274 vom 14.10.2011 u.v.a.).

Wendet man diesen Grundsatz auf den hier gegenständlichen Fall an, gelangt man zu folgendem Ergebnis:

Unterscheidbares Werk (§ 4 Abs 2 Z 1 AÜG):

Wesentlich bei diesem Kriterium ist vor allem die ausreichende Abgrenzbarkeit der weitergegebenen Leistungen und die Unterscheidbarkeit. Hierbei kommt es besonders darauf an, welche Betriebsergebnisse (Produkte, Dienstleistungen, etc.) üblicherweise im Betrieb (in der betrieblichen Sphäre) des Auftraggebers angestrebt werden, ob die Belegschaft im Normalfall dieses Betriebsergebnis selbst herstellt oder der „Werkschuldner“ klar im kooperativen Zusammenwirken mit den Stammarbeitskräften des „Werkbestellers“ aus tätig ist. Handelt es sich um idente, nicht unterscheidbare Arbeitsergebnisse, deutet dies darauf hin, dass der Auftraggeber lediglich kurzfristig den eigenen Personalstand aufstocken wollte, der wirtschaftliche Wille also auf Überlassung von Arbeitskräften gerichtet war (Bachler, Einsatz von Werkverträgen im Ausländerbeschäftigungsrecht – dargestellt vom Beispiel von Eisenanimierungsarbeiten, ZAS 1/2002, S 4).

In gegenständlicher Rechtsangelegenheit erscheint es im Sinne der Rechtsprechung von Bedeutung, dass die Tätigkeit der Arbeiter der Firma C L GmbH auch zum Geschäftsbereich der Firma G I srl gehörte und sowohl die Arbeiter der C L GmbH als auch diejenigen der G I srl an einem gemeinsamen Werk, nämlich dem ordnungsgemäßen Transport von Waren, arbeiteten und es im Zuge dessen sogar dazu kam, dass Arbeiter der Firma G I srl von Arbeitern der Firma C L GmbH wegen der langen Lenkzeiten abgelöst wurden. Gesamt betrachtet ist von keinem unterscheidbaren Werk zu sprechen, zumal die Arbeiter der Firma C L GmbH das Tätigkeitsfeld der Firma G I srl abdeckten. Das Kriterium ist damit erfüllt.

Bereitstellung von Werkzeug und Material (§ 4 Abs 2 Z 2 AÜG):

Der Verwaltungsgerichtshof hat dazu ausgesprochen (u.a. VwGH vom 23.05.2002, GZ: 2001/09/0073), dass keine Arbeitskräfteüberlassung vorliegt, wenn das Werkzeug der Subauftragnehmer beistellt, auch wenn das Arbeitsmaterial vom Werkbesteller zu organisieren ist, da der Arbeitsmaterialbeistellung für die Abgrenzung von Werkverträgen zu anderen Rechtsverhältnissen keine große Bedeutung zukommt. Dass bloße Zurverfügungstellung des Materials rechtfertigt für sich alleine genommen noch nicht die Annahme einer Arbeitskräfteüberlassung, weil § 4 Abs 2 Z 2 AÜG verlangt, dass die Arbeiten vorwiegend mit Material und Werkzeug des Werkunternehmers geleistet werden.

Die im gegenständlichen Fall benötigen Waren, welche transportiert wurden, wurden aufgrund von Aufträgen, welchen die G I srl erhielt, transportiert. Das Material wurde daher von der G I srl bereitgestellt. Gearbeitet wurde mit den LKW´s, diese waren im Besitz der C L GmbH, die Anhänger, welche für den Transport des Öfteren notwendig waren, befanden sich jedoch im Eigentum der G I srl. Nachdem sowohl das Material, als auch Teile des Werkzeuges - bei den LKW´s und Anhängern kann man als Werkzeug sprechen, da damit gearbeitet wurde - von der G I srl stammten, jedoch nicht der überwiegende Teil ist dieses Kriterium als nicht erfüllt anzusehen.

Organisatorische Eingliederung in den Betrieb des Werkbestellers (§ 4 Abs 2 Z 3 AÜG):

Dieses Kriterium, dem nach der jüngsten Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes die größte Bedeutung zukommt, ist als erfüllt anzusehen, zumal der Disponent Herr B Bl und in seiner Abwesenheit Herr L R seitens der G I srl die Arbeitsanweisungen gab, die Arbeitsabfolge bestimmte und die Arbeitszeiten vorgab. Neben der Steuerung des Einsatzes der Arbeitskräfte, der Arbeiter der Firma C L GmbH sowohl im Hinblick auf die Arbeitsabfolge als auch im Hinblick auf die Zahl der Arbeitskräfte, waren diese Arbeitskräfte insoweit in den Betrieb der G I srl integriert. Die laufenden Qualitätskontrollen sind Ausdruck einer fachlichen Aufsicht. Dass die Arbeiter der Firma C L GmbH in den Betrieb der Firma G I srl integriert wurden, wird auch nicht dadurch negiert, dass der Lohn von der Firma C L GmbH an die Arbeiter ausbezahlt wurde. Für die Integration spricht auch, dass Urlaub bzw. Krankenstand an das Büro der G I srl in Italien zu melden war sowie diverse Lenkerkarten für die Arbeitszeitaufzeichnungen im Büro der G I srl abzugeben waren. Der Tatbestand ist somit als erfüllt anzusehen.

Haftung des Werkunternehmers für den Erfolg der Werkleistung (§ 4 Abs 2 Z 4 AÜG):

Der Verwaltungsgerichtshof hat dazu ausgesprochen, dass keine Arbeitskräfteüberlassung vorliegt, wenn der Subauftragnehmer gegenüber dem Werkbesteller für den Erfolg der Arbeiten haftet, weil der Werkbesteller bei Mängeln laut Vereinbarung immerhin die Bezahlung des Werklohnes bis zur Mängelbehebung verweigern darf. Weitere Haftungsvereinbarungen, die über diese Übertragung des Unternehmensrisikos an den Subauftragnehmer hinausgehen, sind für einen Werkvertrag nicht erforderlich.

In der gegenständlichen Rechtsangelegenheit wurde seitens Herrn DI Mag. G die Vereinbarung zwischen der Firma C L GmbH und der G I srl betreffend der Überlassung von den Arbeitskräften nicht vorgelegt, sehr wohl wurde jedoch ein Rental Agreement vom 31.12.2011 vorgelegt, in welchem keine Haftungsbestimmungen fixiert sind. Nach den Aussagen von Herrn DI Mag. G und von Herrn Bl übernahm die Haftung betreffend der ordnungs-gemäßen Lieferung der Waren bei den überlassenen Arbeitskräften die G I srl. Diesbezüglich gab es einen Transportauftrag bezogen auf den jeweiligen Anlassfall. Die Haftung betreffend eines Schadens an dem Fahrzeug wurde von einer Kaskoversicherung getragen, welche von der C L GmbH als Zulassungsbesitzer abgeschlossen wurde. In gegenständlicher Rechtsangelegenheit ist daher davon auszugehen, dass die Haftung bei nicht korrekter, zeitgemäßer Lieferung der Waren seitens der G I srl übernommen wurde, damit haftet die C L GmbH für eventuelle Mängel nicht und ist dieses Kriterium somit als erfüllt anzusehen.

Zusammenfassend ist davon auszugehen, dass von den vier Abgrenzungskriterien drei Kriterien erfüllt sind, eines nämlich § 4 Abs 2 Z 2 AÜG nicht erfüllt ist und damit Arbeitskräfteüberlassung der C L GmbH an die G I srl betreffend der spruchgegenständlichen Arbeiter auch vorgelegen ist.

Ohne Zweifel handelt es sich in der gegenständlichen Rechtsangelegenheit um eine Überlassung von Arbeitskräften von der C L GmbH, einer Tochtergesellschaft der G I srl an diese und damit um eine Überlassung innerhalb eines Konzernes. Das AÜG findet keine Anwendung auf die vorübergehende Überlassung von Arbeitskräften zwischen Konzernunternehmen innerhalb eines Konzernes, wenn Sitz und Betriebsstandort beider Konzernunternehmen innerhalb des Bundesgebietes liegt und die Überlassung nicht zum Betriebszweck des überlassenden Unternehmens gehört. Nachdem der Sitz und Betriebsstandort beider Konzernunternehmen nicht innerhalb des Bundesgebietes liegt, der Standort der G I srl befand sich in Italien, der der C L GmbH in Österreich, findet das AÜG auch unter Betrachtung des § 1 Abs 3 Z 4 AÜG in gegenständlicher Rechtsangelegenheit seine Anwendung.

Das Vorhandensein einer entsprechenden Gewerbeberechtigung für eine Arbeitskräfteüberlassung ist nach OGH vom 29.09.2010, 9ObA 145/09b, nur ein Indiz für eine Arbeitskräfteüberlassung, doch kann dieses Formalkriterium für eine abschließende Beurteilung nicht genügen, ohne auch die Umstände des konkreten Falles in Betracht zu ziehen. Entsprechend dieser rechtlichen Äußerung des OGH ist nicht automatisch aus dem Nichtvorhandensein einer Gewerbeberechtigung zu schließen, dass keine Arbeitskräfteüberlassung vorliegt. Dass die Firma C L GmbH keine Gewerbeberechtigung für die Arbeitskräfteüberlassung hatte, wurde von Mag. G nicht bestritten. Das durchgeführte Beweisverfahren hat jedoch ergeben, dass auch ohne eine vorhandene Gewerbeberechtigung Arbeitskräfteüberlassung vorlag.

Die Firma G I srl hat daher betreffend aller Herrn DI Mag. G vorgeworfenen Übertretungen die Arbeiter im Rahmen einer Arbeitskräfteüberlassung beschäftigt und war daher gemäß § 6 Abs 1 AÜG für die Einhaltung der Arbeitnehmer Schutzvorschriften und damit die Wartung und Übermittlung der durch das Arbeitsinspektorat angeforderten Unterlagen zuständig. Damit hat Herr DI Mag. J G, wie oben ausgeführt, die zur Last gelegten Verwaltungsübertretungen nicht zu verantworten und war daher die Beschwerde des A G abzuweisen.

Es war daher spruchgemäß zu entscheiden.

Unzulässigkeit der ordentlichen Revision:

Die ordentliche Revision ist unzulässig, da keine Rechtsfrage im Sinne des Art. 133 Abs 4 B-VG zu beurteilen war, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Weder weicht die gegenständliche Entscheidung von der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab, noch fehlt es an einer Rechtsprechung. Weiters ist die dazu vorliegende Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes auch nicht als uneinheitlich zu beurteilen. Ebenfalls liegen keine sonstigen Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechtsfrage vor.