Landesverwaltungsgericht Tirol LVwG-2014/28/0296-1

• Dokumenttyp: Entscheidungstext
• Entscheidungsdatum: 16.06.2014
• ECLI: ECLI:AT:LVWGTI:2014:LVwG.2014.28.0296.1

Begründung

IM NAMEN DER REPUBLIK

Das Landesverwaltungsgericht Tirol hat durch seine Richterin Mag. Bettina Weissgatterer über die Beschwerde des Herrn B F, A, gegen den Bescheid der Bezirkshauptmannschaft C vom xx.xx.xx, Zahl *****,

zu Recht erkannt:

1. Gemäß § 28 VwGVG wird die Beschwerde als unbegründet abgewiesen.

2. Gegen dieses Erkenntnis ist gemäß § 25a VwGG eine ordentliche Revision an den Verwaltungsgerichtshof nach Art 133 Abs 4 B-VG unzulässig.

R e c h t s m i t t e l b e l e h r u n g

Soweit die ordentliche Revision an den Verwaltungsgerichtshof in Wien für zulässig erklärt worden ist, kann innerhalb von sechs Wochen ab dem Tag der Zustellung dieser Entscheidung eine ordentliche Revision erhoben werden. Im Fall der Nichtzulassung der ordentlichen Revision kann innerhalb dieser Frist nur die außerordentliche Revision an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden.

Wenn allerdings in einer Verwaltungsstrafsache oder in einer Finanzstrafsache eine Geldstrafe von bis zu 750 Euro und keine Freiheitsstrafe verhängt werden durfte und im Erkenntnis eine Geldstrafe von bis zu 400 Euro verhängt wurde, ist eine (ordentliche oder außerordentliche) Revision an den Verwaltungsgerichthof wegen Verletzung in Rechten nicht zulässig.

Jedenfalls kann gegen diese Entscheidung binnen sechs Wochen ab der Zustellung Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof, Freyung 8, 1010 Wien, erhoben werden.

Die genannten Rechtsmittel sind von einem bevollmächtigten Rechtsanwalt bzw einer bevollmächtigten Rechtsanwältin abzufassen und einzubringen, und es ist eine Eingabegebühr von Euro 240,00 zu entrichten. Die Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof ist direkt bei diesem, die (ordentliche oder außerordentliche) Revision an den Verwaltungsgerichtshof ist beim Landesverwaltungsgericht Tirol einzubringen.

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e

Sachverhalt, Beschwerdevorbringen:

Mit Eingabe vom 07.11.2013 stellte der Beschwerdeführer einen Antrag auf Feststellung der individuellen Befähigung zur Ausübung für das Gewerbe „Gastgewerbe mit den Berechtigungen nach § 111 Abs 1 Z 1 GewO 1994, in der Betriebsart Restaurant“. Zum Nachweis der Befähigung des in Aussicht genommenen Gewerbes wurden in der „Anlage A, Befähigung, I. bisheriger Bildungsgang“ folgender Bildungsgang ausgefüllt:

Volksschule

xxxx bis xxxx

Hauptschule

xxxx bis xxxx

Berufsschule als Koch

xxxx bis xxxx

Zur „II. bisherige Tätigkeiten“ wurde ausgefüllt wie folgt:

D

Lehrling als Koch

xxxx bis xxxx

E

Küchenhilfe

xxxx bis xxxx

G

Küchenhilfe

xxxx bis xxxx

H

Koch

xxxx bis xxxx

I

Selbstständig

xxxx bis xxxx

J

Chefkoch

xxxx bis xxxx

Bei der Antragstellung wurden vom Beschwerdeführer keine entsprechenden einschlägigen Schul- und Dienstzeugnisse mitvorgelegt.

Mit Bescheid der Bezirkshauptmannschaft C vom xx.xx.xx, Zl *****, wurde festgestellt, dass Herr F B, geboren am xx.xx.xx, österreichischer Staatsbürger, wohnhaft in A, aufgrund der beigebrachten Beweismittel die für die Ausübung des Gewerbes „Gastgewerbe“ Berechtigungen gemäß § 111 Abs 1 Z 2 GewO 1994, in der Betriebsart Restaurant, erforderlichen Erkenntnisse, Fähigkeiten und Erfahrungen nicht nachgewiesen wurden und somit die individuelle Befähigung nicht vorliegt.

In der Begründung wurde zusammengefasst ausgeführt, dass „der Beschwerdeführer mit Schreiben vom 12.11.2013 aufgefordert worden sei, weitere Unterlagen (Schul- und Dienstzeugnisse) binnen zwei Wochen nachzureichen. Entsprechende Belege seien bis heute nicht bei der BH C eingegangen. Da der Beschwerdeführer weder eine einschlägige, abgeschlossene Ausbildung für das angestrebte Gewerbe noch einen Nachweis über fachliche Tätigkeiten im Gastgewerbe darlegen könne, sei nicht davon auszugehen, dass er über jene beruflich – fachlichen Kenntnisse, Fähigkeiten und Erfahrungen verfügt, welche erforderliche seien, um Leistungen zu erbringen, die in der Regel von Inhabern des Gastgewerbes in der Betriebsart Restaurant verlangt werden. Es könne daher seitens der erkennenden Behörde nicht von der Qualifikation ausgegangen werden, wie sie in der Befähigungsnachweisverordnung, wenn auch in einer anderen Art, gefordert werde.“

Dagegen erhob der Beschwerdeführer das Rechtsmittel der Berufung (nunmehr Beschwerde) und führte in dieser zusammengefasst aus, dass „er das Schreiben der BH C mit 12.11.2013 leider nicht erhalten hätte und erst durch den Bescheid vom xx.xx.xx von diesen Erfordernissen erfahren hätte. Nunmehr würde er diese Unterlagen mit gegenständlicher Beschwerde übermitteln und ersuche, das Verfahren zur Feststellung der individuellen Befähigung wieder aufzunehmen und fortzuführen, weil der im Schreiben vom 12.11.2013 geforderte Mangel damit behoben sein dürfte“.

Beweis wurde aufgenommen aufgrund der Einsichtnahme in den verwaltungsbehördlichen Akt der BH C.

Rechtlich ist der festgestellte Sachverhalt zu würdigen wie folgt:

Voraussetzung für die Ausübung eines reglementierten Gewerbes gemäß § 16 Abs 1 GewO 1994 der Nachweis der Befähigung. Gemäß Abs 2 leg cit ist unter Befähigungsnachweis der Nachweis zu verstehen, dass der Einschreiter die fachlichen einschließlich der kaufmännischen Kenntnisse, Fähigkeiten und Erfahrungen besitzt, um die dem betreffenden gewerbeeigentümlichen Tätigkeiten selbstständig ausführen zu können.

Kann der nach § 18 Abs 1 GewO 1994 für reglementierte Gewerbe vorgeschriebene formelle Befähigungsnachweis nicht erbracht werden, hat die Behörde gemäß § 19 leg cit unter Bedachtnahme auf Vorschriften gemäß § 18 Abs 4 leg cit das Vorliegen der individuellen Befähigung festzustellen, wenn durch die beigebrachten Beweismittel die für die jeweilige Gewerbeausübung erforderlichen Kenntnisse, Fähigkeiten und Erfahrungen nachgewiesen werden.

Gemäß § 18 Abs 1 GewO 1994 hat der Bundesminister für Wirtschaft und Arbeit für jedes reglementierte Gewerbe durch Verordnung festzulegen, durch welche Belege – für sich allein oder in entsprechender Verbindung untereinander – die Zugangsvoraussetzungen zum betreffenden Gewerbe, gegebenenfalls für dessen eingeschränkte Ausübung, im Hinblick auf die hiefür erforderliche fachliche Befähigung, jedenfalls als erfüllt anzusehen sind.

Zu dieser Bestimmung erging die Gastgewerbe-Verordnung vom 28.01.2003, BGBl II Nr 51/2003 und wird darin ausgeführt wie folgt:

§ 1 (1) Durch die im Folgenden angeführten Belege ist die fachliche Qualifikation zum Antritt eines Gastgewerbes (§ 94 Z 26 GewO 1994) als erfüllt anzusehen:

1. Zeugnis über den erfolgreichen Abschluss einer Fachakademie für Tourismus oder

2. Zeugnisse über den erfolgreichen Abschluss einer Studienrichtung an einer Universität oder eines zur Verleihung eines international gebräuchlichen Mastergrades führenden Universitätslehrganges oder

3. Zeugnis über den erfolgreichen Abschluss eines Fachhochschul-Studienganges, dessen schwerpunktmäßige Ausbildung im Bereich des Tourismus liegt, oder

4. Zeugnisse über den erfolgreichen Abschluss einer Höheren Lehranstalt für Tourismus oder einer Höheren Lehranstalt für Fremdenverkehrsberufe oder deren Sonderformen und Schulversuche, sofern im Rahmen der Schulausbildung ein Praktikum von insgesamt mindestens drei Monaten absolviert wurde, oder

5. Zeugnisse über die erfolgreich abgelegte Lehrabschlussprüfung in einem gastgewerblichen Lehrberuf (Koch, Restaurantfachmann, Hotel- und Gastgewerbeassistent, Systemgastronomiefachmann) oder in einem kaufmännischen Lehrberuf, sofern die kaufmännische Berufsausbildung im Rahmen eines Gastgewerbebetriebes absolviert wurde, oder

6. Zeugnisse über den erfolgreichen Abschluss einer mindestens dreijährigen berufsbildenden mittleren oder einer nicht durch Z 4 erfassten berufsbildenden höheren Schule, in der schwerpunktmäßig gastgewerbliche Fertigkeiten und Kenntnisse vermittelt werden, sofern im Rahmen der Schulausbildung ein Praktikum von insgesamt mindestens drei Monaten absolviert wurde, oder

7. Zeugnisse über den erfolgreichen Abschluss eines nicht durch eine andere Ziffer erfassten mindestens zweijährigen Speziallehrganges oder Lehrganges, in dem schwerpunktmäßig gastgewerbliche Fertigkeiten und Kenntnisse vermittelt werden, sofern im Rahmen des Ausbildungsganges ein Praktikum von insgesamt mindestens drei Monaten absolviert wurde, oder

8. Zeugnis über eine ununterbrochene dreijährige Tätigkeit in leitender Stellung (§ 18 Abs. 3 GewO 1994) im Gastgewerbe oder

9. Zeugnis über die erfolgreich abgelegte Lehrabschlussprüfung im Lehrberuf Konditor (Zuckerbäcker) und eine nachfolgende ununterbrochene, mindestens eineinhalbjährige Tätigkeit als Selbstständiger oder als Betriebsleiter (§ 18 Abs. 3 GewO 1994) im Gastgewerbe oder

10. Zeugnis über die erfolgreich abgelegte Lehrabschlussprüfung im Lehrberuf Konditor (Zuckerbäcker) und eine nachfolgende ununterbrochene, mindestens zweieinhalbjährige Tätigkeit in leitender Stellung im Gastgewerbe oder

11. Zeugnis über die erfolgreich abgelegte Befähigungsprüfung.

(2) Die fachliche Qualifikation zum Antritt eines Gastgewerbes in der Betriebsart einer Kaffeekonditorei oder eines Eissalons ist weiters durch das Zeugnis über die erfolgreich abgelegte Meisterprüfung im Handwerk der Konditoren (Zuckerbäcker) einschließlich der Lebzelter und der Konditen-, Gefrorenes und Schokoladewarenerzeugung (§ 94 Z 40 GewO 1994) als erfüllt anzusehen.

Die zitierte Verordnung legt somit im Sinne des § 18 Abs 1 GewO 1994 die formellen Zugangsvoraussetzungen zur Ausübung eines Gastgewerbes fest.

Gemäß § 19 GewO 1994 hat die Behörde unter Bedachtnahme auf die Vorschriften gemäß § 18 Abs 4 GewO 1994 das Vorliegen einer individuellen Befähigung festzustellen, wenn der nach § 18 Abs 1 GewO 1994 vorgeschriebene Befähigungsnachweis nicht erbracht werden kann und durch die beigebrachten Beweismittel die für die jeweilige Gewerbeausübung erforderlichen Kenntnisse, Fähigkeiten und Erfahrungen nachgewiesen werden. Kommt einer der in einer Verordnung gemäß § 18 Abs 1 GewO 1994 vorgezeichneten Wege in Betracht, so kann die Befähigung auch dadurch nachgewiesen werden, dass der Bewerber durch entsprechende Beweismittel die für die jeweilige Gewerbeausübung erforderlichen Kenntnisse, Fähigkeiten und Erfahrungen nachweist (individueller Befähigungsnachweis). Grundsätzlich kann ein Antrag auf Feststellung der individuellen Befähigung auch ohne Anmeldung eines Gewerbes eingebracht werden.

Beim „individuellen Befähigungsnachweis“ im Sinne des § 19 GewO 1994 wird der gemäß § 18 Abs 1 leg cit vorgeschriebene Befähigungsnachweis durch sonstige Nachweise ersetzt, die jene Kenntnisse, Fähigkeiten und Erfahrungen belegen, die für die Ausübung des angemeldeten Gewerbes erforderlich sind. Die Beurteilung, ob durch diese (sonstigen) Nachweise die erforderlichen Kenntnisse, Fähigkeiten und Erfahrungen belegt werden, hat daher am Maßstab der den Befähigungsnachweis im Sinne des § 18 Abs 1 GewO 1994 festgelegten Vorschriften (Zugangsvoraussetzungen) zu erfolgen. Aufgrund sonstiger Nachweise kann die erforderliche Befähigung somit nur insofern belegt werden, als die vom Antragsteller absolvierte Ausbildung (Bildungsgang, bisherige Tätigkeit) das Ausbildungsziel in gleicher Weise verwirklichen, wie jene in den erwähnten Vorschriften.

Vom Vorliegen der individuellen Befähigung im Sinne des § 19 GewO 1994 kann davon gesprochen werden, wenn aufgrund der vom Antragsteller beigebrachten Unterlagen bzw aufgrund der Ergebnisse des über sein Vorbringen bzw sonst durchgeführten Ermittlungsverfahrens die Annahme gerechtfertigt erscheint, dass er immerhin über so viele Kenntnisse und Erfahrungen verfügt, die als erforderlich erachtet werden, um Leistungen erbringen zu können, welche in der Regel von Inhabern des betreffenden Gewerbes verlangt werden (vgl VwGH vom 09.10.2002, Zl 2001/04/0108). Den Entscheidungsmaßstab für die Beurteilung des Vorliegens der individuellen Befähigung bilden daher die Inhalte der oben zitierten Zugangsverordnung für das Gastgewerbe.

Der Beschwerdeführer hat die Feststellung der individuellen Befähigung zur Ausübung des Gastgewerbes mit den Berechtigungen nach § 111 Abs 1 Z 2 GewO 1994, in der Betriebsart Restaurant beantragt. Der Beschwerdeführer hat mit der Beschwerde lediglich vier Dienstzeugnisse beigelegt, aus welchen jeweils Beschäftigungen als Kochlehrling, Küchenmitarbeiter und Koch hervorgehen. Der Beschwerdeführer war vom xxxx bis xxxx im D als Kochlehrling beschäftigt. Weiters war er vom xxxx bis xxxx im Restaurant K als Koch beschäftigt, weiters war er vom xxxx bis xxxx als Küchenmitarbeiter im Restaurant G beschäftigt und vom xxxx bis xxxx als Koch in der H beschäftigt. Weiters gab der Beschwerdeführer an, in der Zeit vom xxxx bis xxxx selbstständig gewesen zu sein. Aus dem zentralen Gewerberegister, welches sich im verwaltungsbehördlichen Akt befindet, geht hervor, dass der Beschwerdeführer vom xxxx bis xxxx als Güterbeförderer selbstständig tätig war.

Die Gastgewerbeverordnung verlangt als fachliche Qualifikation zum anderen des Gastgewerbes die in den Ziffern 1. bis 10. angeführten fachlichen Nachweise. Für den Beschwerdeführer wäre nach dem bisherigen Akteninhalt die Ziffer 5 der gegenständlichen Verordnung (Zeugnisse über die erfolgreich abgelegte Lehrabschlussprüfung in einem gastgewerblichen Lehrberuf oder in einem kaufmännischen Lehrberuf, sofern die kaufmännische Berufsausbildung im Rahmen eines Gastgewerbebetriebes absolviert wurde) wesentlich.

Der Beschwerdeführer hat weder einen anderen Nachweis noch die Zeugnisse über die erfolgreich abgelegte Lehrabschlussprüfung in einem gastgewerblichen Lehrberuf oder in einem kaufmännischen Lehrberuf, sofern die kaufmännische Berufsausbildung im Rahmen eines Gastgewerbebetriebes absolviert wurde, vorgelegt. Es wurde kein Zeugnis über eine ununterbrochene dreijährige Tätigkeit in leitender Stellung (§ 18 Abs 3 GewO 1994) im Gastgewerbe vorgelegt, weshalb die formellen Zugangsvoraussetzungen im Sinne des § 18 Abs 1 GewO 1994 nicht erfüllt sind.

Wenngleich das Landesverwaltungsgericht ganz grundsätzlich die Kenntnisse und Fähigkeiten des Beschwerdeführers nicht in Zweifel zu ziehen beabsichtigt, so geht es dennoch im Zuge der Feststellung einer individuellen Befähigung für die Tätigkeit des gegenständlichen Gewerbes zu beurteilen, ob die von ihm „auf andere Art“ absolvierte Ausbildung bzw Berufserfahrung, die er im Verfahren durch die Vorlage von Nachweisen zu belegen beabsichtigte, das Ausbildungsziel in gleicher Weise verwirklicht wie in den erwähnten Vorschriften, die den Maßstab der Beurteilung darstellen.

Den zur Vorlage gebrachten Unterlagen nach war der Beschwerdeführer lediglich als Küchenhilfe oder Koch, dies immer für mehrere Monate, jedoch nicht ununterbrochen in diverseren Gastgewerbebetrieben beschäftigt. Diese Beschäftigungen stellten keine Tätigkeit in leitender Stellung dar.

Aufgrund der beigebrachten Unterlagen gelingt es dem Beschwerdeführer ein gewisses Niveau an Kenntnissen, Fähigkeiten und Erfahrungen zu belegen, wobei vom Vorliegen der individuellen Befähigung im Sinne des § 19 GewO 1994 nicht gesprochen werden kann. Vom Vorliegen der individuellen Befähigung kann aber nur dann gesprochen werden, wenn aufgrund der vom Antragsteller beigebrachten Unterlagen bzw aufgrund des Ergebnisses des über sein Vorbringen bzw sonst durchgeführten Ermittlungsverfahren die Annahme gerechtfertigt erscheint, dass er immerhin über so viele Kenntnisse und Erfahrungen verfügt, die als erforderlich erachtet werden, um Leistungen erbringen zu können, welche in der Regel von Inhabern des betreffenden Gewerbes verlangt werden. Unter der Prämisse, dass die Gastgewerbeverordnung als Maßgabe zur Beurteilung einer allfälligen, individuellen Befähigung heranzuziehen ist und der Beschwerdeführer im konkreten Fall im Bereich der Betriebsleitung bzw einer leitenden Stellung überhaupt keine Kenntnisse, Fähigkeiten und Erfahrungen belegen konnte, erscheint es nach Ansicht des Landesverwaltungsgerichtes Tirol nicht gerechtfertigt, dem Beschwerdeführer so viele Kenntnisse und Erfahrungen zuzugestehen, die als erforderlich erachtet werden, um Leistungen zu erbringen zu können, die in der Regel von Inhabern des betreffenden Gewerbes verlangt werden.

Es trifft zwar zu, dass die Zugangsverordnung lediglich den Maßstab für die Erteilung der individuellen Befähigung im Sinne des § 19 GewO 1994 bieten soll, das heißt letztlich aber auch, dass die Erfahrungen, Kenntnisse und Fähigkeiten eines Gewerbeinhabers, der das Gewerbe aufgrund der erteilten individuellen Befähigung ausübt, jenes eines, das Gewerbe aufgrund der formellen Befähigung Ausübenden, um nichts nachstehen dürfen.

Als Kenntnisse, Fähigkeiten und Erfahrungen für das gegenständliche Gewerbe, werden z.B. Personalführung, die Einstellung von Personal, Investitionen, diverse Finanzierungen, Betriebsleitung allgemein, verlangt. Dies vermochte der Beschwerdeführer nicht nachzuweisen.

Die individuelle Befähigung stellt keine „einfachere“, sondern nur eine andere Möglichkeit dar, den Befähigungsnachweis zu erbringen. Gesetzgeberischer Zweck der Bestimmung ist der, den beruflichen Zugang auf verschiedenste Arten erlangen zu können, wodurch die Qualitätssicherung aber nicht in den Hintergrund gedrängt werden soll. Diese finden ihren Ausdruck darin, als mit dem Instrument der individuellen Befähigung eben „nur eine andere Möglichkeit“ geschaffen wird, eine Gewerbeberechtigung zu erhalten. Wie aber die Verordnung unmissverständlich zum Ausdruck bringt, ist an den Zugang des Gastgewerbes ein sehr vielschichtiges Anforderungsprofil geknüpft. Vor diesem Hintergrund können dem Beschwerdeführer bei einer Gegenüberstellung der in der Verordnung normierten Voraussetzungen und den vorgelegten Beweismitteln nicht Erfahrungen und Kenntnisse zugesprochen werden, die für die Feststellung der individuellen Befähigung im konkreten Fall als ausreichend anzusehen wären.

In diesem Zusammenhang ist darauf hinzuweisen, dass in Anbetracht der Wortfolge „wenn… nachgewiesen werden“ im § 19 erster Satz GewO 1994 die Sache des Antragstellers und damit des Beschwerdeführers ist, die für die jeweilige Ausübung erforderlichen Kenntnisse, Fähigkeiten und Erfahrungen initiativ nachzuweisen, sodass die Behörde in diesem Zusammenhang keine amtswegige Ermittlungspflicht trifft.

Zusammenfassend kam das Landesverwaltungsgericht Tirol bei einer umfassenden Gesamtbetrachtung sowie unter Heranziehung der gesetzlichen Bestimmungen und unter Berücksichtigung der höchstgerichtlichen Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes zur Ansicht, dass durch die vom Beschwerdeführer beigebrachten Beweismittel nicht belegt werden konnte, dass dieser die für die Gewerbeausübung des Gastgewerbes erforderlichen Kenntnisse, Fähigkeiten und Erfahrungen in den im Ausmaß und auf dem Niveau, wie in den gesetzlichen Vorschriften verlangt – nachzuweisen vermochte.

Insgesamt war spruchgemäß zu entscheiden.

Unzulässigkeit der ordentlichen Revision:

Die ordentliche Revision ist unzulässig, da keine Rechtsfrage iSd Art 133 Abs 4 B-VG zu beurteilen war, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Weder weicht die gegenständliche Entscheidung von der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab, noch fehlt es an einer Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes. Weiters ist die dazu vorliegende Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes auch nicht als uneinheitlich zu beurteilen. Ebenfalls liegen keine sonstigen Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechtsfrage vor.

Landesverwaltungsgericht Tirol

Mag. Bettina Weißgatterer

(Richterin)