Foreign arrest and withholding of bankruptcy dividend under Art. 62 KVGénéré par IA

416 Bntlcbeld ..... SeIl... . .. ..,... ferable du CrMit foneier neuchatelois a toucher le montant du prix d'adjudieation de ce mpbilier. La Banque popu- laire suisse etait donc fondee a attaquer e'ett decision par la voie de la plainte. Mais d'autre part c'est a tort qu'elle croit pouvoir invoquer la lettre du liquidateur du 21 juillet 1915 pour soutenir qu'elle a uu droit acquis au produit de la reali- sation du mobilier. Ce ne serait le cas que si ce droit lui avait ete reconnu par' une eollocation reguliere passee en force, c' est-a-dire si le liquidateur avait communique offtciellement a tous les interesses, soit en particulier au CrMit foncier neuchätelois, que la Banque populaire etait colloquee en .premier rang sur le produit de la reali- sation des accessoires immobiliers et que cette eolloeation pouvait etre attaquee dans les 10 jours. E 1 d'autres termes, il faudrait que le liquidateur eut depose un plan de eollocation eonforme aux xigences legales; or, la lettre du 21 juillet 1916 adressee a la recourante seule ne peut evidemment en tenir lieu et elle ne saurait etr ' opposee au CrMit foneier neuchätelois. Taut que la forma- lite indispensable du depot d'un plan de collocation n'a pas ete obselvee, les conclusions 2, 3 et 4 prises par la recourante sont prematurees et l'autorite de surveillance ne peut pour le moment qu'ordonner au liquidateur de reparer l'omission constatee, c'est-a-dire de procMer au depot d'un plan de collocation, conforme a rart. 249 LP et accompagne des comminations prevues a rart. 250, dans lequel il indiquera de quelle fac;on le produit de la realisation de l'immeuble et du mobilier doit elre reparti entre les creanciers gagistes. Ceux-ci pourront dans les 10 jours attaquer ce plan d colloeation ; ces proces seront instruits en la forme acceleree (art. 250 dernier al.) et ee n'estqu'une fois qu'ils auront He deftnitivement juges -ou, bien entendu, s'il n'en a pas ete intente dans le delai -que le liquidateur pourra passer a la distribution des deniers, en appliquant egalement par analogie les dispositions y relatives edictees pour le cas de faillite, und Konkllrlkammer. N 82. notamment en ce qui conceme la radiation des hypo- thnes au Registre foneier. Par ces motifs, la Chambre des poursuites et des faillites prononce: Le recours estadmis et la decision attaquee reformee en ce sens que : , a) les autorites de surveillance sont declarees compe:.. tentes pour statuer sur les plaintes de ce genre ; . , b) le liquidateur Rossiaud est invite a statuer, dans un tableau de eolljcation etabli conformement aux art. 249 et 250 LP., sur les droits respectifs de la recourante et des autres creancnrs hypothecaires sur le produit de la reali sation de l'immeuble et du mobilier ; , c) les operations de distribution des deniers sont sus- pendues jusqu'a solution des contestations relatives ä la collocation. Pour le surplus, le recours est ecarte. 82. Entscheid vom al. )ezember 1916 i. S. Decker. Auslegung von Art. 62 KV. A. -Im Kollokationsplan des Konkurses über die Bankkommandite Eduard Dukas Oe wurde eine For- derung des Rekurrenten JuJius Beeker in Willich im Be- trage von 233,250 Fr. vom Konkursamt Basel-Stadt aner- kannt. Da der Rekurrent schon vor der KonkurseröfInung verschiedene Forderungen der Gemeinschuldnerin an in Deutschland wohnende Personen im Gesamtbetrage von 68,152 Mk. 10 Pfg. dort für sich hatte arrestieren lassen, erklärte ihm das Konkursamt im April und September 1915, dass der Erlös aus diesen Arresten seinerzeit von der Konkursdividende abgezogen werden müsse, ein

468 EntsdleidtiDpa der Sehuldbetrelbunp- Streit hierüber aber erst im Verteilungsverfahren zu erle- digen sei. Als dann eine Abschlagsverteilung von 7 % stattfand, teilte das Konkursamt dem Rekurrenten am 14. und 18. September 1916 mit, dass die Dividende für ihn 16,327 Fr. 50 Cts. betrage, diese aber bei der Gerichts- kasse hinterlegt bleibe, bis festgestellt sei, ob er bis zur Höhe der Dividende durch die Arreste gedeckt werde. B. -Hiegegen erhob der Rekurrent Beschwerde mit dem Begehren, das Konkursamt sei anzuweisen, ( die Abschlagsdividende unbeschwert auszubezahlen . Er rührte aus : Durch die Arrestierung ausländischer Guthaben habe er das Recht auf vollständige Teilnahme am Ergebnis der konkursrechtlichen Verwertung nicht verwirkt. Seine im Kollokationsplan bedingungslos aner- kannte Forderung bestehe in vollem Umfange zu Recht, so lange er sich durch dieBpezialexekution keine Zahlung habe verschaffen können. Erst wenn eine solche Zahlung stattgefunden habe, werde die Forderung im entspre- chenden Betrage getilgt, so dass dann nur noch eine Kon- kursdividende für die Restforderung verlangt werden könne. Wenn ein Gläubiger das, was er in einem auslän- dischen Separatkonkurs erhalte, sich, im inländischen Konkurs auf die Dividende anrec!men lassen müsste, so käme das einer Ablieferung an die inländische Masse gleich: Nun stehe aber sowohl das schweizerische als auch das deutsche Konkursrecht auf dem Standpunkt, dass inländisches Vermögen nicht an eine ausländische Masse abgeliefert werde, obwohl in beiden Rechten das Bestre- ben herrsche, auch das im Ausland liegende Vermögen zur Masse zu ziehen (vergL JAEGER, Kommentar Art. 197 N° 6). Das Konkursamt beantragte die Abweisung der Be- schwerde, indem es ausführte : Auch wenn eine Forderung im Kollokationsplan unbedingt zugelassen worden sei, so könne doch auf Grund neuer Tatsachen eine solche Kol- lokationsverfügung abgeändert werden. Zudem liege die Sache so, dass auf Grund der Erklärungen des KOllkurs- und Konkurskammer. N° 82. 469 amtes vom April und September 1915 die Forderung nur als bedingt kollo ziert zu gelten habe. Das Konkursamt habe stets den Standpunkt eingenommen, ein Erlös aus den Arresten sei von der Dividende abzuziehen. Even- tuell wäre die Aufsichtsbehörde zur Entscheidung unzu- ständig, weil es sich um eine materiellrechtliche Frage handle, die nach einem Entscheid des Bundesgerichts vom 9. Mai 1904 i. S. Konkursamt Olten (AS Sep. Ausg. 7 N° 38) nur im Kollokationsverfahren entschieden werden könne. Nach der Erledigung des Beschwerdeverfahrens werde daher das Konkursamt eine neue Kollokationsver- fügung erlassen. wodurch es die Forderung des Rekur- renten nur bedmgt anerkennen werde. Die Aufsichtsbehörde des Kantons Basel-Stadt erkannte am 16. November 1916 : ( Das Konkursamt wird ange- wiesen, zur bisherigen Kollokation eine entsprechende Nachtragskollokationsverfügung zu erlassen, wodurch die Forderung des Beschwerdeführers, entsprechend der nach- träglich bereits eingetretenen oder noch in Aussicht ste- henden Forderungstilgung, infolge erfolgreicher Durch- führung der hängigen auswärtigen Spezialexekutionen. nachträglich unbedingt oder erst bedingt abgewiesen wird ... Im übrigen wird die Beschwerde abgewiesen. Der Entscheid'ist wie folgt begründet: Das Bundesge- richt habe in zwei grundsätzlichen Entscheidungen (AS 30 I N° 75 und 31 I N° 133. Sep. Ausg. 7 N0 38 und 8 N° 75) festgestellt, dass die Konkursverwaltung eine im Kollo- kationsplan zugelassene Forderung durch eine neue Kol..;. lokationsverfügung wegweisen könne, wenn sich ergebe. dass die Forderung nachträglich ganz oder teilweise unter- gegangen sei. Aber selbst wenn man diese Praxis mit JAEGER (Komm. Art. 249 N. 2) und BLUMENSTEIN (Hand- buch S. 777) für unrichtig halte, so müsse man jedenfalls der Konkursverwaltung das Recht zuerkennen, im Ver- teilungsverfahren die Zahlung der Dividende für eine anerkannte Forderung, die nachträglich ganz oder teil- weise untergegangen sei, zu verweigern oder die Divi-

470 Entacbeldanpn d .. Sduddbetftibungs- dende zuriickzubehalten, wenn eine Tilgung der Forde- rung in Aussicht stehe. Um einen solehen Fall handle es sich nun hier Die Aufsichtsbehörden seien aber nicht zu- ständig zum Entscheide darüber, ob die Tilgung der For- derung des Rekurrenten eingetreten oder IIÜt Sicherheit zu erwarten sei. Hierüber, sowit' über die Frage, ob ein Erlös aus den Arresten auf die kollozierte Konkursforde- rung oder auf die Dividende anzurechnen sei, könne nur der Richter entseheiden. Naeh dem Entscheide des Bun- desgerichtes i. S. Konkursamt Olten vom 19. Mai 1904 (AS Sep.-Ausg. 7 N° 38) müsse das Konkursamt die Er- klärung über die nachträgliche Tilgung der Fordel1llig oder des Dividendenanspruches des Rekurrenten diesem durch eine neue nachträgliche Kollokationsverfügung zur Kenntnis bringen. Die Auszahlung der Dividende sei vom Ausgang dieses Kollokationsverfahrens abhängig, so dass die Dividende bis dahin hinterlegt werden müsse. C. -Diesen ihm am 17. November zugestellten Ent.:. scheid hat der Rekurrent rechtzeitig am 27. November

an das Bundesgericht weitergezogen. Er wiederholt sein Begehren und beantragt eventuell, das Konkursamt sei anzuweisen, ihm einen Teilbetrag von. 12,033 Fr. 90 Cts. nebst Zins auszuzahlen und den Restbetrag von 4293 Fr. 60 Cts. zu hinterlegen, bis das Ergebnis der ausländischen Spezialexekution feststehe. . Zur Begründung führt er noch aus : Irgend ein gesetz,;. licher Grund für eine Hinterlegung sei nicht vorhanden. Op der Erlös aus der ausländischen Zwangsvollstreckung von der Konkursdividende abzuziehen sei, hätten die Auf- sichtsbehörden zu entscheiden. Grundsätzlich sei jeder Konkursgläubiger berechtigt, auswärtige Guthaben mit Beschlag zu belegen. Wer von dieser Möglichkeit nicht Gebrauch mache, könne sich nicht darüber beklagen, dass ein anderer, der die Beschlagnahme erwirkt habe, die Früchte seiner Tätigkeit einheimse. Eventuell, wenn man die im Ausland arrestierten Guthaben als Bestandteil der 1 fasse betrachten wolle, könne an eine Lösung der Streit- und Konkurskammer. Ne 82. 471 frage nach Art. 62 KV gedacht werden, obwohl der Ar- restgläubiger eine andere Stellung als der Pfandgläubiger einnehme, da dieser. von vornherein damit rechne, dass er in erster Linie aus dem Pfand Deckung erhalte und nur für den Ausfall sich im Inlandkonkurs beteilige. Wenn also die Arreste der Pfandsicherheit gleichgestellt werden, so wäre die Forderung des Rekurrenten höchstens im Be- trage des Nennwertes der arrestierten Guthaben vor- . läufig als bedingte zu behandeln und die entsprechende Dividende zu hinnrlegen. Die auf den Restbetrag der Forderung fallende Abschlagsdividende müsse dagegen jedenfalls ohne weiteres ausbezahlt werden. Die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer zieht in Erwägung: Die für die Entscheidung des vorliegenden Rekurses ausschlaggebende Tatsache liegt darin, dass nach deut- schem Recht durch den Arrestvollzug zu Gunsten des Arrestgläubigers ein Pfändungspfandrecht geschaffetJ. wird ( 930, 804 DZPO), das dem Gläubiger im Ver- hältniszu andern Gläubigern dieselben Rechte gewährt, wie ein durch Vertrag erworbenes Faustpfandrecht, ( 804 Abs. 2 DZPO, STEIN, Die Zivilprozessordnung für das deutsche Reich, 1913 Bd, II S. 575). Während nach Art. 199 SchKG Pfändungs-und Arrestgegenstände in die Masse fallen und dem Pfändungs-bezw. Arrest- gläubiger nach dem SchKG im Konkurse keinerlei Vor- zugsrechte zustehen, vermag sich das nach 804 DZPO begründete Pfändungspfandrecht auch im Konkurse durchzusetzen, indem es dem Berechtigten ein Recht auf Absonderung gewährt ( 49 Ziff. 2 DKO, STEIN,. a. a. O. S. 579). Hat demnach der Rekmrent an den Guthaben ein Pfandrecht dieser Art erworben, so ist dieses im schwei- zerischen Konkurse als Pfandrecht zu behandeln, d. h. es macht im vorliegenden Falle auch für das schweizerische Vollstreckungsrecht keinen Unterschied, ob da!l Pfand- AS 4i IIT -1916 3i

472 Entsche1dunsen , Schuldbetreibunga- i. "'l recht des Rekurrenten an dnn Forderungen durch den Richter gemäss 804 DZPO oder durch die Gemein- schuldnerin auf Grund vertraglicher Abmachungen mit dem Gläubiger begründet worden ist. Würden daher die Pfandgegenstände im Gebiete. eines Staates liegen, wel- cher das Prinzip der Universalität des Konkurses auch im internationalen Verkehr anerkennt, so müssten sie unter Vorbehalt der dem Pfandgläubiger gesicherten Vor- zugsrechte zur Masse gezogen und im Konkurse liqui- diert werden (Art. 198 SchKG). Im vorliegenden Falle befinden sich die Pfänder auf deutschem Gebiet, weil nach 23 DZPO bei Forderungen als der Ort, wo das Vermögen sich befindet, der Wohnsitz des Schuldners gilt und es sich hier unbestrittenermassen um Guthaben der Kridarin gegen in Deutschland domizilierte Schuldner handelt. Da das deutsche -Recht auf dem Boden des Ter- ritorialprinzipes steht und den schweizerischen Konkurs nicht anerkennt, können die Pfandobjekte nicht in die schweizerische Masse gezogen werden, vielmehr sind sie ausserhalb des Konkurses nach Massgabe der Bestim- mungen der DZPO zu liquidieren. Um nun eine Verlet- zung des Grundsatzes der Gleichberec4tigung der Gläu- biger infolge gleichzeitiger Durchfnhrung einer General- und einer Spezialexekution gegen den nämlichen Schuld- nerzu verhindern, bestimmt Art: 62 KV, dass, wenn die Pfandobjekte zwar dem Gemeinschuldner gehören. aber im Auslande liegen und nach oom massgebenden Rechte nicht zur inländischen Konkursmasse gezogen werden können. die auf die Forderung entfallende Dividende so lange zurückbehalten wird, als das Pfand nicht im Aus- lande liquidiert worden ist. Diese Vorschrift ist gestützt auf die vorstehenden Ausführungen über die Natur der seitens des Rekurrenten an den Arrestgegenständen er- worbenen Rechte hier anwendbar und es war danach die Konkursverwaltung -wenigstens grundsätzlich - be- rechtigt und verpflichtet. die Dividende zurückzube- halten. und Konkurskammf'l'. Ne 82. 473 Ginge man nun nur vom Wortlaute des genannten Arti- kels der KVaus, so müsste die Stellungnahme des Kor..- ursamtes .in vollnm Umfange geschützt werden ; l man mdessen dIe Ratio des Art. 62 KV der Entscheidung zu Grunde, so fnl1ft dies zu einer teilweisen Gutheissung des Rekurses. DIe Zurückhaltung der Dividende im Sinne dieses Artikens ist eine blosse Sicherheitsmassregel, welche vermelden soll, dass ein Gläubiger, dessen For- derung im inländischen Konkurse kollo ziert worden ist, der aber zugleich ain der schweizerischen Vollstreckungs- hoheit entzogenes Pfand besitzt und sich daraus ganz oder teilweise befriedigen kann, dadurch seinen Mitgläu- bigern gegenüber besser gestellt wird, indem er im Aus- lande das Pfand liquidiert und trotzdem im schweize- rischen Konkurse eine seiner ganzen Forderung entspre- chende Dividende bezieht. während der Gläubiger, dessen Pfand sich unter inländischem Konkursbeschlag befin- det, allerdings aus dem Pfanderlös vorweg Befriedigung erlangt, aber nur für den ungedeckten Betrag in der V. Klasse auf den Erlös der ganzen übrigen Masse ange- wiesen wird (Art. 219 SchKG). Diese Gefahr einer die Rechte der übrigen Gläubiger verletzenden Befriedigung kann jedoch bloss so weit bestehen, als die Forderung des Pfandgläubigers' durch die ausländischen Pfänder ge- deckt ist, da der Pfandausfall unter allen Umständen in der V. Klasse des inländischen Konkurses zugelassen werden muss. Im vorliegenden Falle ist eine Kumulation von Pfanderlös und DiVIdende nur für den Betrag von 68,152 Mk. 10 Pfg. der Summe der arrestierten Gut- haben möglich; denn mehr als diese Summe kann aus den Pfändern ninht gelöst werden. Es steht somit fest, dass die Differenz zwischen dem Betrage der im Kollokationsplan anerkannten Forderung und.dem höchsten Wert der Pfän- der auf alle Fälle ungedeckt bleibt, und es läuft die Kon- kursverwaltung daher auch kein Risiko, wenn sie dem Rekurrenten die Dividende für diesen Betrag ausrichtet und nur die Abschlagszahlung, welche auf den Teil der

474 Entacheldoqen der Schuldbetrelbun ... Forderung fällt, für den er im günstigsten Falle aus den Pfändern Deckung erhalten kann, bei der Gerichtskasse hinterlegt. Das Bundesgericht ist allerdings :nicht in der , Lage, den genauen Betrag anzugeben, der nunmehr dem Rekurrenten ausgehändigt werden muss, da die Forde- rungssumme in Franken-,' die Summe der Guthaben in Markwährung ausgedrückt ist. Es muss daher dem Kon- kursamte obliegen, die Umrechnung vorzunehmen. Kann der Rekurrent die arrestierten Forderungen in vollem Umfange eintreiben, so hat er keinen Anspruch mehr, aus dem inländischen Konkurs eine Dividende zu beziehen ; erleidet er jedoch einen Pfandausfall, so kann er dafür in der V. Klasse verhältnismässige Befriedigung erlangen. Ob das Pfand im In-oder Auslande liegt, ist demnach für die Höhe der Gesamtdividende ohne Belang ; denn, wenn auch das Pfand im inländischen Konkurse nicht liquidiert werden kann, weil es vom schweizerischen Kon- kursbeschlag nicht erfasst wird, so ist es nichtsdesto-. weniger grundsätzlich Bestandteil der inländischen Masse (Art. 27 KV) und das Ergebnis ist das nämliche, ' Tie wenn der Gläubiger mit seiner ganzen Forderung als pfandver- sichert kolloziert worden wäre ; denn auch dann hätte er aus dem Pfanderlös vorweg Befriedigung erhalten und wäre fÜr den Ausfall in die V. Klasse verwiesen worden. Der einzige Unterschied besteht' darin, dass, so lange als nur der Höchstbetrag des Pfanderlöses und damit der Mindestbetrag des Pfandausfalls feststeht, nur die diesem entsprechende Dividende ausgerichtet werden darf und der Rest der Dividende zurückbehalten werden muss, bis die Pfänder liquidiert sind, weil erst dann ersichtlich ist, . ob sich noch ein weiterer Ausfall ergibt. Gestützt auf diese Erwägungen bedarf es daher, um zu entscheiden, ob die Dividende zu Recht hinterlegt worden ist -entgegen der Ansicht der kantonalen Aufsichts- behörde -keiner Nachtragskollokation ; denn es han- delt sich dabei um eine blosse Verteilungsfrage. und Konklllllkammer. N° !:IS.

Demnach hat die Schuldbetreibungs-u. Konkurskammer erkannt: Der Rekurs wird im Sinne der Erwägungen teilweise gutgeheissen. 83. Sentenza al IÜcembre 1916 neUa causa malsaCrelÜto Tmese. Nel fallimento deI fdeiussore semplice il credito derivante dalla fideiussione deve essere iscrltto in graduatoria e men- zionato anche nello stato di riparto, ma il creditore non potd. esigere il versamento della percentuale se non dopo aver escusso infruttuosamente il debitore principale (0 realizzati i pegni) a sensi dell'art. 495 CO. A. -Con istromento 25 febbraio 1909, i sigg. Angelo Mauri, Giovanni Paleari ed Emilio Conti, avvoeati in Milano, si professavano debitori solidali verso la signo- rina Agnese Pasta, in Mendrisio, di 225,000 fr. A garan- zia di questo Ioro debito, i debitori eostituivano in pegno N° 2250 azioili della Soeietä deI Monte Generoso in Ca- polago ; inoitre la Banea Credito Tieinese in Loearno as- sumeva l fideiussione semplice dei debitori, ma limita- tamente aHa somma di 100,000 fr. B. -In dipendenza di questa fideiussione, la signorina Pasta notifieava nel fallimento deI Credito Tieinese il credito di 100,000 fr., ehe dall' amministrazione non fu ammesso in graduatoria perehe non sufficientemente provato) : onde la ereditrice, eon petizione 20 aprile 1915, promuoveva azione di eontestazione della graduatoria domandando ehe delto eredito fosse iseritto in va elasse. In questa causa la convenuta amministrazione aveva, tra altro. opposto aHa domanda d'iscrizione ehe l'attriee non aveva fornito la 'prova ehe i debitori prineipali non avessero soddisfatto ai Ioro obblighi 0 non fossero in grado di farlo. Ma quest'eeeezione venne respinta, in sede