- Arteil vom 6. März 1912 in Sachen Matignon Lie.
gegen Lüthi Zingg.
Die Vorschrift des 72 bern. ZPO, wonach die Versäumnis der
Reformdiligenzien als Abstand vom Prozess betrachtet wird,
verstösst nicht gegen das OR, selbst wenn damit eine an
spruchvernichtende oder -begründende Wirkung verbunden
sein sollte.
A. Am 2. August 1909 hatte die Rekurrentin der Rekurs
beklagten eine Schadenersatzklage im Betrage von 50,000 Fr. aus
Agenturvertrag in Aussicht gestellt. In einem darauf stattgefundenen
Provokationsverfahren unterzog sich die Rekurrentin dem von der
AS 38 1 1912
Rekursbeklagten gestellten Provokationsbegehren, worauf ihr der
Richter eine am 25. Januar 1910 ablaufende Frist zur Klage
setzte. Die Rekurrentin reichte nun zwar am 25. Januar 1910
eine Klage ein, mit dem Rechtsbegehren:
- Die Beklagte sei schuldig und zu verurteilen, der Klägerin
den zufolge Abrechnung per 30. Juni 1909 schuldigen Betrag
von 522 Fr. 44 Cts. nebst Zins zu 5 % seit 30. Juni 1909
zu bezahlen.
- Die Beklagte sei schuldig und zu verurteilen, der Klägerin
Schadenersatz zu leisten. Die Höhe des Schadenersatzes sei gericht
lich festzusetzen und vom 27. Juli 1909 an zu 5 % verzinslich
zu erklären;"
erklärte dann aber am 9./11. Februar die Reform über die ganze
Klage". Gemäß 70 in Verbindung mit 105 bern. ZPO lief
die Frist zur Erfüllung der Reformdiligenzien (Einreichung einer
neuen Klage, Bezahlung oder Hinterlegung der Reformkosten) am
- März 1910 ab.
Am 23. März 1910 reichte die Rekurrentin eine neue Klage
ein, mit dem Rechtsbegehren:
- Die Beklagte sei schuldig und zu verurteilen, der Klägerin
den zufolge Abrechnung per 30. Juni 1909 schuldigen Betrag
von 522 Fr. 44 Cts. nebst Zins zu 5 % seit 30. Juni 1909
zu bezahlen.
- Die Beklagte sei schuldig und zu verurteilen, der Klägerin
für die ökonomischen Folgen ihres Vertragsbruches Schadenersatz
zu leisten. Die Höhe des Schadenersatzes sei gerichtlich festzusetzen
und vom 27. Juli 1909 an zu 5 % verzinslich zu erklären.
- Die Beklagte sei schuldig und zu verurteilen, der Klägerin
durch Zahlung einer angemessenen Geldsumme Entschädigung und
Genugtuung zu leisten. Die von der Beklagten der Klägerin zu
zahlende Geldsumme sei gerichtlich festzusetzen und vom 27. Juli
1909 an zu 5 % verzinslich zu erklären."
In der Klagebegründung wurde ausgeführt, daß der der Klägerin
von der Beklagten zugefügte Schaden über 50,000 Fr. bekrage.
Eine Bezahlung der Kosten der Gegenpartei oder die Hinter
legung eines zu deren Deckung bestimmten Betrages fand dagegen
innerhalb der gesetzlichen Frist nicht statt. Ein schriftliches Gesuch
um Bestimmung des zu deponierenden Betrages (da die Rekursbe
klagte ihre Kostennote nicht einreichte) wurde von der Rekurrentin
erst am 7. April an den Gerichtspräsidenten gestellt, worauf am
- April die Bestimmung des Betrages durch den Gerichtspräsi
denten, am 12. April die Eröffnung der Verfügung des Präsidenten
und ebenfalls noch am 12. April die Deponierung des festgesetzten
Betrages (100 Fr.) durch die Beklagte erfolgte.
Am 8. April 1910 hatte inzwischen die Rekursbeklagte die Re
kurrentin zur Verhandlung über folgendes Rechtsbegehren vorladen
lassen:
Es sei die unterm 9. 11. Februar 1910 von Seiten der
Firma Alexander Matignon Cie. in ihrem Rechtsstreite gegen
die Kollektivgesellschaft J. Lüthi Zingg erklärte Reform als Ab
stand auszulegen.
Darauf erließ der Stellvertreter des Gerichtspräsidenten III von
Bern am 28. November 1910 folgende Verfügung:
- Die unterm 9. 11. Februar 1910 von der Firma Alerandre
Matignon Cie. in ihrem Rechtsstreite gegen die Kollektivgesell
schaft J. Lüthi Zingg abgegebene Reformerklärung wird als
Abstand erklärt.
Die Rekurrentin reichte nun einerseits am 8. Dezember 1910
beim Gerichtspräsidenten III von Bern ein auf 96 Ziff. 3 ZPO
gestütztes Restitutionsbegehren, anderseits am 27. Dezember 1910
beim Appellationshof eine Beschwerde gegen die Verfügung des
Gerichtspräsidenten vom 28. November 1910 ein.
Das Restitutionsbegehren wurde erstinstanzlich vom Ge
richtspräsidenten durch Entscheid vom 22. Februar 1911 und
zweitinstanzlich vom Appellationshof durch Entscheid vom 18. Mai
911 als unbegründet abgewiesen, weil 96 Ziff. 3 bern. ZPO
auf die Versäumnis der Reformdiligenzien nicht anwendbar sei. Dies
ergebe sich, führt der Appellationshof aus, zwar nicht schon, wie
die bisherige Praxis angenommen habe (vergl. Ztschr. d. bern.
Jur. Vereins 40 S. 159 ff.), aus dem Umstand, daß 96 Ziff.1
nur auf richterliche Fristen zutreffe, wohl aber daraus, daß es
sich bei 72 um eine ipso jure eintretende Säumnisfolge handle,
während 91, wie 97 Abs. 1 Satz 1 zeige, sich nur auf solche
Säumnisfolgen beziehe, die erst auf Antrag der Gegenpartei aus
gesprochen werden. Zu demselben Schlusse (Unanwendbarkeit des
96 auf die Versäumung der Reformdiligenzien) führe auch die
Erwägung, daß 96 ausschließlich die Versäumung prozessua
lischer Fristen und Termine im Auge habe, während es sich bei
dessen Anwendung auf den vorliegenden Fall um eine Wiederein
setzung gegen materiellrechtliche Folgen" handeln würde, da ja mit
der Versäumung der Reformdiligenzien die materiellrechtliche Folge
des Verlustes des betreffenden Anspruches verbunden sei.
Die gegen die Verfügung des Gerichtspräsidenten vom 28. No
vember 1910 gerichtete Beschwerde wurde, durch Entscheid des
Appellationshofes vom 29. Dezember 1910, ebenfalls abgewiesen,
weil die Rekurrentin innerhalb der gesetzlichen Frist die ihr gemäß
70 bern. ZPO obliegenden Reformdiligenzien in der Tat nicht
erfüllt habe.
B. Sowohl gegen den zweitinstanzlichen Entscheid des Ap
pellationshofes über das Restitutionsgesuch, als auch gegen den
Beschwerdeentscheid vom 29. Dezember 1910, hat die Firma Alexandre
Matignon Cie. rechtzeitig und formrichtig den staatsrechtlichen
Rekurs an das Bundesgericht ergriffen mit dem Antrag auf Auf
hebung dieser Entscheide. Die Begründung der beiden Rekurse ist
aus den nachfolgenden Erwägungen ersichtlich.
C. Der Appellationshof des Kantons Bern und die Rekurs
beklagte haben Abweisung beider Rekurse beantragt.
D. Die einschlägigen Bestimmungen der bernischen Zivilpro
zeßordnung (Revidiertes Gesetz über das gerichtliche Verfahren in
Zivilstreitigkeiten, vom 2. April/3. Brachmonat 1883) lauten:
146. Die prozeßhindernden Einreden (uneinläßlichen Ant
wortsgründe) berechtigen den Beklagten zu dem Schlusse auf defi
nitive Befreiung von dem klägerischen Anspruche, ohne Rücksicht
auf dessen ursprüngliche Begründetheit. Dahin gehören folgende
Fälle:
- Wenn der durch die Klage verfolgte Anspruch verjährt oder
ihr Gegenstand ersessen ist;
- wenn der Streit bereits auf eine für die Parteien verpflich
tende Weise rechtskräftig beurteilt ist, und
- wenn es sich aus einer rechtsförmigen Urkunde ergibt, daß
der Streit auf eine für die Parteien verbindliche Weise beseitigt
worden und nicht etwa aus einer spätern Verhandlung geklagt
wird, welche eine neue gültige Verfügung darüber enthält.
- Einem rechtskräftigen Urteil ist, außer den Akten,
welchen das Gesetz dieselbe Wirkung beilegt, auch ein vor Gericht
erklärter oder mit richterlicher Bewilligung notifizierter Abstand
gleich zu achten."
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
- Den Hauptbeschwerdepunkt der beiden staatsrechtlichen Re
kurse bildet die angebliche Mißachtung der derogatorischen
Kraft des Bundesrechts, die von der Rekurrentin darin er
blickt wird, daß der kantonale Richter ihre vom eidgenössischen
Obligationenrecht beherrschte Forderung auf Grund einer Bestim
mung des kantonalen Rechts als erloschen erklärt habe; denn 7
bern. ZPO enthalte nicht etwa bloß eine prozessuale Präklusion
die als solche vom kantonalen Recht ausgesprochen werden könnte,
sondern es handle sich dabei um eine Präklusion besonderer Art , um
eine Vernichtung des Klagerechtes und damit des materiellen An
spruches", gleich wie im Falle der rechtskräftigen Abweisung der Klage.
Was nun in dieser Beziehung zunächst den Entscheid über das
Wiedereinsetzungsbegehren betrifft, so enthalten dessen Mo
tive allerdings die Bemerkung, daß mit der Versäumnis der Re
formdiligenzien die materiellrechtliche Folge des Verlustes des be
treffenden Anspruchs verbunden sei. Allein dieser Satz qualifiziert
sich nicht etwa als eine Erläuterung des Dispositivs, das einfach
auf Abweisung des Restitutionsgesuchs lautet und durchaus unmiß
verständlich ist; vielmehr bildet er ein bloßes Glied in der Argu
mentation, auf Grund deren der Appellationshof zum Resultate
gelangt ist, daß im Falle des 72 bern. ZPO eine Wiedereinsetzung
unzulässig sei. Selbst wenn es also richtig wäre, daß mit Rücksicht
auf die derogatorische Kraft des Bundesrechts der kantonale Richter
cht befugt sei, einen vom eidgenössischen OR beherrschten An
spruch als infolge Versäumung der Reformdiligenzien verwirkt zu
erklären, so wäre doch in dem vorliegenden Entscheide über das
Restitutionsgesuch der Rekurrentin ein Übergriff in das Gebiet des
eidgenössischen Rechts aus dem Grunde nicht zu erblicken, weil
das Dispositiv jenes Entscheides bloß auf Abweisung des Wieder
einsetzungsbegehrens lautet, durch die Erwägungen aber eine
Rechtsverletzung im Sinne des Art. 178 Ziff. 2 OG nicht begangen
werden konnte.
Übrigens wollte der Appellationshof selbst in den Motiven
seines zweiten Entscheides, dadurch, daß er ausführte, die Versäu
mung der Reformdiligenzien ziehe materiellrechtliche Folgen nach
sich", bezw. sie sei mit der materiellrechtlichen Folge des Ver
lustes des betreffenden Anspruchs verbunden , wohl kaum die An
sicht aussprechen, daß die Versäumung der Reformdiligenzien seitens
des Klägers den zivilrechtlichen Untergang des eingeklagten An
spruchs bewirke, sondern es wollte damit offenbar bloß gesagt
werden: die Versäumung der Reformdiligenzien äußere ihre Wir
kungen auch außerhalb des durch sie beendigten Prozesses, und sie
falle daher nicht unter den Begriff der Versäumung einer prozes
sualischen Frist , wie dies für die Anwendung des 96 Z1O
nötig wäre.
Der Entscheid über das Wiedereinsetzungsbegehren der Rekurrentin
qualifiziert sich somit unter keinen Umständen als ein Übergriff in
das Gebiet des eidgenössischen Rechts.
5. Insoweit der Vorwurf der Mißachtung der derogatorischen
Kraft des eidgenössischen Rechts gegenüber dem ersten Entscheide
(demjenigen vom 29. Dezember 1910) erhoben wird, ist allerdings
das Dispositiv, welches die Reformerklärung der Rekurrentin als
Abstand erklärt , durch die Motive zu ergänzen. Erst aus diesen
ergibt sich nämlich, daß ein Abstand im Sinne des 72 bern.
ZPO, d. h. ein förmlicher Abstand von der Streitfrage
angenommen wurde. Damit hat der kantonale Richter festgestellt,
daß der Abstand von der Instanz, wie er ja von Anfang an in
der Reformerklärung enthalten war, und wie er vom bernischen
Prozeßrecht eben nur im Fall der Reformerklärung und unter der
Resolutivbedingung der Erfüllung der Reformdiligenzien anerkannt
wird sich nachträglich und mit Wirkung ex tunc in einen
Abstand von der Klage, d. h. in einen definitiven Verzicht
auf die gerichtliche Geltendmachung des der Klage zu
Grunde gelegenen Anspruchs umgewandelt habe, ein Ver
zicht, der zu Gunsten der Beklagten und zu Ungunsten der Klägerin
dieselben Wirkungen erzeuge, wie ein die Klage abweisendes rechts
kräftiges Urteil. Würde also, wie die Rekurrentin annimmt, die
Wirkung des klageabweisenden Urteils nach bernischem Prozeßrecht
dahin gehen, daß der rechtskräftig abgewiesene Anspruch, falls er
in Wirklichkeit doch bestand, untergeht, so müßte in der Tat in
dem angefochtenen Entscheide die Feststellung gefunden werden, daß
der von der Rekurrentin gegen die Rekursbeklagte geltend gemachte
Schadenersatzanspruch aus prozeßrechtlichen Gründen erloschen sei.
Nun enthält aber die bernische Zivilprozeßordnung keinen Satz,
wonach die rechtskräftige Abweisung einer Klage und also auch
der ihr gleichzustellende Prozeßabstand den eingeklagten Auspruch,
sofern er vor dem Prozeß existierte, vernichten würde, sondern
sie gibt bloß (in 146 Ziff. 2) dem Beklagten für den Fall
einer nochmaligen Einklagung jenes Anspruchs eine Einrede:
die Einrede der abgeurteilten Sache. Das bernische Prozeßrecht hat
hier, soviel aus dem Gesetzestext ersichtlich ist (vergl. auch
Blumenstein in Ztschr. des bern. Juristenvereins 38 S. 449 ff.
unter den verschiedenen, in der Literatur vertretenen Auffassungen
über das Wesen der sogenannten materiellen Rechtskraft diejenige
sich zu eigen gemacht, nach welcher die Wirkung des rechtskräftigen
Urteils, wenigstens im Falle der Abweisung einer Klage, lediglich
deklaratorischer und dispositiver Natur ist: deklaratorischer Natur
insofern, als das Urteil den eingeklagten Anspruch, falls er in
Wirklichkeit doch bestanden haben sollte, nicht vernichtet disposi
tiver Natur insofern, als es seine Wirkungen nur dann äußert,
wenn der Beklagte sich (durch Erhebung einer Einrede) ausdrücklich
darauf beruft. Allerdings hat der Appellationshof, wie bereits kon
statiert wurde (vergl. oben Erwägung 4) in seinem Entscheid über
das Wiedereinsetzungsbegehren der Rekurrentin erklärt, die Nichter
füllung der Reformdiligenzien ziehe materiellrechtliche Folgen ,
d. h. den Verlust des betreffenden Anspruchs nach sich wozu
die Rekurrentin bemerkt: durch den Wiedereinsetzungsentscheid vom
18. Mai 1911 erhalte die frühere, gegen den Entscheid vom 29. De
zember 1910 gerichtete Beschwerde ihre ganz besondere Bestätigung
lllein wenn, wie dargetan, jener Ausspruch über die materiell
rechtlichen Folgen der Versäumung der Reformdiligenzien, weil er
nur in den Motiven enthalten ist, schon an sich, als Bestandteil
des Entscheides vom 18. Mai 1911, keinen Rekursgrund zu bilden
vermag (vergl. ebenfalls oben Erwägung 4), so ist er a fortiori
nicht geeignet, den gegen einen frühern Entscheid des Appellations
hofes gerichteten Rekurs zu begründen; dies ganz abgesehen davon,
daß die im zweiten Entscheid enthaltene Bemerkung über die ma
teriellrechtlichen Folgen der Versäumung der Reformdiligenzien,
wie ebenfalls bereits konstatiert wurde (Erwägung 4 am Schluß),
wohl kaum die Bedeutung haben sollte, die ihr von der Rekurrentin
beigemessen wird.
Liegt demnach ein verbindlicher Ausspruch des bernischen Richters,
daß die von der Rekurrentin zum Gegenstand des Prozesses ge
machte Forderung erloschen sei, nicht vor, so kann von einem Ein
griff in das Gebiet des eidgenössischen Obligationenrechts
Sinne der Ausführungen der Rekurrentin nicht gesprochen werden.
6. Wollte indessen auch angenommen werden, es komme nach
bernischem Prozeßrecht dem die Klage abweisenden, rechtskräftigen
Urteil und infolgedessen auch dem Prozeßabstand, sowie der ihm
gleichgestellten Versäumung der Reformdiligenzien, eine materiellrecht
liche, anspruchvernichtende Wirkung zu, wogegen in Forderungs
prozessen das kondemnatorische Urteil einen Novationsgrund
bilden, das unrichtige kondemnatorische Urteil aber einen mate
riellen Rechtsanspruch erzeugen würde (vergl. für das Herrschafts
gebiet der deutschen ZPO z. B. Pagenstecher, Zur Lehre von
der materiellen Rechtskraft, sowie Kleinfeller, Lehrbuch S. 241,
im Gegensatz zu Hellwig, Wesen und subjektive Begrenzung der
Rechtskraft, und Lehrbuch I 9 sub II 1; vergl. ferner BGE 16
S. 768 oben), oder wollte überhaupt, sobald es sich um den
staatsrechtlichen Grundsatz der derogatorischen Kraft des eidgenös
sischen Rechtes handelt, die ganze Unterscheidung zwischen der nur
ope exceptionis wirkenden und der anspruchsvernichtenden Rechts
kraft des abweisenden Urteils als allzu subtil fallen gelassen werden,
so könnte doch in der Anwendung des 72 bern. ZPO, wie
sie im vorliegenden Falle stattgefunden hat, kein Übergriff in das
Gebiet des eidgenössischen OR erblickt werden. Daraus, daß das
OR in seinem bisherigen Text unter dem Titel Erlöschen der
Obligationen einen ausdrücklichen Vorbehalt zu Gunsten des kan
tonalen Rechts nur hinsichtlich des Erlöschens von Forderungen
wegen unterlassener Anmeldung bei öffentlichen Auskündungen ent
hielt (Art. 161), kann nicht etwa argumento a contrario ge
schlossen werden, daß der Bundesgesetzgeber die prozessualen Ver
wirkungen des kantonalen Rechts als unzulässig betrachtet habe:
denn, während es sich bei dem Erlöschen von Ansprüchen infolge
Nichtanmeldung bei öffentlichen Auskündungen um eine mehr oder
weniger zivilrechtliche Materie handelt die denn auch nun
mehr im Schweiz. ZGB geregelt worden ist, so daß die Bestimmung
ergab unddes Art. alt 161 fallen gelassen werden konnte -
ergibt sich noch heute die Befugnis der Kantone zur Ordnung des
Prozeßrechts ohne weiteres aus der Nichtregelung dieser Materie
seitens des Bundes, sowie aus Art. 64 Abs. 3 BV, der bestimmt,
daß (vorbehältlich der dem Bundesgericht eingeräumten Befugnisse)
das gerichtliche Verfahren und die Rechtsprechung den Kantonen
verbleiben
Freilich hätte trotzdem das OR, ebenso wie es in andern Grenz
gebieten zwischen Privat und Prozeßrecht durch Aufstellung posi
tiver Vorschriften in prozeßrechtliche Materien eingegriffen hat, sehr
wohl auch die Frage entscheiden können, ob bei Ansprüchen, die im
übrigen vom eidgenössischen Recht beherrscht werden, das rechtskräftige
Urteil konstitutive oder nur deklaratorische, absolute oder nur dis
positive Wirkung habe; allein, wenn diese Fragen im OR nicht
entschieden wurden, so ist eben mit Rücksicht auf jene verfas
sungsmäßige Kompetenzabgrenzung zwischen Bund und Kantonen
anzunehmen, ihre Lösung habe dem kantonalen Prozeßrecht über
lassen werden wollen. Tatsächlich ist es denn auch gewiß naheliegend,
daß derartige Fragen in der Zivilprozeßgesetzgebung ihre Erledigung
finden. Das Prozeßrecht hat nicht nur zur Aufgabe, die Voraus
setzungen, unter denen ein Urteil zu Stande kommen kann,
und das Verfahren, auf Grund dessen es gefällt werden
soll, zu regeln, sondern es hat auch zu bestimmen, welches
die Wirkungen des rechtskräftigen Urteils sein sollen, da ja
sonst der Zweck des Prozesses, nämlich der wirksame Schutz der
obsiegenden Partei gegenüber den Prätentionen oder gegenüber der
Renitenz der Gegenpartei, nicht erreicht würde. Gleich wie nun aber
aus diesem Grunde dem Prozeßgesetzgeber anheimgestellt ist, Vor
schriften darüber zu erlassen, in welcher Weise der unterlegene Be
klagte zur Befriedigung des obsiegenden Klägers anzuhalten sei
(Zwangsvollstreckung), so muß es ihm auch gestattet sein, Bestim
mungen darüber aufzustellen, in welcher Weise der obsiegende
Beklagte gegen die fortgesetzten Prätentionen des unterlegenen
Klägers zu schützen sei. Insbesondere muß es dem Prozeßrecht
überlassen bleiben, ob es diesen Zweck dadurch erreichen will, daß
es dem obsiegenden Beklagten eine prozeßhindernde Einrede ge
währt (wie z. B. gerade die bernische ZPO in 146), oder aber
dadurch, daß es jeden spätern Richter anweist, das Eintreten auf
eine nochmalige, denselben Zweck verfolgende Klage von Amtes
wegen abzulehnen (so Basel Stadt in 58 Ziff. 3 und 60 ZPO),
oder endlich dadurch, daß es den gerichtlich abgesprochenen Anspruch
geradezu als erloschen erklärt. Allerdings ist es - von den
sogenannten konstitutiven (z. B. Ehescheidungs ) Urteilen abgesehen
nicht der Zweck des Prozesses, eine Anderung im Bestande
materieller Rechte herbeizuführen; allein da stets mit der Möglichkeit
gerechnet werden muß, daß ein Urteil, sei es infolge schlechter Pro
zeßführung, sei es infolge Versagens eines Beweismittels, sei es
endlich infolge Irrtums des Richters, mit dem materiellen Recht
in Widerspruch gerät, und da im Interesse der Rechtssicherheit sogar
das unrichtige Urteil, wenn es durch kein ordentliches Rechtsmittel
mehr angefochten werden kann, und solange es durch kein außer
ordentliches Rechtsmittel beseitigt ist, respektiert werden muß, so
qualifiziert sich der Satz, daß durch ein materiell unrichtiges Urteil
nichtbestehende Ansprüche geschaffen und bestehende vernichtet werden
können, während ja sonst in Forderungsprozessen jedes unrichtige
Urteil entweder eine Naturalobligation zurücklassen, oder aber einen
Putativanspruch erzeugen würde lediglich als die äußerste und
letzte Konsequenz aus dem Grundsatz ne bis in idem. Ist es aber,
wie bereits konstatiert wurde, Sache des Prozeßrechts, zu bestim
men, auf welche Weise dem rechtskräftigen Urteil Nachachtung zu
verschaffen sei, insbesondere einerseits: auf welche Weise ein kon
demnatorisches Urteil zu vollstrecken sei, anderseits: ob ein
absolutorisches Urteil von Amtes wegen oder nur auf Antrag
des Beklagten zu berücksichtigen sei, ob dessen Nichtberücksichtigun
für das zweite Urteil einen Nichtigkeitsgrund bilde u. s. w., so muß
es dem Prozeßrecht auch anheimgestellt bleiben, jene äußerste und
letzte Konsequenz aus dem Prinzip der Autorität der abgeurteilten
Sache zu ziehen, d. h. dem materiell unrichtigen Urteil und also
auch dem Prozeßabstand, sowie allen denjenigen prozessualen Hand
lungen und Unterlassungen, die diesem gleichgestellt werden an
sprucherzeugende bezw. anspruchvernichtende Wirkung
beizulegen.
7. Hiemit stehen nicht etwa im Widerspruch diejenigen Ur
teile des Bundesgerichts, in denen der Entscheid über die Voraus
setzungen der exceptio rei judicatæ als dem materiellen Recht
angehörig bezeichnet wurde (vergl. BGE 16 S. 549 f. E. 3, S. 768
unten, 30 II S. 543, 31 II S. 165 E. 5, 34 II S. 626). Jene
Urteile handelten nicht von der Einwirkung des frühern Prozesses
auf den in diesem frühern Prozesse streitig gewesenen Anspruch;
vielmehr wurde diese Einwirkung als bekannt vorausgesetzt und nur
untersucht, ob der im zweiten Prozeß streitige Anspruch mit
jenem frühern, bereits abgeurteilten identisch sei. Diese letztere
Frage aber konnte durch die Regeln, unter denen der erste Prozeß
gestanden hatte, von vornherein nicht präjudiziert sein, da ja jener
erste Prozeß sich nur auf den damals streitigen Anspruch bezogen
hatte, während nunmehr auch die rechtliche Natur des zweiten An
spruchs zu untersuchen war. Außerdem ist klar, daß bei der Be
antwortung der Frage nach der Identität eines Anspruches mit
einem früher abgeurteilten u. U. die Interessen von Personen im
Spiele sein können, welche sich am frühern Verfahren nicht beteiligt
hatten (z. B. Zessionare, Mitschuldner, insbesondere Bürgen, Kol
lektivgesellschafter u. s. w.). Ob und inwieweit aber das Resultat
des Prozesses, außer für die Prozeßparteien, noch für andere Per
sonen verbindlich sei, ist selbstverständlich keine prozeßrechtliche Frage,
sondern eine solche des materiellen Rechts.
Im vorliegenden Falle handelt es sich nun nicht um die Ver
gleichung eines streitigen Auspruchs mit einem bereits abgeurteilten
bezw. um den Einfluß eines Urteils auf die Rechtsverhältnisse von
Drittpersonen, sondern einfach um die Einwirkung einer prozessua
len Unterlassung auf den ins Recht gezogenen Anspruch
als solchen. Hierüber aber hat nach dem Gesagten das Prozeß
recht zu bestimmen, und es kann daher in dem angefochtenen Ent
scheide ein Übergriff in das Gebiet des eidgenössischen Obligationenrechts
selbst dann nicht erblickt werden, wenn angenommen wird, nach 72
bern. ZPO habe die Versäumung der Reformdiligenzien geradezu
anspruchsbegründende, bezw. anspruchsvernichtende Wirkung.
Demnach hat das Bundesgericht
erkannt:
Beide Rekurse werden abgewiesen.
