Landesverwaltungsgericht Wien VGW-123/V/072/7115/2015

• Dokumenttyp: Entscheidungstext
• Entscheidungsdatum: 25.06.2015
• ECLI: ECLI:AT:LVWGWI:2015:VGW.123.V.072.7115.2015

Begründung

Das Verwaltungsgericht Wien hat durch seine Richterin Dr.in Lettner über den Antrag der X. GMBH, vertreten durch Rechtsanwalt, auf Erlassung einer Einstweiligen Verfügung betreffend das Vergabeverfahren "Gutachtertätigkeiten im Bereich der U-Bahn Wien für die Linien U1 und U4", den

BESCHLUSS

gefasst:

I. Zur Prüfung der von der Antragstellerin behaupteten Rechtswidrigkeiten wird ein Nachprüfungsverfahren eingeleitet.

II. Folgende Einstweilige Verfügung wird erlassen:

Der Antragsgegnerin L. KG, Wien, ..., wird im Vergabeverfahren mit der Bezeichnung „Gutachtertätigkeiten im Bereich der U-Bahn Wien für die Linien U1 und U4“ bis zur Beendigung des Nachprüfungsverfahrens die Zuschlagserteilung untersagt.

III. Gegen diesen Beschluss ist gemäß § 25a Verwaltungsgerichtshofgesetz 1985 (VwGG) eine ordentliche Revision an den Verwaltungsgerichtshof nach Art. 133 Abs. 4 B-VG unzulässig.

Gemäß § 31 Abs. 8 Wiener Vergaberechtsschutzgesetz 2014 (WVRG 2014) ist diese Verfügung sofort vollstreckbar.

Rechtsgrundlagen: §§ 1 Abs. 1, 2 Abs. 4, 7 Abs. 2 Z 1, 28ff, 31 WVRG 2014

Begründung

Die L. KG (in der Folge: Antragsgegnerin) führt ein Vergabeverfahren zur Vergabe von Gutachtertätigkeiten im Bereich der U-Bahn Wien für die Linien U1 und U4 als offenes Verfahren (Dienstleistungsauftrag im Oberschwellenbereich). Der Zuschlag soll dem Billigstbieter erteilt werden. Leistungsinhalt der Ausschreibung sind Abnahmeprüfungen für Zugsicherungsanlagen und Linienzugsbeeinflussungen (LZB) entlang der U-Bahnstrecke U4 sowie Zugsicherungstechnik für die Verlängerung der U-Bahnstrecke U1 Richtung Oberlaa.

Die X. GMBH (in der Folge: Antragstellerin) hat ein Angebot gelegt. Sie wurde mit Zuschlagsentscheidung der Antragsgegnerin vom 12.6.2015 darüber in Kenntnis gesetzt, dass Herr DI F. (in der Folge: Teilnahmeberechtigter) für den Zuschlag in Aussicht genommen wird. Dagegen richtet sich der gegenständliche Nachprüfungsantrag, der am 19.6.2015 und damit rechtzeitig eingebracht wurde. Die Antragstellerin begehrt darin, die Zuschlagsentscheidung vom 12.6.2015 für nichtig zu erklären, Akteneinsicht in den Vergabeakt der Antragsgegnerin, die Durchführung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung und den Gebührenersatz für die entrichteten Pauschalgebühren.

Zum Nachprüfungsantrag bringt die Antragstellerin im Wesentlichen vor, dass die europaweite Bekanntmachung des Vergabeverfahrens mit dem Formblatt für klassische Auftraggeber erfolgt sei. Die Antragsgegnerin entfalte nach eigenen Angaben keine Sektorentätigkeit, weshalb grundsätzlich der 2. Teil des BVergG 2006 anzuwenden sei. Dennoch verwende die Antragsgegnerin die Ausschreibungsbestimmungen mit dem ausdrücklichen Hinweis auf eine Sektorentätigkeit.

Die Angebotsfrist sei ursprünglich kürzer bemessen gewesen, als dies § 61 BVergG 2006 vorsehe. Nach einer Berichtigung sei die Angebotsfrist verlängert worden. Soweit ersichtlich sei die Berichtigung und die Verlängerung der Angebotsfrist nicht europaweit bekannt gemacht worden.

Der Teilnahmeberechtigte verfüge nicht über die erforderlichen Referenzen aus dem Teilbereich „Planprüfung“. Das Unternehmen des Teilnahmeberechtigten beschäftige nicht genügend Abnahmebevollmächtigte. Der Teilnahmeberechtigte habe Abnahmebevollmächtigte bekanntgegeben, die nicht mehr seine Dienstnehmer seien, die Benennung von erforderlichen Subunternehmern unterlassen bzw. benannte Schlüsselpersonen nachträglich geändert, was nach den Ausschreibungsunterlagen unzulässig sei.

Die Antragstellerin habe ein Interesse an der Erlangung des gegenständlichen Auftrags, da die ausschreibungsgegenständliche Dienstleistung im zentralen Geschäftsbereich der Antragstellerin liege. Bei Nichterlangung des Auftrags durch eine vergaberechtswidrige Zuschlagsentscheidung bzw. –erteilung drohe ihr ein massiver wirtschaftlicher Schaden. Weiters würde sie ein seltenes Referenzprojekt verlieren, zumal derartige Dienstleistungen aufgrund des engen österreichischen Anbietermarktes im U-Bahnbau in den nächsten Jahren ausgeschöpft sein würden. Hinzuweisen sei auch auf den langen Leistungszeitraum dieses Vergabeverfahrens.

Der wirtschaftliche Verlust ergebe sich u.a. aus dem Unterbleiben der Erzielung einer Deckung der Gemeinkosten und eines angemessenen Gewinns. Weiters seien Kosten für die Wahrung der Rechtsposition und die entrichteten Pauschalgebühren angefallen.

Weiters beantragt die Antragstellerin die Erlassung einer Einstweiligen Verfügung, mit der der Antragsgegnerin für die Dauer des Nachprüfungsverfahrens die Zuschlagserteilung im gegenständlichen Vergabeverfahren untersagt werden soll.

In der Begründung führt die Antragstellerin aus, dass die Untersagung der Zuschlagserteilung zwingend erforderlich sei, da die Antragsgegnerin mit der Zuschlagserteilung unumkehrbare Tatsachen schaffen könne, die mit den Mitteln des WVRG nicht mehr beseitigt werden könnten. Das Interesse der Antragstellerin überwiege gegenständlich allfällige nachteilige Folgen für die Antragsgegnerin.

Der Antragstellerin drohten im Falle der Zuschlagserteilung an eine Mitbieterin der Entgang des Auftrags, des Gewinns und der Kosten für die rechtsfreundliche Vertretung im Nachprüfungsverfahren in der im Schriftsatz in Punkt 4. dargestellten Höhe. Im Falle der Abweisung des Antrags auf Erlassung einer Einstweiligen Verfügung wäre die Antragstellerin zur Durchsetzung ihrer Ansprüche auf den ordentlichen Rechtsweg verwiesen, was aufgrund der Dauer und der Kosten eines solchen Verfahrens eine ungebührliche Erschwerung der Rechtsdurchsetzung für die Antragstellerin darstellen würde.

Es seien keine besonderen Interessen der Antragsgegnerin ersichtlich, die gegen die Erlassung einer Einstweiligen Verfügung sprächen, zumal die Antragsgegnerin bei der Planung der Ausschreibung einen ausreichenden Polster für allfällige Verzögerungen durch ein Nachprüfungsverfahren einkalkulieren müsse.

Auch sei kein öffentliches Interesse gegeben, das eine unmittelbare Fortsetzung des Vergabeverfahrens erfordere. Vielmehr liege es im öffentlichen Interesse, dass die Auftragserteilung ausschreibungskonform an den Billigstbieter erfolge.

Dieser Antrag wurde der Antragsgegnerin mit der Aufforderung zur Abgabe einer Stellungnahme u.a. zum Antrag auf Erlassung einer Einstweiligen Verfügung übermittelt. Mit Schriftsatz vom 24.6.2015 teilte die Antragsgegnerin mit, dass sie sich nicht gegen die Erlassung der beatragten Einstweilige Verfügung ausspreche, da sie ein Nachprüfungsverfahren entsprechend der Judikatur der Vergabekontrollbehörden in ihrem Zeitplan einkalkuliert habe, obgleich dem Antrag keine Berechtigung zukomme.

Ausgehend vom Vorbringen der Antragstellerin und der Antragsgegnerin sowie nach Einsicht in die von der Antragstellerin vorgelegten Urkunden hat das Verwaltungsgericht Wien erwogen:

Die Antragsgegnerin ist eine öffentliche Auftraggeberin gemäß § 3 Abs. 1 Z 2 BVergG 2006. Sie führt ein offenes Verfahren zur Vergabe eines Dienstleistungsauftrages im Oberschwellenbereich für die Vergabe von Gutachtertätigkeiten im Bereich der U-Bahn Wien für die Linien U1 und U4. Der Antrag auf Einleitung eines Nichtigerklärungsverfahrens ist rechtzeitig (§ 24 Abs. 4 WVRG 2014) und auch zulässig, da damit eine gesondert anfechtbare Entscheidung im Sinne des § 2 Z 16 lit. a sublit. aa BVergG 2006 bekämpft wird. Die Beibringung der Pauschalgebühren für ein Nachprüfungsverfahren im Oberschwellenbereich ist nachgewiesen. Die Antragstellerin hat den ihr allenfalls drohenden Schaden bei Nichterlangung des gegenständlichen Auftrages plausibel dargelegt (vgl. VwGH 23.5.2007, Zl. 2007/04/0010). Der Antrag auf Einleitung eines Nichtigerklärungsverfahrens entspricht auch sonst den Bestimmungen der §§ 20 Abs. 1 und 23 Abs. 1 WVRG 2014. Es war daher das von der Antragstellerin begehrte Nichtigerklärungsverfahren einzuleiten.

Für die Behandlung des gegenständlichen Antrages auf Erlassung einer Einstweiligen Verfügung ist die Zuständigkeit des Verwaltungsgerichtes Wien gemäß § 7 Abs. 1 und Abs. 2 Z 1 WVRG 2014 gegeben, wobei gemäß § 2 Abs. 4 WVRG 2014 Entscheidungen über Anträge auf Erlassung Einstweiliger Verfügungen durch die Einzelrichterin erfolgen.

Der Antrag auf Erlassung der Einstweiligen Verfügung entspricht grundsätzlich den Bestimmungen des § 29 Abs. 1 WVRG 2014.

Gemäß § 28 WVRG 2007 hat das Verwaltungsgericht Wien, sobald ein Nichtigerklärungsverfahren eingeleitet ist, auf Antrag durch Einstweilige Verfügung unverzüglich vorläufige Maßnahmen anzuordnen, die nötig und geeignet erscheinen, eine durch die behauptete Rechtswidrigkeit einer gesondert anfechtbaren Entscheidung entstandene oder unmittelbar drohende Schädigung von Interessen des Antragstellers oder der Antragstellerin zu beseitigen oder zu verhindern. Die von der Antragstellerin behaupteten Rechtswidrigkeiten sind bei ihrem Vorliegen durchaus geeignet, im Ergebnis die Nichtigerklärung der angefochtenen Entscheidung herbeizuführen. Dazu bedarf es aber einer eingehenden Prüfung der von der Antragsgegnerin vorzulegenden Vergabeakten sowie der Durchführung der beantragten mündlichen Verhandlung.

Gemäß § 31 Abs. 4 WVRG 2014 hat das Verwaltungsgericht Wien vor Erlassung einer Einstweiligen Verfügung die voraussehbaren Folgen der zu treffenden Maßnahmen für alle möglicherweise geschädigten Interessen des Antragstellers oder der Antragstellerin, der sonstigen Bewerber oder Bewerberinnen oder Bieter oder Bieterinnen und des Auftraggebers oder der Auftraggeberin sowie ein allfälliges besonderes öffentliches Interesse an der Fortführung des Vergabeverfahrens gegeneinander abzuwägen. Ergibt diese Interessensabwägung ein Überwiegen der nachteiligen Folgen einer Einstweiligen Verfügung, ist der Antrag auf deren Erlassung abzuweisen.

Vorliegend hat die Antragstellerin ihr Interesse an der Erlassung einer Einstweiligen Verfügung dargelegt und ausgeführt, dass dem Schutz ihrer Interessen entsprechend der vergaberechtlichen Judikatur der Vorrang gegenüber den Interessen der Antragsgegnerin an einer Fortsetzung des Vergabeverfahrens einzuräumen wäre. Die Antragsgegnerin hat in ihrer Stellungnahme vom 24.6.2015 keine Einwände gegen die Erlassung der beantragten Einstweiligen Verfügung erhoben. Es sind keine öffentlichen Interessen hervorgekommen, die eine sofortige Fortsetzung des Vergabeverfahrens erforderlich machen würden. Dem Antrag war daher stattzugeben.

Die ordentliche Revision ist unzulässig, da keine Rechtsfrage im Sinne des Art. 133 Abs. 4 B-VG zu beurteilen war, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Weder weicht die gegenständliche Entscheidung von der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab, noch fehlt es an einer Rechtsprechung. Weiters ist die dazu vorliegende Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes auch nicht als uneinheitlich zu beurteilen. Ebenfalls liegen keine sonstigen Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechtsfrage vor.