Landesverwaltungsgericht Tirol LVwG-2022/19/3222-1; LVwG-2022/19/3223-1; LVwG-2022/19/3224-1; LVwG-2022/19/322-1

• Dokumenttyp: Entscheidungstext
• Entscheidungsdatum: 05.01.2023
• ECLI: ECLI:AT:LVWGTI:2023:LVwG.2022.19.3222.1

Begründung

IM NAMEN DER REPUBLIK

Das Landesverwaltungsgericht Tirol erkennt durch seine Richterin Mag.a E. Lechner, LL.M., über die Beschwerden der Eheleute AA, geb xx.xx.xxxx, und BB, geb xx.xx.xxxx, und ihrer minderjährigen Kinder CC, geb xx.xx.xxxx, und DD, geb xx.xx.xxxx, beide vertreten durch ihre Mutter AA, alle StA Vereinigte Staaten von Amerika, wohnhaft in **** Z, Adresse 1, gegen die Bescheide der Bezirkshauptmannschaft Y vom 02.12.2022, Zl ***, ***, *** und ***, betreffend eine Angelegenheit nach dem Niederlassungs- und Aufenthaltsgesetz (NAG),

zu Recht:

1. Die angefochtenen Bescheide werden behoben.

2. Die ordentliche Revision ist gemäß Art 133 Abs 4 B-VG nicht zulässig.

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e

I.Verfahrensgang:

Die Eheleute AA, geb xx.xx.xxxx, und BB, geb xx.xx.xxxx, beide Staatsangehörige der Vereinigten Staaten von Amerika, stellten am 16.11.2022 persönlich bei der Bezirkshauptmannschaft Y jeweils einen Erstantrag auf Erteilung eines Aufenthaltstitels „Niederlassungsbewilligung – Sonderfälle unselbständiger Erwerbstätigkeit für Seelsorger“. Für die beiden gemeinsamen minderjährigen Kinder, CC, geb xx.xx.xxxx, und DD, geb xx.xx.xxxx, stellte die Mutter, AA, jeweils einen entsprechenden Erstantrag auf Erteilung eines Aufenthaltstitels „Aufenthaltsbewilligung – Familieneigenschaft mit Sonderfälle unselbständiger Erwerbstätigkeit“.

Mit den gegenständlich angefochtenen Bescheiden wies die belangte Behörde die Anträge der Beschwerdeführer gemäß „§ 11 Abs. 1 Z 5 und Abs. 3 i.V.m. den §§ 3 und 4 des Bundesgesetzes über die Niederlassung und den Aufenthalt in Österreich (Niederlassungs- und Aufenthaltsgesetz = NAG), BGBl. I. Nr. 100/2005“ ab. In der Begründung führt die belangte Behörde aus, dass sich die Familie AABB derzeit offensichtlich nicht rechtmäßig in Österreich bzw im Schengen-Gebiet aufhielte. Ihr sichtvermerkfreier Zeitraum endete am 07.11.2022. Laut ZMR Anfrage vom 28.11.2022 seien die Beschwerdeführer weiterhin im Bundesgebiet gemeldet, weshalb die belangte Behörde von einem unrechtmäßigen Aufenthalt ausgehe. Aufgrund des Vorliegens eines „Sichtvermerksversagungsgrundes“ im Sinne des § 11 Abs 1 Z 5 NAG und der Feststellung, dass Voraussetzungen im Sinne des § 11 Abs 3 NAG nicht vorlägen, seien die Anträge abzuweisen.

Gegen diese Bescheide erhoben die Beschwerdeführer rechtzeitig gleichlautende Beschwerden. Darin bringen sie im Wesentlichen vor, dass sie zwar gewusst hätten, dass sie 90 Tage Zeit gehabt hätten, um ein Visum zu beantragen, sobald sie in Österreich gewesen sind. Sie hätten allerdings nicht gewusst, dass die Zeit, die sie innerhalb der letzten 6 Monate hier gewesen seien, für diese 90 Tage zählen würde. Als sie die gegenständlichen Anträge gestellt hätten, seien sie auf das 90/180-Tage-Gesetz hingewiesen worden und hätten erfahren, dass ihre Familie 2 Tage über diese Zeit hinaus anwesend gewesen sei. Sie verstünden das Gesetz jetzt und hätten auch die Strafe bezahlt. Um ihrer Familie jedoch die Rückreise in die Vereinigten Staaten zu ersparen, um einen neuen Antrag zu stellen und um einen physischen, finanziellen und emotionalen Stress zu vermeiden, den dies für ihre Familie bedeuten würde, beantragten sie daher die Beschwerden.

Sie hätten nach ihrer Ankunft in Österreich im September sofort ihre Meldezettel, ein Bankkonto, eine Wohnung, Möbel, Telefon, Internet und einen Deutsch-A1-Abschluss erworben. Sie hätten vorgehabt, gleich im September die Anträge zu stellen; dafür habe ihnen aber noch eine Geburtsurkunde gefehlt, die sie sich aus den Vereinigten Staaten erst hätten schicken lassen müssen. Sie hätten auch eine Woche vor der aktuellen Antragstellung versucht einen Antrag zu stellen, allerdings seien sie von dem Büro abgewiesen worden, da es bald schließen würde. Sie hätten gedacht, dass sie zu dieser Zeit für eine Antragstellung noch einen Monat Zeit hätten, weshalb sie wieder nachhause gegangen seien. Hätten sie gewusst, dass die 90 Tage fast vorbei gewesen seien, hätten sie ersucht, das Verfahren wenigstens zu beginnen, um eine Ablehnung zu vermeiden. Da sie jedoch dachten, sie hätten noch einen Monat Zeit, hätten sie beschlossen, den Antrag in der nächsten Woche zu stellen, wodurch sie leider die 90 Tage überschritten hätten.

Mit Schreiben vom 16.12.2022 (ho einlangend am 20.12.2022) legte die belangte Behörde die angefochtenen Bescheide samt Beschwerden und Bezug habende Verwaltungsakte dem Landesverwaltungsgericht Tirol zur Entscheidung vor.

II.Sachverhalt:

Die Beschwerdeführerin AA stellte am 16.11.2022 persönlich bei der belangten Behörde einen Erstantrag auf Erteilung eines Aufenthaltstitels „Niederlassungsbewilligung – Sonderfälle unselbständiger Erwerbstätigkeit für Seelsorger“. Ihr Ehemann, BB, stellte am selben Tag einen gleichen Antrag. Für ihre beiden minderjährigen Kinder CC, geb xx.xx.xxxx, und DD, geb xx.xx.xxxx, stellte die Beschwerdeführerin AA am selben Tag Erstanträge auf Erteilung eines Aufenthaltstitels „Aufenthaltsbewilligung – Familieneigenschaft mit Sonderfälle unselbständiger Erwerbstätigkeit“.

Die Beschwerdeführer hielten sich vom 04.07.2022 bis zum 07.08.2022, sohin 35 Tage sowie vom 14.09.2022 bis jedenfalls zum 18.11.2022, sohin 66 Tage im Bundesgebiet auf. Der sichtvermerksfreie Zeitraum (90/180) endete sohin am 07.11.2022.

Eine Belehrung nach § 21 Abs 3 NAG, wonach auf begründeten Antrag die Antragstellung im Inland bei Vorliegen bestimmter Voraussetzungen zuzulassen ist, wobei ein solcher Antrag nur bis zur Erlassung des Bescheides zulässig ist, erfolgte in den verwaltungsbehördlichen Verfahren durch die belangte Behörde nicht.

Die Beschwerdeführer stellten auch keine Zusatzanträge nach § 21 Abs 3 NAG.

III.Beweiswürdigung:

Der festgestellte Verfahrensgang und der Sachverhalt folgen aus dem unbedenklichen und widerspruchsfreien Akteninhalt in Zusammenschau mit dem Beschwerdeschriftsatz.

Der Umstand, dass sich die Beschwerdeführer im Zeitpunkt der Antragstellung bereits 99 Tage innerhalb eines Zeitraums von 180 Tagen im Bundesgebiet bzw im Schengengebiet aufhielten und damit im Zeitpunkt der Antragstellung die Dauer des erlaubten visumfreien Aufenthaltes (90/180) überschritten hatten, wird in der Beschwerde nicht bestritten.

Die Feststellung, wonach die Beschwerdeführer im verwaltungsbehördlichen Verfahren seitens der belangten Behörde nicht gemäß § 21 Abs 3 NAG belehrt worden sind, folgt aus dem Umstand, dass den vorgelegten Verwaltungsakten kein Hinweis zu entnehmen ist, dass eine derartige Belehrung erteilt worden ist. Weder findet sich eine diesbezügliche Belehrung auf den einliegenden Antragsformularen (darin wird auf Seite 7 ausschließlich auf die „Belehrung gemäß § 19 Absatz 7 NAG“ Bezug genommen), noch ist eine entsprechende Belehrung an anderer Stelle in den Verwaltungsakten dokumentiert. In einem Aktenvermerk vom 16.11.2022 ist zwar festgehalten, dass den Beschwerdeführern „bereits bei der Antragstellung mitgeteilt worden ist, dass sie sich vermutlich unrechtmäßig in Österreich aufhielten bzw. die SV freie Zeit abläuft. Sie […] jedoch auf Annahme der Anträge [bestanden].“ Ausführungen, wonach die Beschwerdeführer über die Möglichkeit eines Zusatzantrages auf Zulassung der Inlandsantragstellung nach § 21 Abs 3 NAG belehrt wurden, enthält der Aktenvermerk jedoch nicht.

Den Verwaltungsakten ist auch kein Hinweis zu entnehmen, wonach die Beschwerdeführer einen Antrag auf Inlandsantragstellung gem § 21 Abs 3 NAG stellten.

Die Durchführung einer mündlichen Verhandlung konnte unterbleiben, da der Sachverhalt in Verbindung mit der Beschwerde geklärt ist, eine mündliche Verhandlung von den Beschwerdeführern nicht beantragt wurde und die belangten Behörde ausdrücklich erklärte, auf die Teilnahme an einer allfälligen mündlichen Verhandlung zu verzichten.

IV.Rechtslage:

Die hier maßgeblichen Bestimmungen des Bundesgesetzes über die Niederlassung und den Aufenthalt in Österreich (Niederlassungs- und Aufenthaltsgesetz – NAG), BGBl I Nr 100/2005 idF BGBl I Nr 221/2022, lauten:

„Allgemeine Voraussetzungen für einen Aufenthaltstitel

§ 11.

(1) Aufenthaltstitel dürfen einem Fremden nicht erteilt werden, wenn

1. gegen ihn ein aufrechtes Einreiseverbot gemäß § 53 FPG oder ein aufrechtes Aufenthaltsverbot gemäß § 67 FPG besteht;

2. gegen ihn eine Rückführungsentscheidung eines anderen EWR-Staates oder der Schweiz besteht;

3. gegen ihn eine durchsetzbare Rückkehrentscheidung erlassen wurde und seit seiner Ausreise nicht bereits achtzehn Monate vergangen sind, sofern er nicht einen Antrag gemäß § 21 Abs. 1 eingebracht hat, nachdem er seiner Ausreiseverpflichtung freiwillig nachgekommen ist;

4. eine Aufenthaltsehe, Aufenthaltspartnerschaft oder Aufenthaltsadoption (§ 30 Abs. 1 oder 2) vorliegt;

5. eine Überschreitung der Dauer des erlaubten visumfreien oder visumpflichtigen Aufenthalts im Zusammenhang mit § 21 Abs. 6 vorliegt oder

6. er in den letzten zwölf Monaten wegen Umgehung der Grenzkontrolle oder nicht rechtmäßiger Einreise in das Bundesgebiet rechtskräftig bestraft wurde.

(2) Aufenthaltstitel dürfen einem Fremden nur erteilt werden, wenn

1. der Aufenthalt des Fremden nicht öffentlichen Interessen widerstreitet;

2. der Fremde einen Rechtsanspruch auf eine Unterkunft nachweist, die für eine vergleichbar große Familie als ortsüblich angesehen wird;

3. der Fremde über einen alle Risken abdeckenden Krankenversicherungsschutz verfügt und diese Versicherung in Österreich auch leistungspflichtig ist;

4. der Aufenthalt des Fremden zu keiner finanziellen Belastung einer Gebietskörperschaft führen könnte;

5. durch die Erteilung eines Aufenthaltstitels die Beziehungen der Republik Österreich zu einem anderen Staat oder einem anderen Völkerrechtssubjekt nicht wesentlich beeinträchtigt werden;

6. der Fremde im Fall eines Verlängerungsantrages (§ 24) das Modul 1 der Integrationsvereinbarung gemäß § 9 Integrationsgesetz (IntG), BGBl. I Nr. 68/2017, rechtzeitig erfüllt hat, und

7. in den Fällen der §§ 58 und 58a seit der Ausreise in einen Drittstaat gemäß § 58 Abs. 5 mehr als vier Monate vergangen sind.

(3) Ein Aufenthaltstitel kann trotz Vorliegens eines Erteilungshindernisses gemäß Abs. 1 Z 3, 5 oder 6 sowie trotz Ermangelung einer Voraussetzung gemäß Abs. 2 Z 1 bis 7 erteilt werden, wenn dies zur Aufrechterhaltung des Privat- und Familienlebens im Sinne des Art. 8 der Konvention zum Schutze der Menschenrechte und Grundfreiheiten (Europäische Menschenrechtskonvention – EMRK), BGBl. Nr. 210/1958, geboten ist. Bei der Beurteilung des Privat- und Familienlebens im Sinne des Art. 8 EMRK sind insbesondere zu berücksichtigen:

1. die Art und Dauer des bisherigen Aufenthalts und die Frage, ob der bisherige Aufenthalt des Drittstaatsangehörigen rechtswidrig war;

2. das tatsächliche Bestehen eines Familienlebens;

3. die Schutzwürdigkeit des Privatlebens;

4. der Grad der Integration;

5. die Bindungen zum Heimatstaat des Drittstaatsangehörigen;

6. die strafgerichtliche Unbescholtenheit;

7. Verstöße gegen die öffentliche Ordnung, insbesondere im Bereich des Asyl-, Fremdenpolizei- und Einwanderungsrechts;

8. die Frage, ob das Privat- und Familienleben des Drittstaatsangehörigen in einem Zeitpunkt entstand, in dem sich die Beteiligten ihres unsicheren Aufenthaltsstatus bewusst waren;

9. die Frage, ob die Dauer des bisherigen Aufenthaltes des Fremden in den Behörden zurechenbaren überlangen Verzögerungen begründet ist.

(4) Der Aufenthalt eines Fremden widerstreitet dem öffentlichen Interesse (Abs. 2 Z 1), wenn

1. sein Aufenthalt die öffentliche Ordnung oder Sicherheit gefährden würde oder

2. der Fremde ein Naheverhältnis zu einer extremistischen oder terroristischen Gruppierung hat und im Hinblick auf deren bestehende Strukturen oder auf zu gewärtigende Entwicklungen in deren Umfeld extremistische oder terroristische Aktivitäten derselben nicht ausgeschlossen werden können, oder auf Grund bestimmter Tatsachen anzunehmen ist, dass er durch Verbreitung in Wort, Bild oder Schrift andere Personen oder Organisationen von seiner gegen die Wertvorstellungen eines europäischen demokratischen Staates und seiner Gesellschaft gerichteten Einstellung zu überzeugen versucht oder versucht hat oder auf andere Weise eine Person oder Organisation unterstützt, die die Verbreitung solchen Gedankengutes fördert oder gutheißt.

(5) Der Aufenthalt eines Fremden führt zu keiner finanziellen Belastung einer Gebietskörperschaft (Abs. 2 Z 4), wenn der Fremde feste und regelmäßige eigene Einkünfte hat, die ihm eine Lebensführung ohne Inanspruchnahme von Sozialhilfeleistungen der Gebietskörperschaften ermöglichen und der Höhe nach den Richtsätzen des § 293 des Allgemeinen Sozialversicherungsgesetzes (ASVG), BGBl. Nr. 189/1955, entsprechen. Feste und regelmäßige eigene Einkünfte werden durch regelmäßige Aufwendungen geschmälert, insbesondere durch Mietbelastungen, Kreditbelastungen, Pfändungen und Unterhaltszahlungen an Dritte nicht im gemeinsamen Haushalt lebende Personen. Dabei bleibt einmalig ein Betrag bis zu der in § 292 Abs. 3 zweiter Satz ASVG festgelegten Höhe unberücksichtigt und führt zu keiner Erhöhung der notwendigen Einkünfte im Sinne des ersten Satzes. Bei Nachweis der Unterhaltsmittel durch Unterhaltsansprüche (§ 2 Abs. 4 Z 3) oder durch eine Haftungserklärung (§ 2 Abs. 1 Z 15) ist zur Berechnung der Leistungsfähigkeit des Verpflichteten nur der das pfändungsfreie Existenzminimum gemäß § 291a der Exekutionsordnung (EO), RGBl. Nr. 79/1896, übersteigende Einkommensteil zu berücksichtigen. In Verfahren bei Erstanträgen sind soziale Leistungen nicht zu berücksichtigen, auf die ein Anspruch erst durch Erteilung des Aufenthaltstitels entstehen würde, insbesondere Sozialhilfeleistungen oder die Ausgleichszulage.

(6) Die Zulässigkeit, den Nachweis einer oder mehrerer Voraussetzungen des Abs. 2 Z 2 und 4 mit einer Haftungserklärung (§ 2 Abs. 1 Z 15) erbringen zu können, muss ausdrücklich beim jeweiligen Aufenthaltszweck angeführt sein.

(7) Der Fremde hat bei der Erstantragstellung ein Gesundheitszeugnis vorzulegen, wenn er auch für die Erlangung eines Visums (§ 21 FPG) ein Gesundheitszeugnis gemäß § 23 FPG benötigen würde.“

„Verfahren bei Erstanträgen

§ 21.

(1) Erstanträge sind vor der Einreise in das Bundesgebiet bei der örtlich zuständigen Berufsvertretungsbehörde im Ausland einzubringen. Die Entscheidung ist im Ausland abzuwarten.

(2) Abweichend von Abs. 1 sind zur Antragstellung im Inland berechtigt:

1. Familienangehörige von Österreichern, EWR-Bürgern und Schweizer Bürgern, die in Österreich dauernd wohnhaft sind und nicht ihr unionsrechtliches oder das ihnen auf Grund des Freizügigkeitsabkommens EG-Schweiz zukommende Aufenthaltsrecht von mehr als drei Monaten in Anspruch genommen haben, nach rechtmäßiger Einreise und während ihres rechtmäßigen Aufenthalts;

2. Fremde bis längstens sechs Monate nach Ende ihrer rechtmäßigen Niederlassung im Bundesgebiet, wenn sie für diese Niederlassung keine Bewilligung oder Dokumentation nach diesem Bundesgesetz benötigt haben;

3. Fremde bis längstens sechs Monate nach Verlust der österreichischen Staatsbürgerschaft, oder der Staatsangehörigkeit der Schweiz oder eines EWR-Staates;

4. Kinder im Fall der Familienzusammenführung binnen sechs Monaten nach der Geburt, soweit der Zusammenführende, dem die Pflege und Erziehung zukommt, rechtmäßig aufhältig ist;

5. Fremde, die zur visumfreien Einreise berechtigt sind, nach rechtmäßiger Einreise und während ihres rechtmäßigen Aufenthalts;

6. Fremde, die eine „Niederlassungsbewilligung – Forscher“ (§ 43c) oder einen Aufenthaltstitel „Blaue Karte EU“ beantragen, und deren Familienangehörige sowie Fremde, die eine Aufenthaltsbewilligung „Student“, eine Aufenthaltsbewilligung „Freiwilliger“ oder eine „Niederlassungsbewilligung“ gemäß § 56 Abs. 1 beantragen, jeweils nach rechtmäßiger Einreise und während ihres rechtmäßigen Aufenthalts;

7. Drittstaatsangehörige, die einen Aufenthaltstitel „Rot-Weiß-Rot – Karte“ gemäß § 41 beantragen, nach rechtmäßiger Einreise und während ihres rechtmäßigen Aufenthalts;

8. Drittstaatsangehörige, die gemäß § 1 Abs. 2 lit. i oder j AuslBG oder § 1 Z 5, 7 oder 9 AuslBVO vom Anwendungsbereich des AuslBG ausgenommen sind oder die unter § 1 Z 4 Personengruppenverordnung 2018 – PersGV 2018, BGBl. II Nr. 63/2019, fallen und die eine „Niederlassungsbewilligung – Sonderfälle unselbständiger Erwerbstätigkeit“ oder eine Aufenthaltsbewilligung „Sonderfälle unselbständiger Erwerbstätigkeit“ beantragen, nach rechtmäßiger Einreise und während ihres rechtmäßigen Aufenthalts;

9. Drittstaatsangehörige, die über ein österreichisches Reife-, Reifeprüfungs- oder Diplomprüfungszeugnis einer in- oder ausländischen Schule verfügen, nach rechtmäßiger Einreise und während ihres rechtmäßigen Aufenthalts und

10. Drittstaatsangehörige, die über einen gültigen Aufenthaltstitel „ICT“ eines anderen Mitgliedstaates (§ 58a) oder einen gültigen Aufenthaltstitel „Forscher“ eines anderen Mitgliedstaates (§ 61) verfügen.

(3) Abweichend von Abs. 1 kann die Behörde auf begründeten Antrag die Antragstellung im Inland zulassen, wenn kein Erteilungshindernis gemäß § 11 Abs. 1 Z 1, 2 oder 4 vorliegt und die Ausreise des Fremden aus dem Bundesgebiet zum Zweck der Antragstellung nachweislich nicht möglich oder nicht zumutbar ist:

1. im Fall eines unbegleiteten Minderjährigen (§ 2 Abs. 1 Z 17) zur Wahrung des Kindeswohls oder

2. zur Aufrechterhaltung des Privat- und Familienlebens im Sinne des Art. 8 EMRK (§ 11 Abs. 3).

Die Stellung eines solchen Antrages ist nur bis zur Erlassung des Bescheides zulässig. Über diesen Umstand ist der Fremde zu belehren.

(4) Beabsichtigt die Behörde den Antrag nach Abs. 3 zurück- oder abzuweisen, so hat die Behörde darüber im verfahrensabschließenden Bescheid abzusprechen.

(5) Der Bundesminister für Inneres ist ermächtigt, Staatsangehörige bestimmter Staaten durch Verordnung zur Inlandsantragsstellung zuzulassen, soweit Gegenseitigkeit gegeben ist oder dies im öffentlichen Interesse liegt.

(6) Eine Inlandsantragstellung nach Abs. 2 Z 1, Z 4 bis 9, Abs. 3 und 5 schafft kein über den erlaubten visumfreien oder visumpflichtigen Aufenthalt hinausgehendes Bleiberecht. Ebenso steht sie der Erlassung und Durchführung von Maßnahmen nach dem FPG nicht entgegen und kann daher in Verfahren nach dem FPG keine aufschiebende Wirkung entfalten.

(7) Abs. 2 bis 6 gelten nicht für Drittstaatsangehörige, die einen Antrag auf erstmalige Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung als unternehmensintern transferierter Arbeitnehmer (§ 58) beantragen.“

V.Erwägungen:

Als Staatsangehörige der Vereinigten Staaten von Amerika sind die Beschwerdeführer gemäß der Verordnung (EU) 2018/1806 des Europäischen Parlamentes und des Rates vom 14.11.2018, ABl 28.11.2018 L 303/39, für einen Aufenthalt, der 90 Tage in einem Zeitraum von 180 Tagen nicht überschreitet, von der Pflicht, beim Überschreiten der Außengrenzen der Mitgliedstaaten im Besitz eines Visums zu sein, befreit. Die Ermittlung der Dauer eines Aufenthaltes im Schengen-Gebiet folgt einer Rückwärtsbetrachtung. Das bedeutet, dass der zurückliegende Zeitraum von 180 Tagen betrachtet wird, indem sich Drittstaatsangehörige bis zu 90 Tage im Schengen-Gebiet aufhalten dürfen, wobei sowohl der Tag der Einreise, als auch der Tag der Ausreise in den 90-Tage-Zeitraum einbezogen werden (vgl Art 6 Abs 1 Satz 1, Abs 2 S 1 Verordnung (EU) 2016/933 [Schengener Grenzkodex]).

Unstrittig ist gegenständlich, dass sich die Beschwerdeführer vom 04.07.2022 bis zum 07.08.2022, sohin 35 Tage sowie vom 14.09.2022 bis jedenfalls zum 18.11.2022, sohin 66 Tage im Bundesgebiet aufhielten. Weiters ist unstrittig, dass die Beschwerdeführer am 16.11.2022 bei der belangten Behörde Anträge auf Erteilung eines Aufenthaltstitels „Niederlassungsbewilligung – Sonderfälle unselbständiger Erwerbstätigkeit für Seelsorger“ bzw „Aufenthaltsbewilligung – Familieneigenschaft mit Sonderfälle unselbständiger Erwerbstätigkeit“ stellten und im Zeitpunkt der Antragstellung sohin die Dauer ihres erlaubten visumfreieren Aufenthalts bereits überschritten war. Daraus folgt, dass die Beschwerdeführer im Zeitpunkt der Antragstellung unrechtmäßig im Bundesgebiet aufhältig waren.

Da die Beschwerdeführer zuvor über keinen Aufenthaltstitel verfügten, handelt es sich bei den gegenständlichen Anträgen um Erstanträge. Erstanträge sind allerdings nach § 21 Abs 1 NAG grundsätzlich vom Ausland aus zu stellen und die Entscheidung darüber ist im Ausland abzuwarten. Die Auslandsantragstellung stellt nach § 21 Abs 1 NAG eine Erteilungsvoraussetzung dar. Darauf ist die belangte Behörde in den angefochtenen Bescheiden nicht eingegangen.

Ausnahmen von der Voraussetzung der Auslandsantragstellung sind in § 21 Abs 2 NAG normiert. Unter anderem sind nach § 21 Abs 2 Z 5 NAG Fremde zur Inlandsantragstellung berechtigt, die zur visumfreien Einreise berechtigt sind, nach rechtmäßiger Einreise und während ihres erlaubten visumfreien Aufenthaltes.

Ausgehend davon, dass sich die Beschwerdeführer vom 04.07.2022 bis zum 07.08.2022, sowie ab dem 14.09.2022 im Bundesgebiet aufhielten, haben sie innerhalb der 180 Tage den sichtvermerkfreien Zeitraum von 90 Tagen im Zeitpunkt ihrer Antragstellung am 16.11.2022 um 9 Tage überschritten. Aufgrund der Überschreitung der Dauer des visumsfeien Aufenthaltes in Österreich waren die Beschwerdeführer somit nicht mehr zur Inlandsantragstellung berechtigt. Sie wären demnach verpflichtet (gewesen), ihre Anträge vom Ausland aus zu stellen.

§ 21 Abs 3 NAG sieht jedoch vor, dass die Behörde abweichend vom Grundsatz der Auslandsantragstellung auf begründeten Antrag die Antragstellung im Inland zulassen kann, wenn kein Erteilungshindernis gemäß § 11 Abs 1 Z 1, 2 oder 4 vorliegt und die Ausreise des Fremden aus dem Bundesgebiet zum Zweck der Antragstellung zur Aufrechterhaltung des Privat- und Familienlebens im Sinn des Art 8 EMRK (§ 11 Abs 3 NAG) nachweislich nicht möglich oder nicht zumutbar ist. Die Stellung eines solchen Antrages ist nur bis zur Erlassung des Bescheides zulässig. Über diesen Umstand ist der Fremde zu belehren.

Der Verwaltungsgerichtshof hat zu § 21a Abs 5 NAG – unter Verweis auf die vergleichbaren Regelungen der §§ 19 Abs 8 und 21 Abs 3 NAG sowie die dazu ergangene Rechtsprechung (vgl etwa VwGH 22.03.2011, 2009/21/0407 sowie 20.08.2013, 2013/22/0147) – bereits klargestellt, dass das Unterbleiben der gebotenen Belehrung den Bescheid mit Rechtswidrigkeit belastet. Ein solcher rechtswidriger Bescheid ist im Rechtsmittelverfahren zu beheben, um dem Rechtsmittelwerber die Antragstellung im fortgesetzten behördlichen Verfahren zu ermöglichen. Die unterbliebene Belehrung ist also nicht vom Verwaltungsgericht selbst nachzuholen, indem dem Drittstaatsangehörigen die Antragsmöglichkeit im verwaltungsgerichtlichen Verfahren eingeräumt und anschließend über einen derartigen Antrag sogleich vom Verwaltungsgericht selbst erstmals abgesprochen wird (vgl VwGH 27.07.2017, Ra 2017/22/0107).

Wie festgestellt, wurden gegenständlich die Beschwerdeführer nicht bis zur Erlassung der angefochtenen Bescheide über die Möglichkeit eines Antrags nach § 21 Abs 3 NAG und die Zulässigkeit einer solchen Antragstellung nur bis zur Erlassung des Bescheids belehrt. Soweit ersichtlich, haben die Beschwerdeführer auch bis zur Erlassung der Bescheide keinen entsprechenden Zusatzantrag auf Inlandsantragstellung gestellt. Ohne auf die Frage der Zulässigkeit der Inlandsantragstellung einzugehen, hat die belangte Behörde die Anträge der Beschwerdeführer abgewiesen. Die Abweisungen stützte die belangte Behörde auf das Erteilungshindernis des § 11 Abs 1 Z 5 NAG (Überschreitung der Dauer des erlaubten visumfreien Aufenthalts) und § 11 Abs 3 NAG. Hinsichtlich § 11 Abs 3 NAG gibt die belangte Behörde in der Begründung die verba legalia wieder und trifft die „Feststellung, dass Voraussetzungen im Sinne des § 11 Abs. 3 NAG nicht vorliegen“. Dies genügt einer Interessensabwägung, wie sie Art 8 EMRK erfordert, jedenfalls nicht (vgl VwGH 29.04.2022, Ra 2021/22/0144) und könnte sohin auch nicht als – im Fall von Zusatzanträgen – erforderliche Interessensabwägung gewertet werden bzw die gesetzlich gebotene und gegenständlich nicht erfolgte Belehrung durch die Behörde gemäß § 21 Abs 3 NAG ersetzen. Schließlich hat die Belehrung unabhängig davon zu erfolgen, ob einem Antrag a priori Erfolgschancen einzuräumen sind (VwGH 27.07.2017, Ra 2017/22/0107).

Entsprechend der dargestellten Judikatur des Verwaltungsgerichthofes erweisen sich die angefochtenen Bescheide daher mangels Belehrung gem § 21 Abs 3 letzter Satz NAG als rechtswidrig und sind zu beheben, da die entsprechenden Belehrungen im verwaltungsgerichtlichen Verfahren nicht mehr nachgeholt werden können und dem Verwaltungsgericht ein erstmaliger Abspruch über in der Folge allenfalls gestellte Zusatzanträge verwehrt ist (vgl kürzlich VwGH 11.03.2020, Ra 2017/22/0139 in Bezug auf die vergleichbare Regelung in § 21a Abs 5 NAG). Mit der Behebung der angefochtenen Bescheide wird den Beschwerdeführern in den fortgesetzten Verfahren vor der belangten Behörde die Antragstellung nach entsprechender Belehrung im Sinn des § 21 Abs 3 letzter Satz NAG ermöglicht.

Es war daher spruchgemäß zu entscheiden.

VI.Unzulässigkeit der ordentlichen Revision:

Die ordentliche Revision ist unzulässig, da keine Rechtsfrage iSd Art 133 Abs 4 B-VG zu beurteilen war, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Weder weicht die gegenständliche Entscheidung von der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab, noch fehlt es an einer Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes. Weiters ist die dazu vorliegende Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes auch nicht als uneinheitlich zu beurteilen. Ebenfalls liegen keine sonstigen Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechtsfrage vor.

R e c h t s m i t t e l b e l e h r u n g

Gegen diese Entscheidung kann binnen sechs Wochen ab der Zustellung Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof oder außerordentliche Revision an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden. Die Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof ist direkt bei diesem, die außerordentliche Revision an den Verwaltungsgerichtshof ist beim Landesverwaltungsgericht Tirol einzubringen.

Die genannten Rechtsmittel sind von einem bevollmächtigten Rechtsanwalt bzw einer bevollmächtigten Rechtsanwältin abzufassen und einzubringen. Soweit gesetzlich nicht anderes bestimmt ist, ist eine Eingabegebühr von Euro 240,00 zu entrichten.

Es besteht die Möglichkeit, auf die Revision beim Verwaltungsgerichtshof und die Beschwerde beim Verfassungsgerichtshof zu verzichten. Ein solcher Verzicht hat zur Folge, dass eine Revision an den Verwaltungsgerichtshof und eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof nicht mehr erhoben werden können.

Landesverwaltungsgericht Tirol

Mag.a E. Lechner, LL.M.

(Richterin)