Landesverwaltungsgericht Tirol LVwG-2022/28/2158-5

• Dokumenttyp: Entscheidungstext
• Entscheidungsdatum: 01.12.2022
• ECLI: ECLI:AT:LVWGTI:2022:LVwG.2022.28.2158.5

Begründung

IM NAMEN DER REPUBLIK

Das Landesverwaltungsgericht Tirol erkennt durch seine Richterin Mag.a Weißgatterer über die Beschwerde der Frau AA, vertreten durch den Rechtsanwalt BB, Adresse 1, **** Z, gegen das Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Y vom 11.07.2022, Zl ***, betreffend eine Übertretung nach dem COVID-19-Maßnahmengesetz,

zu Recht:

1. Der Beschwerde wird Folge gegeben, das angefochtene Straferkenntnis behoben und das Verwaltungsstrafverfahren gemäß § 45 Abs 1 Z 1 VStG eingestellt.

2. Die ordentliche Revision ist gemäß Art 133 Abs 4 B-VG nicht zulässig.

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e

I.Verfahrensgang:

Mit verwaltungsbehördlichen Straferkenntnis vom 11.07.2022, Zl ***, wurde der Beschwerdeführerin nachstehender Sachverhalt vorgeworfen:

„Datum/Zeit: 09.01.2022, 13:13 Uhr

Ort: **** Z, Adresse 2

Sie haben zu angeführtem Zeitpunkt am angeführten Ort als Teilnehmerin an der Demonstration „CC“ und somit an einer Zusammenkunft gemäß § 14 Abs. 1 Zif. 2 der 6. COVID-19-Schutzmaßnahmen-verordnung -6. COVID-19-SchuMaV, BGBl. II Nr. 537/2021, idF BGBl. II Nr. 602/2021, teilgenommen, obwohl Sie zu diesem Zeitpunkt keinen 2G-Nachweis gemäß § 2 Abs. 2 Zif. 1 oder 2 leg. cit. verfügten und haben dabei keine Atemschutzmaske der Schutzklasse FFP2 (FFP2-Maske) ohne Ausatemventil oder eine Maske mit mindestens gleichwertig genormtem Standard getragen haben, obwohl zum angeführten Zeitpunkt das Verlassen des eigenen Wohnbereichs und der Aufenthalt außerhalb des eigenen privaten Wohnbereichs zum Zwecke der Teilnahme an Versammlungen nach dem Versammlungsgesetz 1953, BGBl. Nr. 98/1953, für Personen, die über keinen 2G-Nachweis gemäß § 2 Abs. 2 Zif. 1 oder 2 der 6. COVID-19-SchuMaV, BGBl. II Nr. 537/2021, zuletzt geändert durch BGBl. II Nr. 568/2021, verfügen, nur zulässig war, wenn bei diesen Zusammenkünften sowohl in geschlossenen Räumen als auch im Freien eine derartige Atemschutzmaske getragen wird.

Es wurde festgestellt, dass Sie trotz Durchsagen mittels Lautsprecher und Aufforderung durch Polizeibeamte sich geweigert haben, eine wie oben beschriebene Schmutzmaske zu tragen.

Sie haben dadurch folgende Rechtsvorschrift verletzt:

§ 8 Abs. 5a Z 2 und § 5 Abs. 4 COVID-19-Maßnahmengesetz, BGBl. I Nr. 12/2020 idF BGBl. I Nr. 183/2021, iVm § 14 Abs. 1 Zif. 2 der 6. COVID-19-SchuMaV, BGBl. II Nr. 537/2021 idF BGBl II Nr. 602/2021

Wegen dieser Verwaltungsübertretung wird über Sie folgende Strafe verhängt:

Geldstrafe von falls diese uneinbringlich ist,Gemäß

Ersatzfreiheitsstrafe von

€ 120,00 16 Stunden§ 8 Abs. 5a Zif. 2 COVID-19-Maßnahmengesetz, BGBl. I Nr. 12/2020 idF BGBl. I Nr. 183/2021

Ferner haben Sie gemäß § 64 des Verwaltungsstrafgesetzes 1991 - VStG zu zahlen:

€ 12,00 als Beitrag zu den Kosten des Strafverfahrens, das sind 10 % der Strafe, jedoch mindestens € 10,00 für jedes Delikt (je ein Tag Freiheitsstrafe wird gleich € 100,00 angerechnet).

Der zu zahlende Gesamtbetrag (Strafe/Kosten/Barauslagen) beträgt daher

€ 132,00“

Dagegen erhob die Beschwerdeführerin das Rechtsmittel der Beschwerde und führte in dieser aus wie folgt:

„Gegen das Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Y vom 11.07.2022, *** erhebt die Beschwerdeführerin durch RA BB, der sich auf die ihm erteilte Vollmacht beruft, die

BESCHWERDE

an das Landesverwaltungsgericht Tirol.

Das Straferkenntnis wird sowohl auf Sachverhalts-, wie auch auf rechtlicher Ebene angefochten und hierzu ausgeführt wie folgt:

1. Es ist unrichtig, dass die Beschwerdeführerin am 09.01.2022 in **** Z,

Adresse 2, an einer Demonstration teilgenommen hätte.

Richtig ist hingegen lediglich, dass sich die Beschwerdeführerin zur angeführten Zeit am GG aufgehalten hat Sie hat dabei jedoch nicht an der genannten Veranstaltung teilgenommen, die im Bereich nördlich des DD, zwischen diesem und dem EE stattfand.

Die Beschwerdeführerin befand sich zulässigerweise auf einem Spaziergang zur körperlichen und seelischen Erholung und hielt kurz in einer Entfernung von 30-40 Metern südlich des DD inne, um die Demonstration aus sicherer Entfernung zu beobachten und einen Eindruck zu gewinnen, wer dort aus welchem Grund demonstriert.

Eine Teilnahme an der Veranstaltung ist daraus in keinem Fall ableitbar. Eine allgemeine Maskenpflicht im Freien bestand zu keiner Zeit und würde auch dem Art. 8 EMRK zuwiderlaufen, zumal inzwischen in 155 hochklassigen Studien des Evidenzgrads 1 oder höchstens 2 belegt ist, dass das Maskentragen keinerlei Nutzen im Bezug auf die Eindämmung auf die Virusepidemie bringt, während aus der Arbeitsmedizin bekannt und in inzwischen in 258 Studien oder medizinischen Publikationen evident ist, dass es mit erheblichen Gesundheitsrisiken verbunden ist.

Beweis:

Einvernahme der Beschwerdeführerin;

2. Selbst wenn man, was keinesfalls berechtigt ist, der Beschwerdeführerin die Teilnahme an einer Demonstration unterstellen würde, wäre sie nicht verpflichtet gewesen, eine FFP2-Maske zu tragen, weil sie über eine Maskenbefreiung verfügt und dies auch gegenüber den einschreitenden Beamten geltend gemacht hat.

Beweis:

Maskenbefreiungs-Attest;

Es wird daher gestellt der

ANTRAG

1. eine mündliche Verhandlung anzuberaumen

2. das angefochtene Straferkenntnis zu beheben und das Verwaltungsstrafverfahren einzustellen.

Z, am 11.08.2022 AA“

Aus der Anzeige des Stadtpolizeikommandos Z vom 14.01.2022, Zl ***, geht zusammengefasst hervor, dass Frau AA am 09.01.2022 um 13:13 Uhr von der Streife „FF“ darauf aufmerksam gemacht wurde, dass bei der Versammlung „CC“ in **** Z, GG, eine FFP2-Maske zu tragen hat. Frau AA befand sich inmitten der Demonstration. Frau AA gab an, dass sie sicherlich keine Maske tragen würde.

II.Sachverhalt:

Am 25.10.2021 stellte der approbierte Arzt JJ laut den Angaben auf dem ärztlichen Attest fest, dass die Beschwerdeführerin aufgrund der gesundheitlichen Beeinträchtigungen zum Tragen einer Schutzmaske und diverser mechanischer Schutzeinrichtungen befreit ist, um den Gesundheitszustand von Frau AA weiterhin aufrechtzuerhalten. In dieser ärztlichen Bestätigung ist des Weiteren ausgeführt, dass „für weitere Informationen Herr JJ gerne zur Verfügung steht“.

Die Beschwerdeführerin hat am 09.01.2022 um 13:13 Uhr, **** Z, Adresse 2, GG, an der Versammlung (Demonstration) „CC“ teilgenommen und dabei keine entsprechende FFP2-Maske oder eine Maske mit mindestens gleichwertig genormten Standard getragen.

Herr JJ ist in der österreichischen Ärzteliste als approbierter Arzt eingetragen. Im Zuge der Beweisaufnahme vor dem Landesverwaltungsgericht Tirol wurde von JJ weiters bestätigt, dass „die Beschwerdeführerin eingehend und entgeltlich von ihm in zwei Sitzungen untersucht worden ist und die Beschwerdeführerin aus medizinischen Gründen keine Schutzmaske oder ähnliche Schutzeinrichtungen über Mund und Nase tragen kann.“

III.Beweiswürdigung:

Der festgestellte Sachverhalt ergibt sich widerspruchs- und zweifelsfrei aus dem verwaltungsbehördlichen Akt sowie aus der Aussage der Beschwerdeführerin und ihre Einvernahme vor dem Landesverwaltungsgericht Tirol am 23.11.2022.

Die Teilnahme an der Versammlung (Demonstration) am 09.01.2022 wird von der Beschwerdeführerin auch nicht bestritten. Ebenso wird von der Beschwerdeführerin auch nicht bestritten, dass sie keine FFP2-Maske getragen hätte.

Zudem ergab die Abfrage am 08.11.2022 unter der Homepage der österreichischen Ärzteliste, dass Herr JJ als approbierter Arzt mit Berufssitz **** X, Adresse 3, in der österreichischen Ärzteliste eingetragen ist.

Die Feststellung der Erklärung von JJ, dass die Beschwerdeführerin keine Schutzmaske aus medizinischen Gründen tragen kann, ergibt sich aus der Bestätigung vom 29.11.2022.

IV.Rechtslage:

Die entscheidungswesentlichen Bestimmungen der 6. COVID-19-Schutzmaßnahmenverordnung, BGBl Nr 537/2021 idF BGBl II Nr 602/2021 lauten auszugsweise wie folgt:

„Allgemeine Bestimmungen

§ 2.

(1) Als Maske im Sinne dieser Verordnung gilt eine Atemschutzmaske der Schutzklasse FFP2 (FFP2-Maske) ohne Ausatemventil oder eine Maske mit mindestens gleichwertig genormtem Standard.

Zusammenkünfte

§ 14.

(1) Das Verlassen des eigenen privaten Wohnbereichs und der Aufenthalt außerhalb des eigenen privaten Wohnbereichs zum Zweck der Teilnahme an Zusammenkünften ist für Personen, die über keinen 2G-Nachweis verfügen, nur für folgende Zusammenkünfte zulässig:

(…)

2. Versammlungen nach dem Versammlungsgesetz 1953, BGBl. Nr. 98/1953;

(…)

Bei Zusammenkünften gemäß Z 1 bis 7 ist in geschlossenen Räumen eine Maske zu tragen. Bei Zusammenkünften gemäß Z 2 gilt dies auch im Freien.

(…)

Ausnahmen

§ 21.

(..)

(4) Die Pflicht zum Tragen einer Maske gilt nicht

(…)

8. für Personen, denen dies aus gesundheitlichen oder behinderungsspezifischen Gründen nicht zugemutet werden kann. In diesem Fall darf auch eine sonstige den Mund- und Nasenbereich abdeckende und eng anliegende mechanische Schutzvorrichtung getragen werden. Sofern den Personen auch dies aus gesundheitlichen Gründen nicht zugemutet werden kann, darf auch eine sonstige nicht eng anliegende, aber den Mund- und Nasenbereich vollständig abdeckende mechanische Schutzvorrichtung getragen werden. Eine vollständige Abdeckung liegt vor, wenn die nicht eng anliegende Schutzvorrichtung bis zu den Ohren und deutlich unter das Kinn reicht. Sofern den Personen auch dies aus gesundheitlichen Gründen nicht zugemutet werden kann, gilt die Pflicht zum Tragen einer den Mund- und Nasenbereich abdeckenden mechanischen Schutzvorrichtung nicht.

(…)

Glaubhaftmachung

§ 22.

(1) Das Vorliegen der Voraussetzungen gemäß den §§ 3, 14 und 21 ist auf Verlangen gegenüber

1. Organen des öffentlichen Sicherheitsdienstes,

2. Behörden und Verwaltungsgerichten bei Parteienverkehr und Amtshandlungen sowie

3. Inhabern einer Betriebsstätte oder eines Arbeitsortes sowie Betreibern eines Verkehrsmittels zur Wahrnehmung ihrer Pflicht gemäß § 8 Abs. 4 COVID-19-MG,

4. dem für eine Zusammenkunft Verantwortlichen

glaubhaft zu machen.

(2) Der Ausnahmegrund gemäß § 21 Abs. 10 und die Ausnahmegründe, wonach aus gesundheitlichen Gründen

1. das Tragen einer Maske oder einer den Mund- und Nasenbereich abdeckenden und eng anliegenden mechanischen Schutzvorrichtung oder einer den Mund- und Nasenbereich abdeckenden mechanischen Schutzvorrichtung nicht zugemutet werden kann,

(…)

sowie das Vorliegen einer Schwangerschaft ist durch eine von einem in Österreich oder im EWR zur selbstständigen Berufsausübung berechtigten Arzt ausgestellte Bestätigung nachzuweisen.“

V.Erwägungen:

Gemäß § 14 Abs 1 Z 2 iVm Abs 1 letzter Satz der zum Tatzeitpunkt geltenden 6. COVID-19-SchuMaV war bei Versammlungen nach dem Versammlungsgesetz 1953 nach § 2 Abs 1 leg cit eine FFP2-Maske ohne Ausatemventil oder eine Maske mit mindestens gleichwertig genormten Standard zu tragen

Der Beschwerdeführer nahm entsprechend dem festgestellten Sachverhalt am 09.01.2022 um 13:13 Uhr in **** Z, Adresse 2, GG, an einer Versammlung (Demonstration) teil. Nach § 2 Abs 1 der 6. COVID-19-SchuMaV hätte die Beschwerdeführerin demnach grundsätzlich eine FFP2-Maske ohne Ausatemventil oder eine Maske mit mindestens gleichwertig genormten Standard tragen müssen. Laut der Anzeige des Stadtpolizeikommandos Z vom 14.01.2022, Zl ***, hat die Beschwerdeführerin keine FFP2-Maske getragen. Von Seiten der Beschwerdeführerin wurde in weiterer Folge im verwaltungsbehördlichen Strafverfahren das ärztliche Befreiungsattest vom 25.10.2021 von Herrn JJ vorgelegt und damit mit einem Beweismittel eine Ausnahme nach § 21 Abs 4, Z 8 iVm § 22 Abs 2 Z 1 der 6. COVID-19-SchuMaV geltend gemacht.

Entgegen der Rechtsansicht der belangten Behörde geht das Landesverwaltungsgericht Tirol davon aus, dass die vorgelegte ärztliche Bestätigung vom 25.10.2021 ein ärztliches Gutachten nach § 55 des Ärztegesetzes 1998 darstellt und daher eine unbedenkliche Bestätigung vorliegt, die keiner Überprüfung bedarf.

Die vorgelegte ärztliche Bestätigung vom 25.10.2021 bescheinigt der Beschwerdeführerin, dass sie von der Pflicht zum Tragen einer Schutzmaske und diverser mechanischer Schutzeinrichtungen befreit ist. Nach Ansicht des Landesverwaltungsgerichts Tirol ist dabei das Tragen einer FFP2-Maske und einer den Mund- und Nasenbereich abdeckenden und enganliegenden mechanischen Schutzvorrichtung (zum Beispiel eine MNS-Maske aus Stoff) umfasst. Weiters umfasst ist auch eine mechanische Schutzvorrichtung (Gesichtsvisier). Die ausgestellte ärztliche Bestätigung vom 25.10.2021 stellt damit auch auf den Tatzeitpunkt eine taugliche Bestätigung dar, weshalb das gegenständliche Verfahren einzustellen war.

VI.Unzulässigkeit der ordentlichen Revision:

Die ordentliche Revision ist unzulässig, da keine Rechtsfrage iSd Art 133 Abs 4 B-VG zu beurteilen war, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Weder weicht die gegenständliche Entscheidung von der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab, noch fehlt es an einer Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes. Weiters ist die dazu vorliegende Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes auch nicht als uneinheitlich zu beurteilen. Ebenfalls liegen keine sonstigen Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechtsfrage vor.

R e c h t s m i t t e l b e l e h r u n g

Soweit die ordentliche Revision an den Verwaltungsgerichtshof für zulässig erklärt worden ist, kann innerhalb von sechs Wochen ab dem Tag der Zustellung dieser Entscheidung eine ordentliche Revision erhoben werden. Im Fall der Nichtzulassung der ordentlichen Revision kann innerhalb dieser Frist nur die außerordentliche Revision an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden.

Wenn allerdings in einer Verwaltungsstrafsache oder in einer Finanzstrafsache eine Geldstrafe von bis zu Euro 750,00 und keine Freiheitsstrafe verhängt werden durfte und im Erkenntnis eine Geldstrafe von bis zu Euro 400,00 verhängt wurde, ist eine (ordentliche oder außerordentliche) Revision an den Verwaltungsgerichthof wegen Verletzung in Rechten nicht zulässig.

Jedenfalls kann gegen diese Entscheidung binnen sechs Wochen ab der Zustellung Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof erhoben werden.

Die genannten Rechtsmittel sind von einem bevollmächtigten Rechtsanwalt bzw einer bevollmächtigten Rechtsanwältin abzufassen und einzubringen. Soweit gesetzlich nicht anderes bestimmt ist, ist eine Eingabegebühr von Euro 240,00 zu entrichten. Die Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof ist direkt bei diesem, die (ordentliche oder außerordentliche) Revision an den Verwaltungsgerichtshof ist beim Verwaltungsgericht einzubringen.

Es besteht die Möglichkeit, für das Beschwerdeverfahren vor dem Verfassungsgerichtshof und für das Revisionsverfahren vor dem Verwaltungsgerichtshof Verfahrenshilfe zu beantragen. Verfahrenshilfe ist zur Gänze oder zum Teil zu bewilligen, wenn die Partei außerstande ist, die Kosten der Führung des Verfahrens ohne Beeinträchtigung des notwendigen Unterhalts zu bestreiten bzw wenn die zur Führung des Verfahrens erforderlichen Mittel weder von der Partei noch von den an der Führung des Verfahrens wirtschaftlich Beteiligten aufgebracht werden können und die beabsichtigte Rechtsverfolgung oder Rechtsverteidigung nicht als offenbar mutwillig oder aussichtslos erscheint.

Für das Beschwerdeverfahren vor dem Verfassungsgerichtshof ist der Antrag auf Verfahrenshilfe innerhalb der oben angeführten Frist beim Verfassungsgerichtshof einzubringen. Für das Revisionsverfahren vor dem Verwaltungsgerichtshof ist der Antrag auf Verfahrenshilfe innerhalb der oben angeführten Frist im Fall der Zulassung der ordentlichen Revision beim Verwaltungsgericht einzubringen. Im Fall der Nichtzulassung der ordentlichen Revision ist der Antrag auf Verfahrenshilfe beim Verwaltungsgerichtshof einzubringen; dabei ist im Antrag an den Verwaltungsgerichtshof, soweit dies dem Antragsteller zumutbar ist, kurz zu begründen, warum entgegen dem Ausspruch des Verwaltungsgerichtes die Revision für zulässig erachtet wird.

Zudem besteht die Möglichkeit, auf die Revision beim Verwaltungsgerichtshof und die Beschwerde beim Verfassungsgerichtshof zu verzichten. Ein solcher Verzicht hat zur Folge, dass eine Revision an den Verwaltungsgerichtshof und eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof nicht mehr erhoben werden können.

Hinweis:

Rechtskräftig verhängte Geldstrafen (sowie Verfahrenskostenbeiträge) sind bei der Behörde einzubezahlen (vgl § 54b Abs 1 VStG).

Landesverwaltungsgericht Tirol

Mag.a Weißgatterer

(Richterin)