Landesverwaltungsgericht Tirol LVwG-2023/38/0335-4

• Dokumenttyp: Entscheidungstext
• Entscheidungsdatum: 08.02.2023
• ECLI: ECLI:AT:LVWGTI:2023:LVwG.2023.38.0335.4

Begründung

IM NAMEN DER REPUBLIK

Das Landesverwaltungsgericht Tirol erkennt durch seine Richterin Mag.a M. Lechner über die Beschwerde der AA GmbH, zH Geschäftsführerin BB, Adresse 1, **** Z, gegen den Bescheid der Bezirkshauptmannschaft Z vom 03.01.2023, Zl: ***, betreffend eine Angelegenheit nach dem Epidemiegesetz (EpiG),

zu Recht:

1. Der Beschwerde wird stattgegeben und es wird eine Vergütung für sechs Tage (Absonderungszeitraum 09.09.2020 bis 14.09.2020) von € 637,33 gewährt.

2. Die ordentliche Revision ist gemäß Art 133 Abs 4 B-VG nicht zulässig.

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e

I.Verfahrensgang

Mit Bescheid der belangten Behörde vom 03.01.2023, Zl ***, wurde der Antrag der AA GmbH gemäß § 32 Abs 1 Z 1 und Abs 3 iVm § 7 EpiG in Folge der Absonderung des Arbeitnehmers CC für den Zeitraum 09.09.2020 bis 14.09.2020 auf eine Vergütung von insgesamt € 637,33 abgewiesen. Begründend wurde ausgeführt, dass mit dem Absonderungsbescheid dem Dienstnehmer als Schlüsselarbeitskraft ausdrücklich die Fahrt von und zur Arbeitsstätte auf direktem Weg, ohne Benützung der öffentlichen Verkehrsmittel, und die Verrichtung der jeweiligen Tätigkeit vor Ort, sofern die Tätigkeit nicht im Wege von Home Office möglich ist, gestattet gewesen sei.

In der fristgerecht eingebrachten Beschwerde bringt die Beschwerdeführerin zusammengefasst vor, dass der betroffene Dienstnehmer als Restaurantfachmann in ihrem Unternehmen beschäftigt gewesen sei. Eine Arbeitsverrichtung wäre wegen des Gesundheitsrisikos für die Gäste nicht möglich gewesen. Es werde deshalb der Antrag gestellt, das Landesverwaltungsgericht Tirol möge den Bescheid der belangten Behörde beheben und der Beschwerdeführerin die beantragte Vergütung für den Dienstnehmer zusprechen in eventu den Bescheid der belangten Behörde beheben und die Sache zur neuerlichen Entscheidung zurückverweisen.

II.Sachverhalt

Die Beschwerdeführerin betreibt einen Restaurationsbetrieb. Herr CC ist bei ihr als Restaurantfachkraft beschäftigt. In der Zeit vom 09.09.2020 bis zum 14.09.2020 war der Arbeitnehmer als Kontaktperson K1 abgesondert.

Der Absonderungsbescheid der BH Z vom 11.09.2020, Zl ***, enthielt den Zusatz, dass es sich bei dem Abgesonderten um eine Schlüsselarbeitskraft handelt, sodass ihm ausdrücklich die Fahrt von und zur Arbeitsstätte auf direktem Weg, ohne Benützung der öffentlichen Verkehrsmittel, sofern die Tätigkeit nicht im Wege von Home Office erledigt werden kann, erlaubt war.

Aus dem Absonderungsakt der BH Z zur Zahl *** ist nicht ersichtlich, warum der Abgesonderte eine Schlüsselarbeitskraft sein sollte. Es gibt auch keine Begutachtung durch den Amtsarzt.

Eine Berufsausübung aufgrund des Kundenkontakts im Gastgewerbebetrieb wäre nicht geboten gewesen. Durch seinen Ausfall entstanden der Dienstgeberin Ausgaben in Höhe von € 637,33.

III.Beweiswürdigung

Aus dem Akt der belangten Behörde resultiert, dass die Beschwerdeführerin einen Gastgewerbebetrieb betreibt und der Mitarbeiter CC als Restaurantfachkraft bei ihr angestellt ist. Des Weiteren ergibt sich aus diesem Akt auch, dass dieser Mitarbeiter als Kontaktperson K1 im Zeitraum vom 09.09.2020 bis zu 14.09.2020 abgesondert war. Diese Umstände wurden auch in keiner Lage des Verfahrens bestritten.

Aus dem Absonderungsakt der BH Z zur Zahl *** resultiert, dass nicht mehr nachvollzogen werden kann, warum der Abgesonderte als Schlüsselarbeitskraft gewertet wurde. Dass eine Restaurantfachkraft, die abgesondert ist, nicht ohne Gesundheitsgefährdung der Gäste eingesetzt werden kann, erschließt sich aus den allgemeinen Lebenserfahrungen.

Da der Sachverhalt unwidersprochen feststeht, konnte auch auf Durchführung einer mündlichen Verhandlung verzichtet werden.

IV.Rechtslage

Epidemiegesetz 1950 (EpiG, BGBl 1950/186 idF I 2021/64)

§ 7 Absonderung Kranker

(1) Durch Verordnung werden jene anzeigepflichtigen Krankheiten bezeichnet, bei denen für kranke, krankheitsverdächtige oder ansteckungsverdächtige Personen Absonderungsmaßnahmen verfügt werden können.

(1a) Zur Verhütung der Weiterverbreitung einer in einer Verordnung nach Abs. 1 angeführten anzeigepflichtigen Krankheit können kranke, krankheitsverdächtige oder ansteckungsverdächtige Personen angehalten oder im Verkehr mit der Außenwelt beschränkt werden, sofern nach der Art der Krankheit und des Verhaltens des Betroffenen eine ernstliche und erhebliche Gefahr für die Gesundheit anderer Personen besteht, die nicht durch gelindere Maßnahmen beseitigt werden kann. Jede Anhaltung, die länger als zehn Tage aufrecht ist, ist dem Bezirksgericht von der Bezirksverwaltungsbehörde anzuzeigen, die sie verfügt hat. Das Bezirksgericht hat von Amts wegen in längstens dreimonatigen Abständen ab der Anhaltung oder der letzten Überprüfung die Zulässigkeit der Anhaltung in sinngemäßer Anwendung des § 17 des Tuberkulosegesetzes zu überprüfen, sofern die Anhaltung nicht vorher aufgehoben wurde.

(2) Kann eine zweckentsprechende Absonderung im Sinne der getroffenen Anordnungen in der Wohnung des Kranken nicht erfolgen oder wird die Absonderung unterlassen, so ist die Unterbringung des Kranken in einer Krankenanstalt oder einem anderen geeigneten Raume durchzuführen, falls die Überführung ohne Gefährdung des Kranken erfolgen kann.

(3) Zum Zwecke der Absonderung sind, wo es mit Rücksicht auf die örtlichen Verhältnisse geboten erscheint, geeignete Räume und zulässig erkannte Transportmittel rechtzeitig bereitzustellen, beziehungsweise transportable, mit den nötigen Einrichtungen und Personal ausgestattete Barackenspitäler einzurichten.

(4) Abgesehen von den Fällen der Absonderung eines Kranken im Sinne des Abs. 2 kann die Überführung aus der Wohnung, in der er sich befindet, nur mit behördlicher Genehmigung und unter genauer Beobachtung der hiebei von der Behörde anzuordnenden Vorsichtsmaßregeln erfolgen.

(5) Diese Genehmigung ist nur dann zu erteilen, wenn eine Gefährdung öffentlicher Rücksichten hiedurch nicht zu besorgen steht und der Kranke entweder in eine zur Aufnahme solcher Kranker bestimmte Anstalt gebracht werden soll oder die Überführung nach der Sachlage unbedingt geboten erscheint.

§ 32 Vergütung für den Verdienstentgang

(1) Natürlichen und juristischen Personen sowie Personengesellschaften des Handelsrechtes ist wegen der durch die Behinderung ihres Erwerbes entstandenen Vermögensnachteile dann eine Vergütung zu leisten, wenn und soweit

1. sie gemäß §§ 7 oder 17 abgesondert worden sind, oder

2. ihnen die Abgabe von Lebensmitteln gemäß § 11 untersagt worden ist, oder

3. ihnen die Ausübung einer Erwerbstätigkeit gemäß § 17 untersagt worden ist, oder

4. sie in einem gemäß § 20 im Betrieb beschränkten oder geschlossenen Unternehmen beschäftigt sind, oder

5. sie ein Unternehmen betreiben, das gemäß § 20 in seinem Betrieb beschränkt oder gesperrt worden ist, oder

6. sie in Wohnungen oder Gebäuden wohnen, deren Räumung gemäß § 22 angeordnet worden ist, oder

7. sie in einer Ortschaft wohnen oder berufstätig sind, über welche Verkehrsbeschränkungen gemäß § 24 verhängt worden sind,

und dadurch ein Verdienstentgang eingetreten ist.

(2) Die Vergütung ist für jeden Tag zu leisten, der von der in Abs. 1 genannten behördlichen Verfügung umfaßt ist.

(3) Die Vergütung für Personen, die in einem Arbeitsverhältnis stehen, ist nach dem regelmäßigen Entgelt im Sinne des Entgeltfortzahlungsgesetzes, BGBl. Nr. 399/1974, zu bemessen. Die Arbeitgeber haben ihnen den gebührenden Vergütungsbetrag an den für die Zahlung des Entgelts im Betrieb üblichen Terminen auszuzahlen. Der Anspruch auf Vergütung gegenüber dem Bund geht mit dem Zeitpunkt der Auszahlung auf den Arbeitgeber über. Der für die Zeit der Erwerbsbehinderung vom Arbeitgeber zu entrichtende Dienstgeberanteil in der gesetzlichen Sozialversicherung und der Zuschlag gemäß § 21 des Bauarbeiterurlaubsgesetzes 1972, BGBl. Nr. 414, ist vom Bund zu ersetzen.

(4) Für selbständig erwerbstätige Personen und Unternehmungen ist die Entschädigung nach dem vergleichbaren fortgeschriebenen wirtschaftlichen Einkommen zu bemessen.

(5) Auf den gebührenden Vergütungsbetrag sind Beträge anzurechnen, die dem Vergütungsberechtigten wegen einer solchen Erwerbsbehinderung nach sonstigen Vorschriften oder Vereinbarungen sowie aus einer anderweitigen während der Zeit der Erwerbsbehinderung aufgenommenen Erwerbstätigkeit zukommen.

(6) Der für das Gesundheitswesen zuständige Bundesminister kann, wenn und soweit dies zur Gewährleistung einer einheitlichen Verwaltungsführung erforderlich ist, durch Verordnung nähere Vorgaben zur Berechnung der Höhe der Entschädigung oder Vergütung des Verdienstentgangs erlassen.

(7) Auf Grund dieser Bestimmung erlassene Bescheide, denen unrichtige Angaben eines Antragstellers über anspruchsbegründende Tatsachen zugrunde liegen, leiden an einem mit Nichtigkeit bedrohten Fehler im Sinne des § 68 Abs. 4 Z 4 AVG.

§ 33 Frist zur Geltendmachung des Anspruches auf Entschädigung oder Vergütung des Verdienstentganges

Der Anspruch auf Entschädigung gemäß § 29 ist binnen sechs Wochen nach erfolgter Desinfektion oder Rückstellung des Gegenstandes oder nach Verständigung von der erfolgten Vernichtung, der Anspruch auf Vergütung des Verdienstentganges gemäß § 32 binnen sechs Wochen vom Tage der Aufhebung der behördlichen Maßnahmen bei der Bezirksverwaltungsbehörde, in deren Bereich diese Maßnahmen getroffen wurden, geltend zu machen, widrigenfalls der Anspruch erlischt.

§ 49 Sonderbestimmung für die Dauer der Pandemie mit SARS-CoV-2

(1) Abweichend von § 33 ist der Anspruch auf Vergütung des Verdienstentganges, der aufgrund einer wegen des Auftretens von SARS-CoV-2 ergangenen behördlichen Maßnahme besteht, binnen drei Monaten vom Tag der Aufhebung der behördlichen Maßnahmen bei der Bezirksverwaltungsbehörde, in deren Bereich diese Maßnahmen getroffen wurden, geltend zu machen.

(2) Bereits vor Inkrafttreten dieser Bestimmung laufende und abgelaufene Fristen beginnen mit Inkrafttreten des Bundesgesetzes BGBl. I Nr. 62/2020 neu zu laufen.

Entgeltfortzahlungsgesetz (EFZG, BGBl 1974/399 idF I 2018/100)

§ 3 Höhe des fortzuzahlenden Entgelts

(1) Ein nach Wochen, Monaten oder längeren Zeiträumen bemessenes Entgelt darf wegen einer Arbeitsverhinderung für die Anspruchsdauer gemäß § 2 nicht gemindert werden.

(2) In allen anderen Fällen bemißt sich der Anspruch gemäß § 2 nach dem regelmäßigen Entgelt.

(3) Als regelmäßiges Entgelt im Sinne des Abs. 2 gilt das Entgelt, das dem Arbeitnehmer gebührt hätte, wenn keine Arbeitsverhinderung eingetreten wäre.

V.Erwägungen

Nach § 32 Abs 1 Z 1 EpiG ist eine Vergütung zu leisten, wenn und soweit die Person gemäß §§ 7 oder 17 abgesondert wurde. Da der betroffene Arbeitnehmer gemäß § 7 EpiG abgesondert wurde, steht der Beschwerdeführerin gemäß § 32 Abs 1 Z 1 EpiG eine Vergütung für den Verdienstentgang zu. Dieser Anspruch ging – durch die Ausbezahlung – gemäß § 32 Abs 3 Satz 3 EpiG auf die Dienstgeberin über.

Im konkreten Fall wurde von der belangten Behörde davon ausgegangen, dass der Arbeitnehmer trotz der Absonderung seiner beruflichen Tätigkeit hätte nachgehen können, da im Absonderungsbescheid unter Spruchpunkt III definitiv festgehalten worden ist, dass er als Schlüsselarbeitskraft von und zur Arbeitsstätte hätte fahren können und dort seiner Tätigkeit hätte nachgehen können, sofern Home Office nicht möglich gewesen wäre.

Grundsätzlich ist der belangten Behörde zuzustimmen, dass aufgrund des Absonderungsbescheides eine Arbeitsverrichtung des Arbeitnehmers zulässig gewesen wäre. Allerdings übersieht sie, dass der Abgesonderte als Restaurantfachkraft im Absonderungszeitraum beschäftigt war. Warum der Absonderungsbescheid des Arbeitnehmers für eine Schlüsselarbeitskraft erlassen worden ist, kann aus dem Absonderungsakt der BH Z nicht nachvollzogen werden. Als Restaurantmitarbeiter stellt er keine Schlüsselarbeitskraft im Sinne des EpiG dar. Im Rahmen seiner Tätigkeit wäre er ständig in Kontakt mit den Gästen gewesen, sodass eine Ausübung seiner Tätigkeit im Sinne des EpiG nicht geboten gewesen wäre.

Das Landesverwaltungsgericht Tirol geht davon aus, dass die Einstufung des Arbeitnehmers als Schlüsselarbeitskraft versehentlich erfolgte, da im Absonderungsakt selbst keine Gründe ersichtlich sind, die die Qualifikation des Abgesonderten als Schlüsselarbeitskraft gerechtfertigt hätten. Somit ging der Arbeitnehmer gerechtfertigter Weise nicht seiner Tätigkeit im Unternehmen der Beschwerdeführerin während der Absonderung nach, sodass die Beschwerdeführerin auch einen Anspruch auf Vergütung der Kosten des Arbeitnehmers hat. Der Beschwerde kam somit Berechtigung zu, sodass der Bescheid der belangten Behörde zu beheben war.

Zur konkreten Berechnung des aliquoten Entgelts ist – wie von der belangten Behörde zutreffend durchgeführt – der Bruttolohn für den Monat September (€ 2.711,35) durch die Anzahl der Tage des Monats (30) zu dividieren und das Ergebnis mit der Anzahl der Absonderungstage (6) zu multiplizieren. Dies ergibt ein aliquotes Entgelt von € 542,27.

Vergleichbar ist der Dienstgeberanteil für den Monat September (€ 303,27) durch die Anzahl der Tage des Monats (30) zu dividieren und das Ergebnis mit der Anzahl der Absonderungstage (6) zu multiplizieren. Dies ergibt einen aliquoten Dienstgeberanteil von € 95,06.

Die Summe aus beiden Beträgen führt zu einer Vergütung von € 637,33.

VI.Unzulässigkeit der ordentlichen Revision

Die ordentliche Revision ist zulässig, da eine Rechtsfrage iSd Art 133 Abs 4 B-VG zu beurteilen war, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Weder weicht die gegenständliche Entscheidung von der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab, noch fehlt es an einer Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes. Weiters ist die dazu vorliegende Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes nicht als uneinheitlich zu beurteilen. Ebenfalls liegen keine sonstigen Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechtsfrage vor.

Es fehlen die Voraussetzungen für die Erhebung einer Revision – so VwGH 7.4.2021, Ra 2021/09/0051 – zum einen etwa, wenn sich das Verwaltungsgericht auf einen klaren Gesetzeswortlaut stützen kann. Ist somit die Rechtslage nach den in Betracht kommenden Normen klar und eindeutig, dann liegt keine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung im Sinn des Art 133 Abs 4 B-VG vor, und zwar selbst dann, wenn zu einer der anzuwendenden Normen noch keine Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ergangen wäre (dazu VwGH 6.8.2020, Ra 2020/09/0040; 20.12.2017, Ra 2017/12/0124).

R e c h t s m i t t e l b e l e h r u n g

Gegen diese Entscheidung kann binnen sechs Wochen ab der Zustellung Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof, Freyung 8, 1010 Wien, oder außerordentliche Revision an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden. Die Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof ist direkt bei diesem, die außerordentliche Revision an den Verwaltungsgerichtshof beim Landesverwaltungsgericht Tirol einzubringen.

Die genannten Rechtsmittel sind von einem bevollmächtigten Rechtsanwalt bzw einer bevollmächtigten Rechtsanwältin abzufassen und einzubringen und es ist eine Eingabegebühr von € 240 zu entrichten.

Es besteht die Möglichkeit, auf die Revision beim Verwaltungsgerichtshof und die Beschwerde beim Verfassungsgerichtshof zu verzichten. Ein solcher Verzicht hat zur Folge, dass eine Revision an den Verwaltungsgerichtshof und eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof nicht mehr erhoben werden können.

Landesverwaltungsgericht Tirol

Mag.a M. Lechner

(Richter)