Landesverwaltungsgericht Tirol LVwG-2022/34/1187-12

• Dokumenttyp: Entscheidungstext
• Entscheidungsdatum: 06.09.2022
• ECLI: ECLI:AT:LVWGTI:2022:LVwG.2022.34.1187.12

Begründung

IM NAMEN DER REPUBLIK

Das Landesverwaltungsgericht Tirol erkennt durch seine Richterin MMag.a Dr.in Besler über die Beschwerde des AA, geboren am XX.XX.XXXX, wohnhaft in **** Z, Adresse 1, vertreten durch BB, Rechtsanwälte in **** Z, Adresse 2, gegen das Straferkenntnis des Bürgermeisters der Stadt Z vom 18.3.2022, ZL ***, im Umfang als ihm damit der Ersatz der Kosten in Höhe von EUR 178,50 an die Österreichische Agentur für Gesundheit und Ernährungssicherheit GmbH (AGES) gemäß § 71 Abs 3 Lebensmittelsicherheits- und Verbraucherschutzgesetz (LMSVG) vorgeschrieben wird,

zu Recht:

1. Der Beschwerde wird teilweise Folge gegeben und das angefochtene Straferkenntnis dahingehend abgeändert, dass es im Umfang der Anfechtung zu lauten hat:

AA, geboren am XX.XX.XXXX, wohnhaft in **** Z, Adresse 1, wird der Ersatz der Kosten an die Österreichische Agentur für Gesundheit und Ernährungssicherheit GmbH (AGES) in **** Y, Adresse 3, zur Auftragsnummer *** für folgende Tätigkeiten im Zuge der Durchführung von Untersuchungen gemäß § 68 Lebensmittelsicherheits- und Verbraucherschutzgesetz (LMSVG), BGBl I Nr 13/2006, in der Fassung BGBl I Nr 67/2014 gemäß § 71 Abs 3 LMSVG, BGBl I Nr 13/2006, in der Fassung BGBl I Nr 95/2010 wie folgt vorgeschrieben:

a)EUR 42,50 für die allgemeine Beschreibung von Proben und Verpackungen im Sinne der Position 101 gemäß der Anlage zur Gebührentarifverordnung, BGBl Nr 189/1989, in der Fassung BGBl II Nr 382/2006, (25 Punkte) in Verbindung mit § 1 Gebührentarifverordnung, BGBl Nr 189/1989, in der Fassung BGBl II Nr 469/2012, in Verbindung mit der Kundmachung der Bundesministerin für Gesundheit und Frauen über die Valorisierung der in der LMSVG-Abgabenverordnung, der LMSVG-Kontrollgebührenverordnung und der Gebührentarifverordnung festgesetzten Beträge (Kundmachung 2020) (1 Punkt beträgt 1,70 Euro); und

b)EUR 25,50 für die Sinnenprüfung (Aussehen, Konsistenz, Geruch, Geschmack) im Sinne der Position 103 gemäß der Anlage zur Gebührentarifverordnung, BGBl Nr 189/1989, in der Fassung BGBl II Nr 382/2006, (15 Punkte) in Verbindung mit § 1 Gebührentarifverordnung, BGBl Nr 189/1989, in der Fassung BGBl II Nr 469/2012, in Verbindung mit der Kundmachung der Bundesministerin für Gesundheit und Frauen über die Valorisierung der in der LMSVG-Abgabenverordnung, der LMSVG-Kontrollgebührenverordnung und der Gebührentarifverordnung festgesetzten Beträge (Kundmachung 2020) (1 Punkt beträgt 1,70 Euro);

insgesamt sohin EUR 68,00.

gemäß § 2 Abs 1 Gebührentarifverordnung, BGBl Nr 189/1989, in der Fassung BGBl II Nr 382/2006 sind in diesen beiden Beträgen der Verwaltungsaufwand, die Vergütung des schriftlichen Befundberichtes und einfacher Gutachten enthalten.

Der Betrag in Höhe von EUR 68,00 ist der AGES binnen zwei Wochen ab Zustellung dieses Erkenntnisses zu bezahlen.

2. Die ordentliche Revision ist gemäß Art 133 Abs 4 B-VG zulässig.

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e

I.Verfahrensgang:

Mit Straferkenntnis der belangten Behörde vom 18.3.2022 erkannte die belangte Behörde den Beschwerdeführer zweier Übertretungen nach § 90 Abs 3 Z 1 Lebensmittelsicherheits- und Verbraucherschutzgesetz (LMSVG), BGBl I Nr 13/2006, in der Fassung BGBl I Nr 51/2017, in Verbindung mit Teil 1 Z 28 der Anlage zum LMSVG, BGBl I Nr 13/2006, in der Fassung BGBl II Nr 401/2019, und der Verordnung (EU) Nr 1169/2011 betreffend die Information der Verbraucher über Lebensmittel und zur Änderung der Verordnungen (EG) Nr 1924/2006 und (EG) Nr 1925/2006 des Europäischen Parlaments und des Rates und zur Aufhebung der Richtlinie 87/250/EWG der Kommission, der Richtlinie 90/496/EWG des Rates, der Richtlinie 1999/10/EG der Kommission, der Richtlinie 2000/13/EG des Europäischen Parlaments und des Rates, der Richtlinien 2002/67/EG und 2008/5/EG der Kommission und der Verordnung (EG) Nr 608/2004 der Kommission (ABl Nr L 304 vom 22. November 2011) [Lebensmittel-Informationsverordnung bzw LMIV] schuldig, verhängte über ihn eine Geldstrafe in Höhe von „insgesamt EUR 140,00“ (im Fall der Uneinbringlichkeit 2 Stunden Ersatzfreiheitsstrafe), verpflichtete ihn gemäß § 64 Abs 1 und 2 Verwaltungsstrafgesetz 1991 (VStG), BGBl Nr 52/1991, in der Fassung BGBl I Nr 57/2018 zur Leistung eines Beitrages in Höhe von „EUR 14,00“ zu den Kosten des verwaltungsbehördlichen Verwaltungsstrafverfahrens und schrieb ihm gemäß § 71 Abs 3 LMSVG, BGBl I Nr 13/2006, in der Fassung BGBl I Nr 95/2010 den Ersatz der Kosten in Höhe von EUR 178,50 an die Österreichische Agentur für Gesundheit und Ernährungssicherheit GmbH (AGES) zur Auftragsnummer *** vor.

Die dagegen rechtzeitig an das Landesverwaltungsgericht Tirol (LVwG) erhobene Beschwerde des Beschwerdeführers richtet sich nur gegen die gemäß § 71 Abs 3 LMSVG erfolgte Vorschreibung der Kosten in Höhe von EUR 178,50 an die AGES. Der Schuldspruch, der Strafausspruch und die Entscheidung über die Kosten des verwaltungsbehördlichen Verfahrens sind in Teilrechtskraft erwachsen.

Der Beschwerdeführer beantragt, das LVwG möge das Straferkenntnis der belangten Behörde vom 18.3.2022 dahingehend abändern, dass ihm nur EUR 40,00 für die allgemeine Beschreibung von Proben und Verpackungen (im Sinne der Position 101 gemäß der Anlage zur Gebührentarifverordnung, BGBl Nr 189/1989, in der Fassung BGBl II Nr 382/2006) gemäß § 71 Abs 3 LMSVG als Ersatz der Kosten an die AGES vorgeschrieben werden. Begründend führt der Beschwerdeführer im Wesentlichen aus, bei der Frage, ob die Angaben auf den Etiketten der Lebensmittel der LMIV entsprechen würden, handle es sich um eine Rechtsfrage für deren Beantwortung die AGES nicht zuständig sei.

Beweis wurde aufgenommen durch Einsichtnahme in die Anzeigen des Lebensmittelaufsichtsorgans vom 13.1.2021, das Probenbegleitschreiben, das amtliche Untersuchungszeugnis der AGES zur Auftragsnummer *** vom 30.12.2020 samt Gutachten, die Kostenmitteilung der AGES vom 31.12.2020, die Stellungnahme der AGES vom 18.5.2022 (OZ 2), den Aktenvermerk des LVwG über ein Telefonat mit der AGES am 24.8.2022 (OZ 2), die Stellungnahme der AGES vom 24.8.2022 (OZ 5), und den Aktenvermerk des LVwG über ein Telefonat mit der AGES am 25.8.2022 (OZ 6).

Nach Erhalt der im verwaltungsgerichtlichen Verfahren eingeholten Stellungnahmen verzichteten der Beschwerdeführer (vgl OZ 11) und die belangte Behörde (vgl OZ 9) auf die Durchführung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung und die Verkündung der Entscheidung. Sie erstatteten keine weitere Stellungnahme.

II.Sachverhalt:

Das Lebensmittelaufsichtsorgan führte am 15.12.2020 eine Kontrolle im Lebensmittelgeschäft der CC GmbH in **** Z, Adresse 4, durch. Es entnahm aus einem der Selbstbedienung zugänglichen Kühlregal im Verkaufsraum zwei verzehrfertig zubereitete Speisen zur direkten Abgabe vor Ort, nämlich einen Thunfischsalat und einen Mozzarella-Salat. Die auf der Klarsichtkunststoffverpackung über diese Salate ua zur Verfügung gestellten Informationen können den beiden Lichtbildern in den Abbildungen 1 und 2 entnommen werden.

Abbildung 1 im Original als Pdf ersichtlich

Abbildung 2 im Original als Pdf ersichtlich

Nach der Zutatenliste sollte im Thunfischsalat die Zutat „Zwiebel“ enthalten sein. Im Zuge der Sinnenprüfung (Aussehen, Konsistenz, Geruch, Geschmack) konnte die Zutat „Zwiebel“ im Thunfischsalat von der AGES nicht nachgewiesen werden. Stattdessen stellte die AGES im Rahmen der Sinnenprüfung fest, dass der Thunfischsalat „Radieschenstreifen“ enthält, obwohl diese Zutat in der Zutatenliste nicht angeführt war (vgl Abbildung 1).

Nach der Zutatenliste sollte im Mozzarella-Salat die Zutat „Oliven“ enthalten sein. Im Zuge der Sinnenprüfung (Aussehen, Konsistenz, Geruch, Geschmack) konnte die Zutat „Oliven“ im Mozzarella-Salat von der AGES nicht nachgewiesen werden. Stattdessen stellte die AGES im Rahmen der Sinnenprüfung fest, dass der Mozzarella-Salat die Zutaten „Mais“ und „Radieschenstreifen“ enthält, obwohl diese Zutaten in der Zutatenliste nicht angeführt waren (vgl Abbildung 2).

Das Lebensmittelaufsichtsorgan übermittelte der AGES die entnommene Probe zwecks Untersuchung gemäß § 68 LMSVG. Die Probe langte am 15.12.2020 bei der AGES ein. Dem von der AGES zur Auftragsnummer *** erstatteten Befund kann eine Beschreibung der Probe und der Verpackung entnommen werden. In dieser Beschreibung verweist die AGES hinsichtlich der „Aufmachung“ auf das „Klebeetikett bedruckt, siehe Anhang“. Konkret verweist die AGES damit ua auch auf die in Abbildung 1 und 2 ersichtlichen Zutatenlisten der beiden Salate.

Das amtliche Untersuchungszeugnis enthält zum Punkt „Begutachtung gemäß Verordnung (EU) Nr. 1169/2011 betreffend die Information der Verbraucher über Lebensmittel (EU/LM-InfoV)“ folgendes Gutachten:

„Die vorliegende Probe mit der Bezeichnung „Thunfischsalat“ fällt als vorverpacktes Lebensmittel, das für den Endverbraucher oder Anbieter von Gemeinschaftsverpflegung bestimmt ist, in den Anwendungsbereich der Verordnung (EU) Nr. 1169/2011.

Gemäß Art 7 Abs 1 lit a (EU/LM-InfoV) dürfen Informationen über Lebensmittel insbesondere in Bezug auf die Zusammensetzung nicht irreführend sein. Dem Zutatenverzeichnis nach enthält die vorliegende Probe Mais in der Zutatenliste.

Der sensorischen Untersuchung nach sind bei der vorliegenden Teilprobe 01 (Thunfischsalat) die Radieschenstreifen nicht in der Zutatenliste angeführt. Die in der Zutatenliste angeführte Zutat „Zwiebel“ konnte nicht nachgewiesen werden.

In Teilprobe 02 (Mozzarella Salat) sind gemäß sensorischer Beurteilung Mais und Radieschenstreifen nicht in der Zutatenliste angeführt. Die in der Zutatenliste angeführte Zutat „Oliven“ konnte nicht nachgewiesen werden.

Der Verbraucher wird durch das Nichtvorhandensein einer deklarierten Zutat bzw durch das Vorhandensein einer nicht deklarierten Zutat hinsichtlich der Zusammensetzung des Mischsalates in die Irre geführt.

Die Kennzeichnung der Probe entspricht nicht den Vorschriften der Verordnung (EU) Nr. 1169/2011.“

Die AGES stellte nach Durchführung der Sinnenprüfung in ihrem Gutachten zudem eine Überschreitung des Warnwertes für präsumtive Bacillus cereus im Mozzarella-Salat fest und kam zum Schluss, dass der Mozzarella-Salat für den menschlichen Verzehr ungeeignet ist (vgl § 5 Abs 1 Z 1 und Abs 5 Z 2 LMSVG).

Die AGES übermittelte zur Auftragsnummer *** folgende Kostenmitteilung:

Nr

Anzahl

Bezeichnung

Einzelpreis

Preis

1000459

1,00

Befund/Gutachten 1000459

204,00

204,00

2000931

1,00

Horizontales Verfahren für die Zählung von präsumtivem Bacillus cereus - Koloniezählverfahren

25,50

25,50

2004519

1,00

Beschreibung von Lebensmitteln

42,50

42,50

2005151

1,00

Kennzeichnungsprüfung von Lebensmitteln hinsichtlich LMSVG-relevanter Vorschriften

136,00

136,00

Nettobetrag

204,00

Die belangte Behörde erkannte den Beschwerdeführer im Straferkenntnis vom 18.3.2022 (rechtskräftig) folgender Taten schuldig (vgl Spruchpunkt I.):

„Sie sind seitens der CC GmbH mit Sitz der Unternehmensleitung in 6176 Völs, Landesstraße 16, gemäß § 9 Abs. 2 und Abs. 4 Verwaltungsstrafgesetz 1991 (VStG) hinsichtlich der Einhaltung aller Verwaltungsvorschriften, insbesondere des Lebensmittelsicherheits- und Verbraucherschutzgesetzes, in deren Betriebsniederlassung (Lebensmittelgeschäft) in Z, Adresse 4, bestellter verantwortlich Beauftragter.

Faktum A): Übertretungen der Verordnung (EU) Nr. 1169/2011 (LMIV):

1. )Thunfischsalat:

In dieser Eigenschaft haben Sie es zu vertreten, dass die CC GmbH als Lebensmittelunternehmerin (Lebensmittelhändlerin) am 15.12.2020 um 10:11 Uhr in deren Betriebsstätte (Lebensmittelgeschäft) in Z, Adresse 4, ein Lebensmittel, und zwar eine Klarsichtkunststoffverpackung mit einer verzehrsfertig zubereiteten Speise (verschlossen mit einem Klarsichtkunststoffdeckel mit Druckverschluss, Bruttogewicht 264,4 g, Mindesthaltbarkeitsdatum: mindestens haltbar bis: 18.12.2020) unter der Bezeichnung „Thunfischsalat Eigenproduktion“ in einem der Selbstbedienung zugänglichen Verkaufsregal des dortigen Geschäftes zufolge nachangeführter Umstände entgegen dem Lauterkeitsgebot des Art 7 LMIV und insbesondere unter Außerachtlassung des Art. 7 Abs. 1 lit. a LMIV mit einer irreführenden Information über die Zusammensetzung dieses Lebensmittels durch Anbieten zum Verkauf in Verkehr gebracht hat:

Die in der gegenständlichen Probe enthaltenen Radieschenstreifen sind der sensorischen Untersuchung nach nicht in der Zutatenliste angeführt. Hingegen konnte die in der Zutatenliste angeführte Zutat „Zwiebel“ nicht nachgewiesen werden.

Der Verbraucher wird durch das Nichtvorhandensein einer deklarierten Zutat bzw. durch das Vorhandensein einer nicht deklarierten Zutat hinsichtlich der Zusammensetzung des Mischsalates in die Irre geführt.

2. )Mozzarella-Salat:

In dieser Eigenschaft haben Sie es zu vertreten, dass die CC GmbH als Lebensmittelunternehmerin (Lebensmittelhändlerin) am 15.12.2020 um 10:11 Uhr in deren Betriebsstätte (Lebensmittelgeschäft) in Z, Adresse 4, ein Lebensmittel, und zwar eine Klarsichtkunststoffverpackung mit einer verzehrsfertig zubereiteten Speise (verschlossen mit einem Klarsichtkunststoffdeckel mit Druckverschluss, Bruttogewicht 288,9 g, Mindesthaltbarkeitsdatum: mindestens haltbar bis: 18.12.2020) unter der Bezeichnung „Mozzarella-Salat Eigenproduktion“ in einem der Selbstbedienung zugänglichen Verkaufsregal des dortigen Geschäftes zufolge nachangeführter Umstände entgegen dem Lauterkeitsgebot des Art 7 LMIV und insbesondere unter Außerachtlassung des Art. 7 Abs. 1 lit. a LMIV mit einer irreführenden Information über die Zusammensetzung dieses Lebensmittels durch Anbieten zum Verkauf in Verkehr gebracht hat:

Die in der gegenständlichen Probe enthaltenen Zutaten Mais und Radieschenstreifen sind der sensorischen Untersuchung nach nicht in der Zutatenliste angeführt. Die in der Zutatenliste angeführte Zutat „Oliven“ konnte hingegen in der vorliegenden Probe nicht nachgewiesen werden.

Der Verbraucher wird durch das Nichtvorhandensein einer deklarierten Zutat bzw. durch das Vorhandensein einer nicht deklarierten Zutat hinsichtlich der Zusammensetzung des Mischsalates in die Irre geführt.“

Das wegen des Verdachtes einer Verwaltungsübertretung nach § 5 Abs 1 Z 1 in Verbindung mit § 5 Abs 5 Z 2 LMSVG eingeleitete Verwaltungsstrafverfahren stellte die belangte Behörde im Straferkenntnis vom 18.3.2022 ein (vgl Spruchpunkt II.).

Die AGES kam nach Durchführung einer Sinnenprüfung (Aussehen, Konsistenz, Geruch, Geschmack) zum Ergebnis, welche in der Zutatenliste angeführte Zutaten nicht in den Salaten enthalten sind und welche Zutaten in den Salaten enthalten sind, obwohl diese nicht in der Zutatenliste aufscheinen.

Die AGES verrechnete dem Beschwerdeführer die von ihr durchgeführte Sinnenprüfung mit der Position „Horizontales Verfahren für die Zählung von präsumtivem Bacillus cereus – Koloniezählverfahren“ in der Kostenmitteilung. Aufgrund der in Spruchpunkt II. des Straferkenntnisses vom 18.3.2022 erfolgten Einstellung schrieb die belangte Behörde dem Beschwerdeführer den Ersatz dieser Kosten in Höhe von EUR 25,50 an die AGES aber nicht vor.

Eine Verordnung nach § 36 Abs 13 LMSVG (bzw § 39 Abs 8 LMG 1975) wurde bis Ende 2020 nicht erlassen.

III.Beweiswürdigung:

Die AGES begründete ihre Kostenmitteilung im verwaltungsgerichtlichen Verfahren nach Aufforderung durch das LVwG dahingehend (vgl OZ 2 bis 6), dass sich der Betrag in Höhe von EUR 42,50 aus Position 101 der Anlage zur Gebührentarifverordnung (25 Punkte zu jeweils EUR 1,70 für die Beschreibung der Probe) ergebe. Der Betrag in Höhe von EUR 136,00 für die Position „Kennzeichnungsprüfung von Lebensmitteln hinsichtlich LMSVG-relevanter Vorschriften“ ergebe sich aus der durchschnittlichen Dauer einer Kennzeichnungsprüfung (43,7 Minuten Gutachter/Innenzeit) und den in § 2 Abs 3 und 4 für die Erstattung von Gutachten vorgesehenen (anteiligen) 110 Punkten (zu jeweils EUR 1,70). Im Rahmen dieser Position sei auch die Beschreibung der Zutatenliste erfolgt und die Einhaltung der Bestimmungen sämtlicher Kennzeichnungsvorschriften überprüft worden.

Dem entgegen ergibt sich aus dem von der AGES erstatteten Befund, dass der Inhalt der beiden Zutatenlisten bereits im Zuge der Beschreibung der Probe und der Verpackung (also im Zuge der Tätigkeit nach Position 101 der Anlage zur Gebührentarifverordnung) festgestellt wurde. In der Beschreibung verweist die AGES hinsichtlich der „Aufmachung“ nämlich auf das „Klebeetikett bedruckt, siehe Anhang“. Konkret verweist die AGES damit ua auch auf die in Abbildung 1 und 2 ersichtlichen Zutatenlisten der beiden Salate.

Im Übrigen ist der festgestellte Sachverhalt unstrittig.

IV.Rechtslage:

1. § 3 Lebensmittelsicherheits- und Verbraucherschutzgesetz (LMSVG), BGBl I Nr 13/2006, in der Fassung BGBl I Nr 51/2017 lautet (auszugsweise):

„Begriffsbestimmungen

§ 3. Für dieses Bundesgesetz gelten folgende Begriffsbestimmungen:

1. […]

[…]

17. Agentur: die Österreichische Agentur für Gesundheit und Ernährungssicherheit GmbH gemäß § 7 des Gesundheits- und Ernährungssicherheitsgesetzes – GESG, BGBl. I Nr. 63/2002

[…]

2. Die §§ 35 und 36 LMSVG, BGBl I Nr 13/2006, in der Fassung BGBl I Nr 67/2014 lauten (auszugsweise):

„Befugnisse und Pflichten der Aufsichtsorgane

§ 35. (1) Die Aufsichtsorgane haben gemäß Art. 8 der Verordnung (EG) Nr. 882/2004 im Rahmen der einzurichtenden Qualitätsmanagementsysteme nach schriftlich festgelegten Verfahren vorzugehen. Das Qualitätsmanagementsystem ist im gesamten Bundesgebiet einheitlich zu überprüfen. Über jede amtliche Kontrolle ist ein Bericht im Umfang des Art. 9 Abs. 2 der Verordnung (EG) Nr. 882/2004 zu erstellen. Im Falle einer Beanstandung ist dem Unternehmer eine Ausfertigung des Berichtes zur Verfügung zu stellen. Dieser Bericht kann auch der bei der Kontrolle anwesenden betriebsangehörigen Person ausgehändigt werden.

(2) Die Aufsichtsorgane sind befugt, alle für die amtliche Kontrolle maßgeblichen Nachforschungen anzustellen und dabei insbesondere

1. […]

[…]

4. Proben nach den §§ 36, 37, 55 und 56 zu entnehmen und

[…]

(3) […]

[…]

(7) Die Aufsichtsorgane können bei der Wahrnehmung von Verstößen gegen lebensmittelrechtliche Vorschriften eine Organstrafverfügung gemäß § 50 Abs. 1 VStG erlassen oder gemäß § 50 Abs. 5a VStG vorgehen. Sie können auch von der Erstattung einer Anzeige absehen, wenn das Verschulden des Beschuldigten geringfügig ist und die Folgen der Übertretung unbedeutend sind. Sie können den Beschuldigten in solchen Fällen in geeigneter Weise auf die Rechtswidrigkeit seines Verhaltens aufmerksam machen.

[…]

[…]

Probenahme

§ 36.(1) Die Aufsichtsorgane können Proben von Waren einschließlich ihrer Werbemittel, Etiketten und Verpackungen entnehmen.

(2) Die entnommene Probe ist, soweit dies ihrer Natur nach möglich ist und dadurch nicht ihre einwandfreie Beurteilung bei der Untersuchung und Begutachtung vereitelt wird oder im Folgenden nicht anderes bestimmt ist, in drei annähernd gleiche Teile zu teilen; hernach ist jeder Teil zweckentsprechend zu verpacken und zu versiegeln. Ein Teil der Probe wird als amtliche Probe der Untersuchung und Begutachtung zugeführt. Die restlichen Teile sind im Unternehmen als Gegenproben zurückzulassen. Der Unternehmer ist berechtigt, im Beisein des Aufsichtsorgans auf jeder Verpackung der Teile Angaben über das Unternehmen (Firmenstempel u. dgl.) anzubringen. Er ist über Lagerfrist und -bedingungen im Sinne des Abs. 8 zu informieren.

(3) Ist eine Teilung der entnommenen Probe ihrer Natur nach nicht möglich, so ist die Probe ohne vorherige Teilung als amtliche Probe der Untersuchung zuzuführen. Sind noch augenscheinlich gleiche Einheiten der Ware vorhanden, so ist eine ausreichende Zahl der Einheiten zu entnehmen und dem Unternehmer amtlich verschlossen als Gegenproben zurückzulassen.

[…]

(9) Die entnommene amtliche Probe ist der örtlich zuständigen Einrichtung der Agentur oder der örtlich zuständigen Untersuchungsanstalt der Länder zwecks Untersuchung gemäß § 68 Abs. 1 zu übermitteln.

[…]

(12) Anlässlich der Probenziehung ist vom Aufsichtsorgan ein Begleitschreiben auszufertigen, welches der amtlichen Probe beizulegen ist. Den Gegenproben ist je eine Kopie oder ein Ausdruck des Begleitschreibens beizulegen. Die nähere Ausgestaltung des Probenbegleitschreibens ist von dem Bundesminister für Gesundheit mit Erlass festzulegen.

(13) Der Bundesminister für Gesundheit kann, wenn das im Interesse einer wirksamen und zweckmäßigen Kontrolle geboten ist, mit Verordnung hiefür besonders geschulten Aufsichtsorganen bestimmte Vorprüfungen und einfache Untersuchungen, deren Durchführung an Ort und Stelle möglich ist, auftragen.“

3. Die §§ 65 und 71 LMSVG, BGBl I Nr 13/2006, in der Fassung BGBl I Nr 95/2010 lauten (auszugsweise):

„Aufgaben der Agentur

§ 65. (1) In Bezug auf Waren nimmt die Agentur die in § 8 GESG aufgeführten Aufgaben im Rahmen der amtlichen Kontrolle wahr.

(2) Der Bundesminister für Gesundheit hat mit Verordnung den örtlichen Zuständigkeitsbereich der Institute für Lebensmitteluntersuchung der Agentur zur Übernahme von amtlichen Proben festzulegen.

[…]

Kosten der Untersuchung und Begutachtung

§ 71. (1) […]

[…]

(3) Im Verwaltungsstrafverfahren ist im Straferkenntnis der zum Kostenersatz verpflichteten Partei der Ersatz der Kosten an die Agentur oder an die jeweilige Untersuchungsanstalt der Länder vorzuschreiben.

(4) Die Kosten der Untersuchung sind nach dem Gebührentarif (§ 66) zu berechnen.

[…]“

4. § 66 LMSVG, BGBl I Nr 13/2006, in der Fassung BGBl I Nr 144/2015 lautet (auszugsweise):

„Gebührentarif

§ 66. (1) Für die Tätigkeiten der Agentur im Rahmen der amtlichen Kontrolle sind von dem Bundesminister für Gesundheit im Einvernehmen mit dem Bundesminister für Finanzen auf Vorschlag der Agentur mit Verordnung Gebühren nach Maßgabe eines Tarifs kostendeckend festzusetzen.

(2) Gebühren gemäß Abs. 1 verändern sich jährlich mit Beginn eines jeden Kalenderjahres in dem Maß, das sich aus der Veränderung des Verbraucherpreisindex 2010 oder des an seine Stelle tretenden Index im Zeitraum von Juni des vorvergangenen Jahres bis Juni des der Valorisierung vorangegangenen Kalenderjahres ergibt, wenn die Indexerhöhung mehr als 2% beträgt. Ist dies nicht der Fall, ist diese Indexerhöhung im Folgejahr bzw. in den Folgejahren dafür, ob und in welcher Höhe eine Änderung gemäß dem ersten Satz eintritt, maßgeblich. Die sich ändernden Beträge sind von der Bundesministerin für Gesundheit auf volle 10 Cent kaufmännisch zu runden und auf der Homepage des Bundesministeriums für Gesundheit kundzumachen. Die kundgemachten Beträge bilden die Ausgangsbasis für die nächste Valorisierung.“

5. Die Verordnung des Bundesministers für Gesundheit über die tarifmäßige Festlegung der Gebühren für die von der Österreichischen Agentur für Gesundheit und Ernährungssicherheit GmbH vorzunehmenden Untersuchungen und Begutachtungen (Gebührentarifverordnung), BGBl Nr 189/1989, in der Fassung BGBl II Nr 469/2012, lautete auszugsweise:

„[…]

§ 1 Die Gebühren für die Tätigkeiten der Österreichischen Agentur für Gesundheit und Ernährungssicherheit GmbH im Rahmen der amtlichen Kontrolle werden in Punkten festgesetzt; ein Punkt beträgt 1,58 Euro.

§ 2. (1) In den Beträgen dieser Verordnung sind der Verwaltungsaufwand, die Vergütung des schriftlichen Befundberichtes und einfacher Gutachten, die Vergütung für einfache Manipulationen (zB Einwägen, Pipettieren, Entgasen, Verdünnen, Waschen, Lösen) sowie für Doppel- oder Mehrfachbestimmungen enthalten.

(2) Für besonders aufwendige Untersuchungen und Auswertungen sind pro Stunde 36 Punkte zu verrechnen.

(3) Für Begutachtungen, deren Ausarbeitung mehr als eine Stunde gedauert hat, für Gutachten ohne Untersuchungen, für gutachtliche Stellungnahmen und für Gutachten, die an Ort und Stelle erstattet werden, sind pro Stunde 110 Punkte zu verrechnen.

(4) Für angefangene Stunden ist der anteilige Stundensatz zu verrechnen.

Anlage

1

Allgemeines

Punkte

101

Allgemeine Beschreibung von Proben inklusive der Feststellung der Maße, des Gewichtes (brutto, tara, netto), des Volumens;

Beschreibung von Verpackungen, Anfertigen von Kopien von Verpackungen, von Beipacktexten; Temperaturmessung; uä

25

[…]

103

Sinnenprüfung (Aussehen, Konsistenz, Geruch, Geschmack) inklusive Auftauen, Erhitzen, Verdünnen, Feststellen von Verunreinigungen, Fremdbestandteilen, uä

15

[…]“

6. Die im Dezember 2020 in Geltung gewesene Kundmachung der Bundesministerin für Gesundheit und Frauen über die Valorisierung der in der LMSVG-Abgabenverordnung, der LMSVG-Kontrollgebührenverordnung und der Gebührentarifverordnung festgesetzten Beträge (Kundmachung 2020) lautete (auszugsweise):

„Gemäß § 66 Abs. 2 des Lebensmittelsicherheits- und Verbraucherschutzgesetzes – LMSVG, BGBl. I Nr. 13/2006, zuletzt geändert durch das Bundesgesetz BGBl. I Nr. 104/2019, wird kundgemacht:

Auf Grund der von der Bundesanstalt für Statistik Österreich verlautbarten Indexzahlen hat sich der in § 1 der Gebührentarifverordnung, BGBl. Nr. 189/1989, zuletzt geändert durch die Verordnung BGBl. II Nr. 469/2012, in der Fassung der Kundmachung 2018, genannte Betrag kraft Gesetzes wie folgt erhöht:

1. in § 1 von 1, 60 Euro auf 1,70 Euro.“

7. § 8 Gesundheits- und Ernährungssicherheitsgesetz (GESG), BGBl I Nr 63/2002, in der Fassung BGBl I Nr 22/2016 lautet (auszugsweise):

„Aufgaben der Agentur

§ 8. (1) Die Agentur hat die zur Erfüllung ihrer Aufgaben erforderliche Forschung zu betreiben und einschlägige wissenschaftliche Erkenntnisse zu vermitteln.

(2) Die Agentur hat zur Verwirklichung des im § 1 und in Abs. 1 genannten Zieles und zum Schutz der Gesundheit der Menschen und des Tierbestandes insbesondere die folgenden Aufgaben zu erfüllen:

1. […]

[…]

6.

7. Untersuchungen und Begutachtungen von Proben nach dem LMSVG und den unmittelbar anzuwendenden lebensmittelrechtlichen Vorschriften der EU;

[…]“

8. Die Verordnung (EU) Nr 1169/2011 betreffend die Information der Verbraucher über Lebensmittel und zur Änderung der Verordnungen (EG) Nr 1924/2006 und (EG) Nr 1925/2006 des Europäischen Parlaments und des Rates und zur Aufhebung der Richtlinie 87/250/EWG der Kommission, der Richtlinie 90/496/EWG des Rates, der Richtlinie 1999/10/EG der Kommission, der Richtlinie 2000/13/EG des Europäischen Parlaments und des Rates, der Richtlinien 2002/67/EG und 2008/5/EG der Kommission und der Verordnung (EG) Nr 608/2004 der Kommission (ABl Nr L 304 vom 22. November 2011) [Lebensmittel-Informationsverordnung bzw LMIV], lautet (auszugsweise):

„[…]

KAPITEL III

ALLGEMEINE ANFORDERUNGEN AN DIE INFORMATION ÜBER LEBENSMITTEL UND PFLICHTEN DER LEBENSMITTELUNTERNEHMER

[…]

Artikel 7

Lauterkeit der Informationspraxis

(1) Informationen über Lebensmittel dürfen nicht irreführend sein, insbesondere

a) in Bezug auf die Eigenschaften des Lebensmittels, insbesondere in Bezug auf Art, Identität, Eigenschaften, Zusammensetzung, Menge, Haltbarkeit, Ursprungsland oder Herkunftsort und Methode der Herstellung oder Erzeugung;“

V.Erwägungen:

Die belangte Behörde erkannte den Beschwerdeführer im Straferkenntnis vom 18.3.2022 zweier Verstöße gegen das LMSVG in Verbindung mit der LMIV schuldig und verhängte (eine) Geldstrafe über den Beschwerdeführer. Der Schuldspruch, der Strafausspruch und die Entscheidung über die Kosten des verwaltungsbehördlichen Verfahrens sind rechtskräftig.

Die Entnahme der Probe seitens des Lebensmittelaufsichtsorgans erfolgte auf Grundlage des § 36 Abs 1 LMSVG. § 36 Abs 9 LMSVG ordnet an, dass nach dieser gesetzlichen Bestimmung entnommene (amtliche) Proben der örtlich zuständigen Einrichtung der AGES (oder der örtlich zuständigen Untersuchungsanstalt der Länder) zwecks Untersuchung gemäß § 68 Abs 1 LMSVG zu übermitteln sind. Bei der Erstellung von Befund und Gutachten über amtliche Proben (vgl § 8 Abs 2 Z 6 GESG) ist die AGES Sachverständige. Zur gesetzlichen Bestimmung des § 36 Abs 13 LMSVG (oder § 39 Abs 8 LMG 1975) wurde bis Ende 2020 keine Verordnung erlassen.

Das Lebensmittelaufsichtsorgan war im Ergebnis gesetzlich verpflichtet, der AGES die Probe zur Untersuchung gemäß § 68 Abs 1 LMSVG zu übermitteln.

Bei der von ihr auf Grundlage des § 68 LMSVG durchgeführten Untersuchung stellte die AGES fest, dass in der Zutatenliste angeführte Zutaten nicht, aber nicht in der Zutatenliste angeführte Zutaten sehr wohl in den beiden Salaten enthalten waren. Sie zog daraus den Schluss, dass der Verbraucher durch das Nichtvorhandensein einer deklarierten Zutat bzw durch das Vorhandensein einer nicht deklarierten Zutat hinsichtlich der Zusammensetzung der Salate gemäß Art 7 Abs 1 lit a LMIV in die Irre geführt werde.

Wenn die AGES bei ihrer Tätigkeit zur begründeten Auffassung gelangt, dass der Verdacht der Verletzung von lebensmittelrechtlichen Vorschriften gegeben ist, so hat sie das gemäß § 69 LMSVG in ihrem Gutachten festzustellen und der jeweils zuständigen Behörde unverzüglich Mitteilung zu erstatten. In diesem Zusammenhang können auch Verstöße gegen die LMIV aufgegriffen werden (vgl VwGH 16.6.2011, 2009/10/0157).

Nach § 69 LMSVG liegt ein Gutachten bereits dann vor, wenn der zuständigen Behörde der Verdacht der Verletzung von lebensmittelrechtlichen Vorschriften mitgeteilt wird. § 69 LMSVG macht die Qualifikation einer Äußerung als Gutachten demnach entgegen dem AVG (vgl Hengstschläger/Leeb, AVG § 52 Rz 60 (Stand 1.7.2005, rdb.at)) nicht davon abhängig, ob sie eine nachvollziehbare fachliche Begründung aufweist.

Der AGES stehen für ihre Tätigkeiten im Rahmen der amtlichen Kontrolle, wozu auch die Erstellung von Befund und Gutachten gehören, Gebühren nach der Gebührentarifverordnung zu (vgl § 65 und 66 LMSVG).

Gemäß § 71 Abs 3 LMSVG ist im Verwaltungsstrafverfahren im Straferkenntnis der zum Kostenersatz verpflichteten Partei der Ersatz der Kosten an die Agentur oder an die jeweilige Untersuchungsanstalt der Länder vorzuschreiben.

Die Auferlegung der Kosten hat nur stattzufinden, wenn es zu einer Bestrafung kommt (vgl VwGH 15.11.1999, 96/10/0025). Der AGES steht aber ein Kostenersatz auch nur insoweit zu, als im Rahmen der Untersuchung nach § 68 LMSVG Tätigkeiten durchgeführt wurden, die im Zusammenhang mit der erfolgten Bestrafung stehen.

Nach dem rechtskräftigen Schuldspruch des Straferkenntnisses vom 18.3.2022 erfolgte die Bestrafung wegen Zuwiderhandelns gegen die LMIV „nur“, weil der Verbraucher durch das Nichtvorhandensein einer deklarierten Zutat bzw durch das Vorhandensein einer nicht deklarierten Zutat hinsichtlich der Zusammensetzung der Salate in die Irre geführt wurde. Deswegen wurde über den Beschwerdeführer nach § 90 Abs 3 LMSVG eine Geldstrafe verhängt.

Die Kosten der Untersuchung nach § 68 LMSVG sind gemäß § 71 Abs 4 LMSVG nach dem Gebührentarif (§ 66 LMSVG) zu berechnen.

Die Gebühren für die Tätigkeiten der AGES im Rahmen der amtlichen Kontrolle werden in Punkten festgesetzt; ein Punkt beträgt 1,70 Euro (vgl § 1 Gebührentarifverordnung in Verbindung mit der Kundmachung 2020).

Nach den getroffenen Feststellungen umfasste der Befund bzw die Beschreibung auch den Inhalt der Zutatenliste. Für die allgemeine Beschreibung von Proben und Verpackungen gebühren nach der Position 101 in der Anlage zur Gebührentarifverordnung 25 Punkte, das sind EUR 42,50. Außerdem führte die AGES eine Sinnenprüfung durch. Für diese Tätigkeit gebühren ihr nach der Position 103 in der Anlage zur Gebührentarifverordnung 15 Punkte, das sind EUR 25,50 (vgl VwGH 29.3.1995, 92/10/0463, wonach der tarifmäßig vorgeschriebene Betrag aufzuerlegen ist).

Es kann nunmehr dahingestellt bleiben, ob die Beurteilung, dass Informationen über Lebensmittel irreführend in Bezug auf die Zusammensetzung der Lebensmittel sind, wenn Zutaten trotz deren Anführung in der Zutatenliste nicht im Lebensmittel enthalten sind und umgekehrt, eine Fach- oder eine Rechtsfrage darstellt, handelte es sich bei der von der AGES im konkreten Fall gezogenen Schlussfolgerung doch höchstens um ein einfaches Gutachten, dessen Vergütung nach § 2 Abs 1 Gebührentarifverordnung im Betrag von EUR 42,50 nach der Position 101 in der Anlage zur Gebührentarifverordnung und im Betrag von EUR 25,50 nach der Position 103 in der Anlage zur Gebührentarifverordnung enthalten wäre. Wie sich aus dem in den Feststellungen wörtlich wiedergegebenen Gutachten ergibt, hat die AGES im Rahmen der Sinnenprüfung untersucht, ob sich die in der Zutatenliste angegebenen Zutaten tatsächlich im Lebensmittel befinden bzw, ob über die Zutatenliste hinaus noch weitere Zutaten im Lebensmittel enthalten sind. Das Gutachten gibt sohin im Wesentlichen das Ergebnis der Sinnenprüfung wieder. Die Schlussfolgerungen, dass der Verbraucher durch das Nichtvorhandensein einer deklarierten Zutat bzw durch das Vorhandensein einer nicht deklarierten Zutat hinsichtlich der Zusammensetzung des Mischsalates in die Irre geführt werde, und die Kennzeichnung der Probe nicht den Vorschriften der LMIV entspreche, erfolgen ohne Begründung. Die AGES traf ihre Schlussfolgerungen allein auf Grund der von ihr festgestellten Angaben auf der Verpackung bzw der Zutatenliste und der von ihr durchgeführten Sinnenprüfung. Das Gutachten war leicht und offenbar routinemäßig anzufertigen.

Die Position „Kennzeichnungsprüfung von Lebensmitteln hinsichtlich LMSVG-relevanter Vorschriften“ ist in der Gebührentarifverordnung nicht vorgesehen. Es sind vielmehr die oben näher beschriebenen Positionen gemäß der Anlage zur Gebührentarifverordnung für die Berechnung des Kostenersatzes heranzuziehen.

Wenn die AGES damit argumentiert, sie habe alle Kennzeichnungsvorschriften überprüft, was durchschnittlich 43,7 Minuten Gutachter/Innenzeit in Anspruch genommen habe, ist festzuhalten, dass nur die tatsächlich aufgewendete Zeit verrechnet werden kann.

Im Ergebnis ist daher spruchgemäß zu entscheiden.

VI.Zulässigkeit der ordentlichen Revision:

Dem LVwG ist nicht bekannt, dass es höchstrichterliche Judikatur zur Abgrenzung von „einfachen Gutachten“, deren Vergütung nach § 2 Abs 1 Gebührentarifverordnung in den Beträgen dieser Verordnung enthalten sind und von „Gutachten“ oder „gutachtlichen Stellungen“ im Sinne des § 2 Abs 3 und 4 Gebührentarifverordnung, für deren Erstattung maximal weitere 110 Punkte in Anschlag gebracht werden können, gibt. Gerade im Zusammenhang mit lebensmittelrechtlichen Fragestellungen ist die völlige Trennung zwischen Fach- und Rechtsfragen oftmals schwierig. Das LVwG hat daher offengelassen, ob die hier erfolgte Beurteilung eine Fach- oder Rechtfrage darstellt. Vor diesem Hintergrund ist entscheidend, ob die AGES ein „einfaches Gutachten“, ein „Gutachten“ oder eine „gutachtliche Stellungnahme“ verfasste. Das LVwG vertritt die Auffassung, dass insoweit eine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung im Sinn des Art 133 Abs 4 B-VG vorliegt.

Dass der Anspruch der AGES dem Grunde nach zu Recht besteht, ergibt sich aus der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes (vgl VwGH 15.11.1999, 96/10/0025; 16.6.2011, 2009/10/0157).

R e c h t s m i t t e l b e l e h r u n g

Soweit die ordentliche Revision an den Verwaltungsgerichtshof in Wien für zulässig erklärt worden ist, kann innerhalb von sechs Wochen ab dem Tag der Zustellung dieser Entscheidung eine ordentliche Revision erhoben werden. Im Fall der Nichtzulassung der ordentlichen Revision kann innerhalb dieser Frist nur die außerordentliche Revision an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden.

Wenn allerdings in einer Verwaltungsstrafsache oder in einer Finanzstrafsache eine Geldstrafe von bis zu Euro 750,00 und keine Freiheitsstrafe verhängt werden durfte und im Erkenntnis eine Geldstrafe von bis zu Euro 400,00 verhängt wurde, ist eine (ordentliche oder außerordentliche) Revision an den Verwaltungsgerichthof wegen Verletzung in Rechten nicht zulässig.

Jedenfalls kann gegen diese Entscheidung binnen sechs Wochen ab der Zustellung Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof, Freyung 8, 1010 Wien, erhoben werden.

Die genannten Rechtsmittel sind von einem bevollmächtigten Rechtsanwalt bzw einer bevollmächtigten Rechtsanwältin abzufassen und einzubringen und es ist eine Eingabegebühr von Euro 240,00 zu entrichten. Die Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof ist direkt bei diesem, die (ordentliche oder außerordentliche) Revision an den Verwaltungsgerichtshof ist beim Verwaltungsgericht einzubringen.

Es besteht die Möglichkeit, für das Beschwerdeverfahren vor dem Verfassungsgerichtshof und für das Revisionsverfahren vor dem Verwaltungsgerichtshof Verfahrenshilfe zu beantragen. Verfahrenshilfe ist zur Gänze oder zum Teil zu bewilligen, wenn die Partei außerstande ist, die Kosten der Führung des Verfahrens ohne Beeinträchtigung des notwendigen Unterhalts zu bestreiten bzw wenn die zur Führung des Verfahrens erforderlichen Mittel weder von der Partei noch von den an der Führung des Verfahrens wirtschaftlich Beteiligten aufgebracht werden können und die beabsichtigte Rechtsverfolgung oder Rechtsverteidigung nicht als offenbar mutwillig oder aussichtslos erscheint.

Für das Beschwerdeverfahren vor dem Verfassungsgerichtshof ist der Antrag auf Verfahrenshilfe innerhalb der oben angeführten Frist beim Verfassungsgerichtshof einzubringen. Für das Revisionsverfahren vor dem Verwaltungsgerichtshof ist der Antrag auf Verfahrenshilfe innerhalb der oben angeführten Frist im Fall der Zulassung der ordentlichen Revision beim Verwaltungsgericht einzubringen. Im Fall der Nichtzulassung der ordentlichen Revision ist der Antrag auf Verfahrenshilfe beim Verwaltungsgerichtshof einzubringen; dabei ist im Antrag an den Verwaltungsgerichtshof, soweit dies dem Antragsteller zumutbar ist, kurz zu begründen, warum entgegen dem Ausspruch des Verwaltungsgerichtes die Revision für zulässig erachtet wird.

Zudem besteht die Möglichkeit, auf die Revision beim Verwaltungsgerichtshof und die Beschwerde beim Verfassungsgerichtshof zu verzichten. Ein solcher Verzicht hat zur Folge, dass eine Revision an den Verwaltungsgerichtshof und eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof nicht mehr erhoben werden können.

Landesverwaltungsgericht Tirol

MMag.a Dr.in Besler

(Richterin)