Art. 28 Abs. 2 AHVG, Art. 49 Abs. 1 AHVV. - Auswirkungen von BGE 122 V 125 auf den Begriff des Pflegekindes. - Rz. 166 RWL in der Fassung gültig ab 1. Januar 1987 ist insofern nicht mehr bundesrechtskonform, als sie vorschreibt, dass um einen Viertel reduzierte Ansätze zu berücksichtigen sind.
122 V 182
ab Seite 182
A.- A. et Jeanne B. se sont mariés en 1977; de cette union est né, le 10 octobre 1981, l'enfant Jérôme A. Le divorce des époux A.-B. a été prononcé en 1985; en 1992, le père versait une pension alimentaire mensuelle de 1'035 francs français pour son fils.
Le 26 octobre 1990, Jeanne B. a épousé C. en secondes noces. Le 20 décembre 1990, ce dernier a signé une déclaration à l'intention du Contrôle des habitants de la commune de X, aux termes de laquelle il s'engageait à
prendre en charge l'enfant Jérôme A. jusqu'à sa majorité. C. est décédé le 7 septembre 1992.
Par décision du 26 octobre 1992, la Caisse de compensation AVS commerce de gros et de transit a mis Jeanne C. au bénéfice d'une rente de veuve mensuelle de 1'253 francs dès le 1er octobre 1992. En revanche, elle a refusé d'allouer une rente d'orphelin à Jérôme A., motif pris que celui-ci ne jouissait pas du statut d'enfant recueilli.
B.- Jeanne C. a recouru contre cette décision devant le Tribunal des assurances du canton de Vaud en concluant à l'allocation d'une rente d'orphelin pour son fils.
Par jugement du 23 février 1993, la Cour cantonale a rejeté le pourvoi.
C.- a) Jeanne C. interjette recours de droit administratif contre ce jugement dont elle demande l'annulation, en reprenant ses conclusions formulées en première instance.
Dans un premier temps, la caisse intimée a conclu implicitement au rejet du recours, alors que de son côté, l'Office fédéral des assurances sociales (OFAS) a renoncé à se déterminer.
b) Le 25 mars 1996, le Tribunal fédéral des assurances a rendu un arrêt (ATF 122 V 125).
Invités à se déterminer à nouveau à la lumière de cette jurisprudence, l'OFAS et l'intimée concluent désormais à l'admission du recours. Quant à la recourante, elle a renoncé à prendre position.
Extrait des considérants:
a) Selon l'art. 25 al. 1, 1ère phrase LAVS, ont droit à une rente d'orphelin simple les enfants dont le père est décédé. Quant à l'art. 28 al. 2 LAVS, il dispose que le Conseil fédéral détermine les conditions auxquelles les enfants recueillis ont droit aux rentes d'orphelins.
Faisant application de cette délégation de compétence, le gouvernement a édicté l'art. 49 al. 1 RAVS. D'après cette disposition réglementaire, les enfants recueillis ont droit à une rente d'orphelin au décès des parents nourriciers, si ceux-ci en ont assumé gratuitement et de manière durable les frais d'entretien et d'éducation. Les art. 25 à 27 LAVS sont applicables par analogie.
b) Le premier juge a rappelé, en se référant tant aux arrêts RCC 1973 p. 531 et 1958 p. 318 qu'au ch. 162 DR, que le statut d'enfant recueilli au sens de la jurisprudence sur l'art. 49 al. 1 RAVS (cf. p.ex. RCC 1992 p. 131 sv. consid. 3b) est réputé gratuit si le montant des prestations en
faveur de l'enfant que les parents nourriciers reçoivent de la part de tiers (par exemple les pensions alimentaires), couvrent moins du quart des frais d'entretien effectifs de l'enfant. Par ailleurs, s'agissant du calcul des frais d'entretien et d'éducation de l'enfant, au regard desquels on pourra déterminer l'éventuelle gratuité de l'entretien, il s'est fondé sur les normes définies par H. WINZELER dans sa thèse "Die Bemessung der Unterhaltsbeiträge für Kinder", Zurich 1974, compte tenu d'une réduction d'un quart opérée sur les valeurs contenues dans les tables ( ATF 103 V 55 ; ch. 166 DR).
En l'espèce, pour un enfant de 11 ans, le juge cantonal a fixé la valeur de l'entretien à 916 francs par mois, dont le quart représente mensuellement 229 francs. Or, la pension payée par le père de Jérôme A. s'étant élevée à 1'035 francs français en 1992, soit environ 270 francs suisses (de l'époque), elle couvrait dès lors plus du quart des frais (théoriques) d'entretien de l'enfant. Aussi ce dernier ne pouvait-il être qualifié d'enfant recueilli au sens de l'art. 49 al. 1 RAVS, quand bien même le père nourricier assumait la plus grande partie des frais de son entretien.
a) Dans l'affaire qui a donné lieu à l'arrêt ATF 122 V 125 , le Tribunal fédéral des assurances est revenu sur la jurisprudence de l'arrêt S. ( ATF 103 V 55 ), lors d'un litige portant sur l'application de l'art. 34 al. 2 LAI.
En bref, la Cour de céans a considéré que pour déterminer le montant qui doit être pris en compte pour l'entretien d'un enfant, il y a toujours lieu de se fonder sur les valeurs (actualisées) retenues par H. WINZELER en collaboration avec l'Office de la jeunesse du canton de Zurich, mais sans procéder, désormais, à la réduction d'un quart dont il était question dans l'arrêt ATF 103 V 55 (consid. 4c in fine de l'arrêt ATF 122 V 125 ).
b) Cette nouvelle jurisprudence vaut pour les cas futurs, ainsi que pour les affaires pendantes devant un tribunal au moment de son changement ( ATF 119 V 412 consid. 3 et les références).
Elle a, en outre, une incidence sur le statut d'enfant recueilli au sens de la LAVS, car ce statut dépend précisément, selon la pratique administrative actuelle, du montant des prestations versées par des tiers et en particulier de la prise en compte du quart des frais d'entretien de l'enfant (ch. 162 DR), lesquels sont comparés aux valeurs de référence contenues dans les tables de H. WINZELER, elles-mêmes réduites d'un quart dans l'Appendice IV aux DR (ch. 166 DR). Or, à la suite de l'arrêt ATF 122
V 125, le ch. 166 DR (dans sa teneur - applicable en l'occurrence - en vigueur depuis le 1er janvier 1987) n'est plus conforme au droit fédéral, dans la mesure où il commande de tenir compte de taux réduits. Le juge doit donc s'en écarter ( ATF 120 V 187 consid. 4f, ATF 119 V 259 consid. 3a et les références; v. aussi ATF 120 II 139 consid. 2b; SPIRA, Le contrôle juridictionnel des ordonnances administratives en droit fédéral des assurances sociales, Mélanges Grisel, p. 803 ss).
a) En l'espèce, appliquant la jurisprudence de l'arrêt S., l'intimée, puis le premier juge ont comparé le montant de la pension de 270 francs versée par le père biologique du recourant (ch. 162 DR), avec la valeur de référence de 916 francs, applicable pour l'entretien d'un enfant seul de 7 à 12 ans en 1992, selon l'Appendice IV aux DR (ch. 166 DR). Comme le montant de 270 francs représentait plus du quart des frais théoriques d'entretien (270:916 = 0,29), ils en ont conclu que Jérôme A. n'avait pas droit à une rente d'orphelin.
b) A la lumière de la jurisprudence instaurée par l'arrêt ATF 122 V 125 , il n'y a désormais plus lieu de réduire les données de référence d'un quart (cf. le consid. 3a ci-dessus). Dès lors, la pension mensuelle de 270 francs doit être comparée avec le montant de référence de 1'220 francs (RDT 1993 p. 78). Cela donne ainsi un rapport de 0,22 (270:1'220), et ouvre par conséquent droit à la rente d'orphelin (ch. 162 DR).
Jérôme A. avait donc le statut d'enfant recueilli au sens des art. 28 al. 2 LAVS et 49 RAVS, au décès de son père nourricier, le 7 septembre 1992. Dans ces conditions, il convient de renvoyer la cause à l'administration, afin qu'elle rende une nouvelle décision sur son droit à une rente d'orphelin.