Art. 49 OR; liability of counsel for insulting a court-appointed expert during oral proceedings. A lawyer may vigorously dispute an expert report and criticize its technical conclusions, but the professional privilege of advocacy does not extend to personal attacks on the expert's moral character. Assertions imputing conscious partisanship are objectively grave infringements of personality rights. If such imputations are made without adequate inquiry and are untrue, wrongfulness is not excluded by counsel's mandate. The heightened fault required by Art. 49 OR is present where the lawyer adopts and emphasizes serious accusations against a judicial auxiliary without prior verification; the gravity of fault is assessed in light of the gravity of the injury (consid. 3-6).
586 Sachenrecht. N° 92. cette omission ,ne doit pas aggravtr la situation du tiers proprietaire; mais par contre, il n'y a aucune raison pour qu'elle l'ameliore, pour que le bailleur perde le droit de ,retention deja acquis de bonne foi, c'est-a-dire celui qui garantit Je paiement du loyer afferent a une periode OU iJ ignorait le droit de propriete du tiers. Dans Ie cas parti- culier. le produit de la realisation du mobilier vendu par la demanderesse ne couvre meme pas la partie du loyer du qui se rapporte a l'annee 1914, soit a une epoque OU le defendeur croyait de bonne foi que les meubles appar- taient a sa locataire; donc, a supposer meme que. pour le surplus du loyer, le droit de retention fut eteint, le recourant est en tout etat de cause fonde a l'exercer sur l'integralite de la somme qui fait l'objet du proces. Mais d'allleurs rart. 273 al. 2 est sans application pos- sible en l' espece, ca!" le ball a He denonce pour le plus prochain terme , c'est-a-dire pour le terme prevu par le contrat (24 mars 1916) et il a pris fm acette date. La demanderesse pretend qu'en realite le plus prochain terme etait celui qui aurait du etre fixe conformement a rart. 267, mais c'est la une erreur evidente, puisque le dit article n'a trait qu'aux baux onclus pour une duree indeterminee et le ball Zwahlen etait conelu pour une duree fixe de trois ans. L'instance cantonale, elle, estime que le plus prochain terme. est celui prevu a rart. 265, c'est-a-dire celui pour lequelle bailleur, en cas de demeure du preneur, peut resilier. Mais cette conception n'est pas non plus admissible. L'article 273 vise la denonciation du baB pour le plus prochain terme (texte allemand: Kün- digung auf das nächste offene Ziel ). non pas sa resilia- tion avant terme -eten effet, s'il est naturel qu'on exige du bailleur qu'il ne prolonge pas le bail au deh de sa duree normale, qu'il ne le renouvelle pas expressement ou tacitement, il paraitrait excessif de le forcer a le rompre chaque fois qu'iI apprend que tel objet n'appartient pas au locataire. Par ces mot,ifs, ObJigationemecht. N° 93. . le Tribunal federal prononce;
Le recours est admis et le jugement attaque est reforme dans le sens de l'admission integrale des conclusions reconventionnelles du defendeut. IV. OBLIGATIONENRECHT DROIT DES OBLIGATIONS 93. Urteil der I. Zivilabteilung vomal. Oktober 19lB i. S. Biber, Beklagter, gegen von '1'scharner, Kläger. Une r lau b t e H an d I u n g. Haftung des Anwaltes einer Partei gegenüber einem gerichtlichen Experten für ehrver- letzende Aeusserungen in einer Gerichtsverhandlung. An- spruch auf Genugtuung nach Art. 49 OR 'l Besondere Schwere der Verletzung und des Verschuldens ? A. -Durch Urteil vom 1. April 1916 hat das Ober- gericht des Kantons UnterwaIden nid em ald erkannt: Die Appellation des Beklagten, WIe dIe Anschluss- appellation des Klägers werden abgewiesen und das erst- instanzliehe Urteil bestätigt. (Das Kantonsgericht hatte durch Urtnil vom 25. Ok- tober 1915 erkannt, der Beklagte habe SIch der Ehrver- letzung schuldig gemacht, diese werde gerichtlich auf- gehoben und die Ehre des Klägers gewahrt, der Beklagte werde in eine Busse von 40 Fr. verfällt und er habe dem Kläger 1 Fr. zur Markierung für tort moral zu ent- richten.)
588 ObligatIonenrIebt. No 93. B. -Gegen dieses Urteil hat der Beklagte rechtzeitig die Berufung an das Bundesgericht erklärt mit dem Be- gehren, es seien die beiden Urteile erster und zweiter Instanz, soweit sie die Zivilforderung und die Prozess- kosten betreffen,aufzuheben und es sei die klägerische Forderung gänzlich abzuweisen. C. -Der Kläger hat sich innert Fri t der Berufung angeschlossen und Gutheissung der Zivilklage im vollen Betrage von 10,000 Fr. beantragt. D. - Da der Beklagte ausserdem gegen das Urteil des Obergerichts, soweit es strafrechtlicher Natur ist, die staatsrechtliche Beschwerde an das Bundesgericht ergriff, wurde die Behandlung der Berufung vorläufig einge5tellt. Die staatsrechtliche Beschwerde wurde durch Urteil des Bundesgerichts vom 29. Juni 1916 abgewiesen. E. -Mit Erklärung vom 16. Oktober 1916 hat der Kläger die Anschlussberufung zurückgezogen. F. -An der heutigen Verhandlung hat der Beklagte die gestellten Berufungsanträge wiederholt; der Vertreter des Klägers hat Abweisung der Berufung und Bestäti- gung des angefochtenen Urteils beantragt. Das Bundesgerich zieht in Erwägung:
590 Obligationeuneht. Ne 93. der die nötigen Eigen chaften für die richtige Ausführung der übernommenen Arbeiten nicht besitze. Nach Schluss der Parteiverhandlung verfügte das Kantonsgericht, es seien die noch nicht überprüften Waldparzellen noch, wenn immer mnglic durch das gleiche Per onal, zu kluppieren. Der genlchthche xperte unterzog sich dieser Aufgabe. Nach Emgang semes Be- richtes hierüber, dessen Ergebnis den Behauptungen des Beklagten nicht entsprach, fällte das Kantonsgericht, unter Ablehnung der verlangten Oberexpertise, sein End- urteil zu Gunsten der Güterbesitzer ; das kantonale Ober- gericht hat, auf Appellation hin, dieses Urteil bestätigt. Mittlerweise hatte der gerichtliche Experte gegen den Beklagten wegen seiner Äusserungen in der Gernchtsver handlung vom 8. Juli 1914 beim KantonsgerIcht von Nidwalden als dem Gerichtsstande des Tatortes Ehr- verletzungsklage eingereicht und beantragt dieser sei unter gerichtlicher Aufhebung der Injurien in die gesntz licheBusse zu verfällen, und überdies zur Bezahlung emes Betrages von 10,000 Fr., wegen Kreditschädigung und Verletzung in den persönlichen Verhältnissen, zu ver- urteilen. Der Beklagte trug auf Abweisung dieser Begehren an. Die kantonalen Instanzen haben indessen, nach Durch- führung eines Beweisverfahrens über den Tatbestand un.d über die Begründetheit der eingeklagten Vorhalte, dIe Klage in dem sub A hievor angegebenen Umfange gut- geheissen. .. ' 2. -Die Tatfrage, welche Ausserullgen der Beklagte in der Gerichtssitzung vom 8. Juli 1914 getan habe, ist von der Vorinstanz endgültig entschieden. Zwar ist dar- über ein Gerichtsprotokoll nicht gefüh worden : die Feststellung ist an Hand der Zeugenaussagen und nach den Erinnerungen der anwesenden Gerichtspersonen und Parteien erfolgt. Danach steht fest : a) dass der Beklagte den Kläger der Unfähigkeit zu der ihm übertragenen Aufgabe geziehen hat;
b) dass er ihn der bewussten Parteinahme zu Gunsten der Güterbesitzer von Ennetmoos beschuldigt hat; c) dass er ihm vorgeworfen hat, er habe eine unge- eignete Hilfsperson zugezogen. Es frägt sich, ob hierin unter den gegebenen Um- ständen eine unerlaubte Handlung liege. Dabei kann von einer Vermögensschädigung, insbesondere von der be- haupteten Kreditschädigung, von vornherein nicht die Rede sein. Denn es erscheint als ausgeschlossen, dass der Kläger in seiner Stellung als Experte durch jene Äusse- rungen Abbruch erleide, und den Nachweis eines tat- sächlich erlittenen Schadens hat er nicht angetreten Er hat denn auch die Anschlussberufung, die auf Gutheis- sung der Klage im vollen Betrage von 10,000 Fr. zielte, wieder zurückgezogen, und sich beim vorinstanzlichen Urteil beruhigt, das ihm 1 Fr. zur Markierung für tort moral )) zugesprochen hatte. Ist somit nur zu entscheiden, ob der Kläger unerlaubter- weise in seinen persönlichen Verhältnissen ernstlich ver- letzt worden sei und ob ihm demgemäss eine Genug- tuung gebühre (Art. 49 rev. OR), so ist diese Frage sowohl nach der objektiven als der subjektiven Seite vom Zivilrichter, also auch vom Bundesgericht, selbständig zu prüfen, ohne dass ,es an das kantonale Straf urteil oder an die Auffassung des Staatsgerichtshofes im Urteil vom 29. Juni 1916 gebunden wäre (verg!. BGE 30 II S.442 Erw.4). 3. -Objektiv enthält der Vorwurf der Parteilichkeit, der wissentlichen Parteinahme zu Gunsten der einen Prozesspartei, einem gerichtlich bestellten (nicht Privat-) Experten gegenüber erhoben, einen schweren Angriff auf die sittliche Ehre und damit eine schwere Verletzung der persönlichen Verhältnisse. V!lm gerichtlichen Experten wird, wie vom Rit:hter. strenge Unparteilichkeit verlangt. Das Gericht und die Parteien müssen vorab über diese moralische Eigenschaft des Experten beruhigt sein; sie
ObUgatiolleDreebt. NO! 93. ihm absprechen, bedeutet daher objektiv die denkbar schwerste Verletzung. Weniger gravierend ist der Vorwurf der Unfähigkeit, weil er die geistige, nicht die sittliche Lebenssphäre, die Berufsehre nach ihrer intellektuellen Seite, nicht die sittliche Ehre betrifft. Die Fähigkeiten und Leistungen, das Können eines Menschen gehören zwar zu seinen per- sönlichen Verhältnissen im Sinne von Art. 49 OR (vergl. SPECKER, Persönlichkeitsrechte S. 108 ff.); der Vorwurf der Unfähigkeit im beruflichen Können ist daher objektiv ebenfalls als Verletzung der persönlichen Verhältnisse zu bezeichnen. Allein von einer besonderen Schwere der Verletzung kann hier nicht" gesprochen werden. Was endlich den dritten Vorwurf: Zuziehung einer unfähigen Hilfsperson betrifft, so müssten besondere Formen des Angriffes vorliegen, um eine Verletzung in den persönlichen Verhältnissen zu bewirken; es müsste gesagt worden sein, der Kläger habe absichtlich oder gewissenlos oder grob fahrlässig so gehandelt. pa dieser Tatbestand nicht gegeben ist, liegt in jener Ausserung allein noch keine Verletzung der persönlichen Verhält- nisse, insbesondere der Ehre. 4. -Es frägt sich aber weiter,' ob die mit Bezug auf den Vorwurf der Parteilichkeit angenommene objektive Widerrechtlichkeit nicht durch besondere Umstände aus- geschlossen sei. Als solche könI)ten in Betracht kommen: einmal die Wahrheit des erhobenen Vorwurfes, und so- dann namentlich die Verletzungsbefugnis kraft der be- sonderen Stellung des Beklagten als Anwalt. Nun fehlt aber jeder Beweis der behaupteten Partei- lichkeit. Soweit der Beklagte diesen Beweis angetreten hat, ist er völlig misslungen. Auch wenn die objektive Unrichtigkeit des Gutachtens des Klägers dargetan wäre, so wäre damit der Vorwurf der Parteilichkeit noch nicht erwiesen. wobei zu berücksichtigen ist, dass das Gut- achten Engler keinen Beweis, sondern seinerseits erst die anschuldigende Behauptung bildet. Mit Recht hat denn 1f!10Ilel.P'edlt. N'l93. 593, auch der' Beklagte heute. dinsen tandpunkt nicht auf ... genommen. , Sehwieriger zu beurteilen ist die Frage der Verletzungs- befugni, , in welcher der Schwerpunkt des Prozesses liegt: der Beklagte hat als Anwalt in Wahrung, Vertretung und Verteidigung der Interessen einer Partei gehandelt. Weg- leitend für das Verhalten und die Haftung des Anwaltes gegenüber der Gegenpartei ist der Entscheid des Bundes- gerichts in Sachen Hirt gegen Albrecht (BGE 36 II S. 443), welcher wiederholt bestätigt worden ist (verg!. BGE 34 II S.22, 35 II S. 606 f., sowie Urteil vom 24. Dezember 1915 in Sachen Weber-Estermann gegen Schmid u. Gen.). Da- nach ist die Widerrechtlichkeit von Äusserungen und Vor- bringen, die sich an sich als ehrverletzend darstellen können, dann ausgeschlossen, wenn sie im Prozel!ise ledig- lich zur Verteidigung der Rechte und Interessen einer Partei erfolgen, und nicht schon die Form der Äusserung eine Ehrverletzung darstellt, oder endlich der böse Glaube oder Fahrlässigkeit im Vorbringen erwiesen ist. Im heu- tigen Fall handelt es sich aber, im Gegensatz zu den an- geführten Fällen, um das Verhalten des Anwalts gegen- über einer am Prozess als Dritter, und zwar als Experte, beteiligten Person. Einer solchen gegenüber ist die Stel- lung des Anwalts eine andere als gegenüber der Gegen- partei: die Grenzen der Verletzungsbefugnis, die im Berufe des Anwaltes liegt, sind daher hier etwas enger zu ziehen. Zulässig ist zwar eine auch weitgehende, objek- tive Kritik. In der Regel hält sich aber nur eine solche Kritik in den Schranken der Verletzungsbefugnis. Der gerichtlich bestellte Experte darf und soll nicht schutzlos Angriffen auf seine Persönlichkeit ausgesetzt sein Sein Gutachten selbst, auch seine Fähigkeiten. dürfen schonungsloser Kritik unte:rzogen werden, ja es wird unter Umständen Aufgabe des Parteivertreters sein, das zu tun; aber den Charakter, die sittliche Persönlichkeit anzugreifen, ist nur unter der Voraussetzung durch die Berufstätigkeit gedeckt, dass die erhobenen Vorwürfe
IM ObUgaUonemecht. Ne 93. wahr sind. Ob das zutrifft, hat der Parteivertreter zu er- forschen, bevor er solche Vorwürfe, zumaI in so allge- meiner Form, wie es hier geschehen ist, erhebt. Bringt er sie ohne gehörige Erkundigung und ohne irgendwelchen persönlichen Vorbehalt daran zu knüpfen, vor, und er- weisen sie sich als falsch, so kann er sich auf die in seinem Berufe liegende Verletzungsbefugnis nicht stützen. Denn bei der hier vorliegenden Interessenkollision soll er sich bewusst sein, dass er im Gutachter eine ebenfalls im Dienst der Rechtspflege stehende Person, den Gehilfen und Vertrauensmann des Richters vor sich hat. Solcher Nachforschungen könnte der Beklagte auch nicht durch den Umstand enthoben werden. dass er die Vorwürfe nicht von sich aus erhob, sondern sie dem Privatgutachten Engler-entnahm, ja dieses einfach ver- lesen haben will. Denn einmal geht aus der kantonalen Tatbestandsfeststellung hervor, dass er sich mit einer solchen bIossen Verlesung nicht begnügt hat; dafür sprechen auch die Aussagen verschiedener Zeugen (ins- besondere von Kantonsrichter Odermatt, Friedensrichter von Holzen, Gerichtsschreiber Odermatt und Advokat Dr. Niderberger). Aber auch das blosse Vorbringen des Englerschen Gutachtens kann ihn objektiv nicht ent- lasten. Denn er hat sich die darin enthaltenen Vorwürfe zu eigen gemacht, und hat für sie einzustehen. Freilich wird der gewissenhafte AnwSllt ein vom gerichtlich be- stellten Sachverständigen abgefasstes Gutachten, sobald technische Fragen zu behandeln sind, und nicht etwa auszuführen ist, dass das Gutachten auf falschen recht- lichen Grundlagen beruhe, am besten durch Einlegung des Gegengutachtens eines Privatexperten bekämpfen. Dieses Vorgehen an sich kann hier umsoweniger miss- billigt werden, als der Beklagte und seine Partei hiefür einen besonders' geeigneten Gutachter bestellt haben. Allein wenn sich nun dieser -in allzu eifriger Vertretung seiner von der Auffassung des gerichtlich bestellten Ex- perten abweichenden Meinung -zu persönlichen Aus- ObIigationenrecht. No 93. -595 fällen gegen den gerichtlichen Experten hinreissen lässt und der Anwalt diese persönlichen Angriffe ohne weitere Prüfung übernimmt, so kann das nicht mehr als durch seinen Beruf gedeckt und für die Wahrung der Interessen -der Klientschaft notwendig angesehen werden. Wenn endlich der Beklagte heute behauptet hat, eine Verletzung er persönlic.hen Verhältnisse sei hier deshalb ausge- schlossen, weIl dem Kläger durch die Stellungnahme des ,Gerichts sofort volle Satisfaktion zu teil geworden sei, ist darauf zu erwinern, dass eine solche Genugtuung -dIe Verletzung objektiv nicht ausschliesst, sondern sie nur in ihren schädigenden Wirknngen einschränken kann. 5. -Liegt somit objektiv eine widerrechtliche, ernst- liche Verletzung der persönlichen Verhältnisse des Klägers vor, so ist noch die subjektive Seite, das Verschulden des Beklagten, zu prüfen. Nach Art. 49 rev. OR genügt nicht jegliches, sondern es wird ein besonders schweres Ver- schulden verlangt. Nun sprechen zwar einzelne Umstände zu Gunsten des Beklagten. Er hat den Kläger nicht aus -persönlichen Motiven (Hass, Rachsucht oder dergI.) und nicht aus den persönlichen Beziehungen der Parteien -heraus angegriffen, sondern in seiner Stellung als Anwalt einer Partei, für die das vom Kläger abgegebene Gut- achten ein unerwarteter, schwerer Schlag war. Ferner, hatte er immerhin die Ansicht eines hervorragenden: Fachmannes für sich. Allein trotz dieser mildernden Um-; stände ist das Verschulden des Beklagten doch ab ein ,besonders schweres im Sinne von Art. 49 OR anzusehen. Denn die Schwere des Verschuldens steht im Zusammen- hange mit der Schwere der Verletzung : je schwerer diese ist, umso schwerer ist in der Regel auch jenes. Dass die Vorwürfe des Beklagten gegen den Kläger nicht im Be- wusstsein ihrer Unrichtigkeit und somit nicht in bösem Glauben erfolgt sind, schliesst eine besondere Schwere des Verschuldens so wenig aus, als sie andrerseits schon -deswegen angenommen werden könnte, weil der kantonale A.S 42 11 -1116 40
hier allerdings nicht angenommen werden könnte. Für die Bestätigung des kanto.nalen Urteils spricht endlich auch die Erwägung, dass die Vorinstanzen wegen des unmittelbaren Eindruckes, den die Äusserungen des B klagten auf die Anwesenden hervorriefen, besser in der Lage waren, auch die Schwere des Verschuldens wür- digen zu können. 6. - Was die Sanktio.n anbelangt, so hat die Vo.r- instanz zur Markierung für to.rt mo.ral 1 Fr. gespro.chen. Mit Recht hat sich der Kläger schliesslich dabei beruhigt, weil er schon anderweitig Genugtuung erhalten hat: durch die Ergebnisse des Hauptprozesses, sowie durch den vor- liegenden Prozess selbst, in seinen Beweisergebnissen und in seinem strafrechtlichen DisPo.sitiv. Esliesse sich bei dieser Sachlage überhaupt fragen, o.b daneben eine Zivil- genugtuung no.ch angängig sei. Indessen hat nach Art. 49 OR, wer in seinen persönlichen Verhältnissen verletzt wird, Anspruch auf Leistung einer Geldsumme als Ge-- nugtuung. wenn, wie hier, die beso.ndere Schwere der Verletzung und des Verschuldens es rechtfertigt. Demnach hat das Bundesgericht erkannt: Die Berufung wird abgewiesen und das Urteil des Ober- gerichts des Kantons Unterwaiden nid dem Wald vo.m
UrteU der I. ZivilabteUung vom 4. November 1916 i. S. Wüthrich und Genossen, Kläger, gegen Allgemeine Xonsumgenossenachaft Oberburg und Umgebung, Beklagte, - Schutz der wirtschaftlichen Persönlichk eit, ZGB Art. 28. OR Art. 48. Voraussetzungen der Klage auf Be- seitigung der Störung und auf Unterlassung von einen un- lauteren Wettbewerb darstellenden Veranstaltungen. An- spruch auf Genugtnung nach Art. 49 OR? A. -Durch Urteil vom 22. Juni 1916 hat der Appel- latio.nshof des Kanto.ns Bern, I. Zivilkammer, über das Klagebegehren : (( Die Beklagte sei schuldig und zu ver- urteilen, die Publikation des Inserates im Genossen- schaftlichen Vo.lksblatt und ähnliche Publikatio.nen, So.- l) weit dadurch die Kläger in ihrer Geschäftskundschaft beeinträchtigt und in deren Besitz bedro.ht werden, ins- künftig zu unterlassen und das die Kläger schädigende Geschäftsgebahren einzustellen erkannt: