Wechselbetreibung und beneficium excussionis realis (Art. 41 und 177 Abs. 1 SchKG). Der Grundsatz des beneficium excussionis realis (Art. 41 Abs. 1bis SchKG) ist in der Wechselbetreibung nicht anwendbar. Der Schuldner kann daher nicht mit Beschwerde die Vorausverwertung des Pfandes verlangen (E. 4).
136 III 110
5A_863/2009 du 15 janvier 2010
ab Seite 110
Le 12 novembre 2009, l'Office des poursuites de Genève a enregistré une réquisition de poursuite pour effets de change dirigée par Y. SA contre X. SA en recouvrement de 4'551'037 fr. 50 au titre d'une lettre de change du 25 mars 2009, endossée notamment par X. SA.
La poursuivie a porté plainte contre cette poursuite, dont elle a requis l'annulation, estimant qu'en vertu de l'art. 41 al. 1bis LP elle était en droit d'exiger que la poursuivante, qui était au bénéfice d'un droit de gage, fasse d'abord réaliser le gage (principe du beneficium excussionis realis). Dans sa détermination sur la plainte, la poursuivante s'est prévalue de l'art. 177 al. 1 LP, disposition réservée par l'art. 41 al. 2 in fine LP et aux termes de laquelle "le créancier qui agit en vertu d'un effet de change ou d'un chèque peut, alors même que la créance est garantie par un gage, requérir la poursuite pour effets de change, lorsque le débiteur est sujet à la poursuite par voie de faillite".
Par décision du 17 décembre 2009, la Commission de surveillance des offices des poursuites et des faillites du canton de Genève a rejeté la plainte au motif que la poursuivante ayant choisi d'introduire contre une débitrice sujette à la poursuite par voie de faillite (art. 39 al. 1 ch. 8 LP) une poursuite pour effets de change, la poursuivie ne pouvait pas, en vertu du texte clair de l'art. 177 al. 1 LP, exiger par la voie de la plainte la réalisation du gage.
Le recours en matière civile interjeté par la poursuivie auprès du Tribunal fédéral a été rejeté.
(résumé)
Extrait des considérants:
La doctrine partage unanimement cet avis (P.-R. GILLIÉRON, Poursuite pour dettes, faillite et concordat, 4e éd. 2005, n. 523, 562 et 1471; le même, Commentaire de la loi fédérale sur la poursuite pour dettes et la faillite, vol. I, 1999, n° 67 ss ad art. 41 LP; AMONN/WALTHER, Grundriss des Schuldbetreibungs- und Konkursrechts, 8e éd. 2008,§ 32 n° 14 § 37 n. 8; LOUIS DALLÈVES, in Commentaire romand, Poursuite et faillite, 2005, n° 5 ad art. 177 LP; THOMAS BAUER, in Kommentar zum Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs, vol. II, 1998, n° 36 ss ad art. 177 LP; DOMENICO ACOCELLA, in même commentaire, vol. I, 1998, nos 31 et 40 ad art. 41 LP; FRITZSCHE/WALDER, Schuldbetreibung und Konkurs nach schweizerischem Recht, vol. II, 1993, § 37 n. 4; JAEGER/WALDER/KULL/KOTTMANN, Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs, vol. II, 4e éd. 1999, n° 6 ad art. 177 LP; INGRID JENT-SØRENSEN, in Kurzkommentar SchKG, 2009, n° 14 ad art. 41 LP; GERHARD ROTH, in même commentaire, n° 7 s. ad art. 177 LP; PAUL-HENRI STEINAUER, Les droits réels, vol. III, 3e éd. 2003, n. 2785; WALTER A. STOFFEL, Voies d'exécution, 2002, § 6 n. 20 in fine).
La recourante soutient en vain que l'interprétation de l'art. 41 al. 1bis LP imposerait une autre solution. En intercalant l'alinéa 1bis, le législateur a simplement codifié une pratique consacrée par la jurisprudence (ATF 106 III 5; Message concernant la révision de la LP du 8 mai 1991, FF 1991 73 in fine) et repris, s'agissant des gages immobiliers, l'art. 85 al. 2 de l'ordonnance du Tribunal fédéral du 23 avril 1920 sur la réalisation forcée des immeubles (ORFI; RS 281.42), qui a depuis lors été abrogé (RO 1996 2900). Il n'a nullement entendu modifier le système existant (cf. ACOCELLA, op. cit., nos 2 et 44 ad art. 41 LP).
A la lumière de ce qui précède, c'est à bon droit que la commission cantonale de surveillance a retenu que la recourante ne pouvait pas exiger par la voie de la plainte la réalisation préalable du gage et qu'elle l'a donc déboutée.