Gambling exception and counterparty in securities transactionsGénéré par IA

änderung des Urteils binnen zwei Jahren vorzubehalten, da die Folgen der Verletzung nach dem Gutachten nicht mit hinreichender Sicherheit festgestellt werden können. Zu dem Betrage von 2000 Fr. kommen sodann noch 40 Fr. für die Heilungskosten, die dem Kläger vom Be- klagten zu ersetzen sind. Demnach erkennt das Bundesgericht:

1. Die Berufung wird gutgeheissen und der Beklagte " unter Aufhebung von Ziffer 3 des Urteils der ersten Straf- kammer des Obergerichts des Kantons Bern vom 14. Januar 1918 verurteilt. dem Kläger 2040 Fr. zu bezahlen.
2. Die Abänderung dieses Urteils binnen zwei Jahren wird im Sinne des Art, 46 Abs. 2 OR vorbehalten.

Ärl'et de la 1 re Section civile "du 19 avril 1918 dans la cause Perrelet contre Banque cantonale neuohateloise. Operations de bourse executees a 1'6tranger. Droit applicable Novation resultant de reconnaissance du solde de compte- courant. Exception de jeu. Exception de contre-partie. A. -De 1909 a 1913 Bernard Perrelet a fait executer par la Banque cantonale neuchateloise un grand nombre d'operations d'achat et de vente de titres. Il avait a la Banque de-ux comptes separes, denommes, l'un, compte- nantissement, l'autre, compte-courant. A la suite des operations traitees, le compte-nantissement soldait, au 31 decembre 1913, par 119739 fr. 35 au debit de Perrelet; il a He renouveIe pour 90000 fr., le solde de 29739 fr. 35 etant porte au compte-courant ordinaire, qui s' est eleve de ce fait a 31537 fr. 40 Le 25 mars 1914, Perrelet a igne la reconnaissance suivante : ( L'extrait de mon compte- courant aupres de la Banque cantonale neuchateloise . ., .ob eäf. N-17,' 155 arrete au 31 decembre 1913 a ete verifie. reconnu exact et le solde de 31537 fr. 40, que je reconnais devoiro.- reporte a mon debit a nouveau de conformite. Se fondant sur cette reconnaissance la Banque a fait notifier a Perrelet un commandement de payer pour la dite somme de 31537fr. 40etaobtenule 4novembre 1914 la main-Ievee de l'opposition faite par le debiteur. Perrelet a alors ouvert la presente action en liberation de dette dans laquelle il a conclu a ce qu'il plaise au tribunal: 10 annuler la poursuite intentee par Ia Banque; , 20 prononcer qu'il n'est debiteur sur son compte- courant ordinaire que de 1797 fr. 95 ; 3° prononcer que c'est sans droit que la Banque lui l'eclame la somme de 29739 fr. viree du compte-nantisse- ment; (le conclusions 4 et 5 ne sont plus en cause, Perrelet ayant declare dans son acte de recours les retirer). A l'appui de ces'conclusions il Jait valoir l'exception de jeu, le moyen tire de contre-partie, le moyen pris de la violation de l'art. 10 de la loi du 26 fevrier 1907 sur la Banque cantonaIe ne-uchateloise. et enfl,ll il invoque l'art. 177 al. 2 ces. La Banque a conc1ua liberation. Elle souleveune contre- exception tiree du fait de la reconnaissance du compte par le demandeur et contes te au fond les moyens invoques. Apres enquete et expertise le Tribunal cantonal neucha- teIois a, par jugement du 17 octobre 1917, ecarte les conclusions resumeef, ci-dessu , sous reserve d'une somme de 30 fr. pour la quelle l'action en liberation de dette est . justifiee. Le demandeur a recouru en reforme au Tribunal fooeral en reprenant les concIusions precitees. Considprani en droit:

1. -L'in tance cantonale a fait application du droit fooeral et c'est bien ce droit qui est en effet applicable. AS 44 n -1918

156 Obligationenrecht. N° 27. Les deux parties sont des Suisses Qomicilies en Suisst' ; c'est en Suisse qu'elles ont contract,e ensemble, que devaient etre executres leurs obligations reciproques et qu'a d'ailleurs ete donnee la reconnaissance opposee par la defenderesse ä l'action en liberation de dette du demandeur. S'agissant ainsi de statuer sur les rapports d'obligation existant entre Perrelet et la Banque cantonale neuchdteloise, on ne peut songer a appliquer une autre loi que la loi fooerale qui est a la fois la loi nationale' def!. parties, la loi de leur domicile, la loi du lieu de la COll- clusion et de l'execution du contrat et enfin la Lex fori. On verra pour le surplus i le demandeur peut exciper de la nullite, d'apres le droit etranger, d'operations faites pour soncompte aretranger par la Banque avec des tiers ; mais en tout etat de cause c'est le droH fooeral qui deter- minera les consequences, dans les rapports entre les parties au pro ces, de cette nullite resultant du droit etranger. 2. -A l'exception da jeu soulevre par le demandeur, la defenderesse oppose une contre-exnption tirre du fait que le solde debiteur des operations ayant pretendument le caractere de jeu a ete reconnu par PerreJet. nest incontestable qu'en principe la reconnaissance du solde du compte-courant emporte novation (art. 117 al. 2 CO) -maü il rest a rechercher si, nonobstant cette novation, le debiteur peut invoquer l'exception de jeu qui lui appartenait al' egard dns operation qui ont donne naissance a la dette reconnue. Or cette question est resolue affirmativement soit par le 'texte categorique de l'art. 514 CO, soit par la doctrine suisse unanime (v. HAFNER, Note 2 ur art. 512; OSER, Note II 3 sur art.llö et Note VI2 b et sur art. 513 e t BECKER, Note 3 sur art. 17 et Note 2 sur art. llö), soit par la jurisprudence du Tri- bunal fooeral (v. RO 29 Il p. ö42 et suiv.). lJ n'existt' ä ce sujet de divergences d'opinions que lorsque le solde reconnu est le resultat d'operations dont une partie seulement ont le caractere de jeu; en pareil cas, on peut se demander si et dans quelle mesure le joueur est en Obligationenreeht. N° .27. 157 droit d'opposer l'exception de jeu:) la reclama1;ion fQndre' sur la reconnaissance': l'exception ne s'applique-t-elle' au solde reconnu que dans la proportion existant entre les operations de jeu et celles qui n'ont pas ce caractere? ou bien, vu l'impossibilite de distinguer dans queUe mesurelle solde provientde teIle categorie d'op ation plutot que de wlle autre, doit-on admettre l'exception sans restriction on au contrnire l'exclure entierement ? (cf. sur ce point notamment OSER, Note VI 2 a V sur art. 513, Entscheidungen des ftG llSp. 23 et fsuiv. et59 p. 192 et suiv. REGELSBERGER dans Ihering'sJahrbücher 4G p. 27 et suiv.). Mais il n'est pas nenssaire de resoudre, en l'espece. cesquesti!Jns fort contraversees, car,bien qu'il signale comme specialement critiquables certaines ope- rations determinees. le demandeur parait attribuer le caractere de jeu a l'ensemble des operations et par conse- quent l'exception de jeu, recevable contre chacun des articles du compte, serait egalement recevable, d'apres l'art. 514 CO, contre le residu de ce compte, c'est-a-dire contre le solde reconnu. Au surplus la question de recevabilite n'a qu'un interet theorique, car l' exception de jeu apparait d' emblee comme mal fondre. Le demandeur faH observer que la plupart des operations ont porte sur des titres de pure speculation et que leur montant etait manifestement disproportionne a sa fortune. Cela est vrai, mais il ne 'en suit pas :encore qu'elles ussent le caractere de jeu au sens que la juris-. prudence constante du Tribunal federni attribue acette notion. D'apres sa tel1eur ainsi que d,'apre I'interpreta- tion que lui a donnre le Tribunal fooeral, l'article 513.CO ne s'applique pas a tous les genres de speculation; en particulier il ne vise pas les speculations au complant, mais uniquement Ies speculations a terme, et encore a la condi- tion que, d'apres l'intention concordante des parties, le droit et I'obligation de prendre livraison et d'effectunr la livraison des titres aient ete exclus, de teIle sorte que seule la difference fasse l'objet du marche. 01' l'instance

Obltgationenreeht. N° 27. cantonale constate que, non seulement la livraison des titres n'a pas He exclue, mais qu'en fait elle a toujours eu lieu. Gette constatation lie le Tribunal fooeral; bien loin en effet d'etre contredite par les pieces du dossier, elle est en accord parfait avec le rapport d l'expert qui declare positivement que toutes les operations d'achat et de vente dt' titres ont ete reelles et effectives et qu'il n'y a eu aucun report. Dans trois cas, il est vrai, il n'y a pas eu livraison des titres achetes par Perrelet : il s'agit de 25 Randmines et de 25 Robinson Gold achetee le 28 mai et revendues le 2 juin 1909 et de 25 Randmines achetees le 7 juin et revendues le 11 juin 1909. Mais le defaut de livraison s'explique par le fait qu'avant la date a laquelle les titres pouvaient et devaient etre livres (fm courant) ils ont ete revendus ; on ne se trouve donc nullement dans le cas Oll un speeulateur joue en meme temps a la hausse et a la baisse -cas dans lequelle Tribunal fMeral a estime qu'on etait en presence d'un simple jeu (v. RO 31 11 p. 66 ; cf. p. 615). En l'espece le droit et l'obligation de prendre livraison n'etaient pas exc1us; la levee des titres etait au contraire la conc1usion normale du marche et si elle n'a pas eu lieu c'est simplement parce qu'avant la date fixee il s'est produit une hausse suffisante pour que Perrelet eut avantage a revendre au lieu de prendre livraison. Du reste en tout etat de cause on doit eliminer du ehamp du debat ees trois 9perations, car elles se sont toutes traduites par un gain pour le demandeur, lequel n'a des lors pas d'interet a exeiper de jeu a leur egard. En resume done, sur la base des constatations con- cordantes du rapport d'expertise et du jugement attaque, on doit admettre que le demandeur ne s'est pas livre ades marches a terme ayant le caraetere de jeu et qu'il n'est done pas fonde a invoquer les art. 513 et 514 CO. Quant a la proeedure suivie pour abou.tir aces eonstatations, c'est en vain que le recourant l'a critiquee a l'audience de ee jour en se plaignant qu'il n'eo.t pas ete fait droit compIetement, a ses requisitions de production de pieces ;

le Tribunal fMeral ne peut revoir cette question qui releve de la procedure cantonale et il n'a aucun motif d' rdonnnr un complement de l'instruction tres complete qUl a eu lieu (cette observation vaut d'ailleurs d'une fac;on generale, soit aussi a l'egard des critiques analogues formulees par le recourant contre l'instruction des autres points litigieux). 3. -L'exception de contre-partie - sur laquelle le recourant insiste tou.t particulierement -est tiree du fait que les ordres donnes par le demandeur, au lieu d'etre executes par des agents accredites (agents de change ou c?ulissiers), 1'0nt ete dans de nombreux cas a Paris par de sImples banquiers sans qualite officielle et qui se sont portes contre-partie. La reconnaissance du solde signee par le demandeur ne saurait l'empecher d'invoquer ce moyen, puisqu'il allegue justement (et qu'il parait d'ail- leurs etabli) que c'est seulement apres la signature de cette reconnaissance qu'il a appris les faits de contre- partie ; il peut donc attaquer la reconnaissance elle- meme, en tant que donnee dans l'opinion erronee que les ordres avaient ete correctement execute . Mais, s'il est recevable, ce moyen est, comme le prece- dent, mal fonde .. II resulte des constatations de l'instance cantonale que la Banque elle-meme n'a pas fait de contre-partie, c'est- a-dire qu'elle ne s'est pas portee elle-meme acheteuse ou vendeuse des titres qu'elle etait chargee de vendre ou ?'acheter pour le compte du demandeu.r. D'autre part, 11 est exact qu'elle (a, a de nombreuses reprises, utilise les services des maisons Theodore Andre Perquel Oe et Jules Perquel Oe a Paris, qui n'etaient ni agents de change, ni coulissiers; ces maisons remplissaient ouvertement le role de contre-partie, ainsi que la Banque cantonale aurait pu s'en rendre compte par le libelle de leurs avis d'opere, tandis qu'elle a avise le demandeur que ses ordres avaient ete execu.tes en Bourse. De ces faits le demandeur tire la conclusion qu'il n'est

WO Obligationenrecht. N° 27. pas lie par des operations executees en Frallce que le droit francais considere comme nulles pm'ce qu'elles revetent le ca 'actere de contre-partie occulte (al'egard du deman- deur) et parce que certaines d'entre elles (celIes portant sur des titres cotes en Bourse) ont eu lieu en violation du monopole des agents de change franc;ais. Mais cette maniere de voir est erronee. Tout d'abord l'instance cantonale constate que les operations de contre-partie n' etaient pas nulles en droit franc;ais, par ce que la contre- partie a He pratiquee ouvertement par les maisons Perquel ; sur ce point le Tribunal fooeral est lie, Gar il s'agit de l'application du droit Hranger qui echappe a sa conllainsance ; d'ailleurs la nullite edictee par le droit franc;ais ne pourrait conduire a l'annulation des marche!-. dans les rapports entre 1a Banque cantonale et Perrelet, puisque ces rapports sont regis par le droit suisse et que celui-ci, non seulement n'interdit pas la contre-partie, mais l'autorise expressement en permettant (art. 436 CO) an commissiol111aire de livrer lui-meme comme vendeur la chose qu'il devait acheter ou de conserver commt' acheteur celle qu'il devait velldre. De meme le monopole franc;ais des agents de change ne aurait etre invoque pour contester la validite des operations faites en Suisse el1tr deux contractants suisses. Peri'elet acharge la Banqut" eantonale d'ucheter puis de vendre pour son compte des titres; ces marches ont ete e)tecutes : Perrelet a rec;u le titres achetes et la contre-valeur des titres vendus; la fac;oll dont la Banque a procede a l' etranger pour aeeomplir son mandat n'interesse le demalldeur que dans la mesure Oll elle a influe sur le resultat des operations pratiquees pour son compte; a supposer meme que les achats et les ventes aient eu lieu en violation de regles du droit frallc;ais, le demandeur ne peut exciper de cette violation du droit franc;ais que si elle implique pour lui un prejudice. EIl d'autres termes, ayant effectivement rec;u les titre qu'il voulait acheter et le prix de ceux qu'il voulait vendre, H ne peut pretendre faire annuler ces achats et ces velltes

confonues a sa volonte sous pretexte que les marches que la Banque a passes en France pour les pi'ocurer et auxquels il n'etait pas partie seraient critiquables au point de vue du droit franc;ais; cette ciroonstanee n'a d'importance, dans les relations entre la Banque cantonale et le deman- dem, que pour autant qu'il en est resulte pour ce dernier Ull dommage. Tout le debat se ramene done a la question de savoir si en s'adressant a la maison Perquel pour faire executer les ordres du demandem et en laissant croire a celui-ci que ses ordres etaient executesen Bourse, la Banque cantonale a manque a ses obligations et si de' ce fait Perrelet a subi un dommage. Bien qu'il ne soit pas clairement etabli que Ia Banque sut quE( Perquel Oe etaient contre-partistes -le jugement attaque conside- rant meme comme vraisemblable qu'elle 1'a ignore -on peut admettre avec l'instance cantonale que la defende- resse a eommis une faute ,legere en n'examinant pa avec une attention sufnsante leg bordereaux d'opere.qui lui auraient revele la veritable nature des operations traitees. Mais il aurait appartenu au demandeur de prouver ,que eette faute a eu pour lui des consequences dommageables. 01' il n'a ni rapporte, ni meme serieusement entrepris cette preuve. Rien ne pennet de supposer qu'il aurait renonce a ses speculations s'il avait su que la Banque cantonale s'adressait ades contre-partistes ; en admet- tant meme qu'il aurait attache une importanee queloonque a cette circonstance, il est plus que probable qu'il se serait contente d'inviter la Banque a choisir a l'avenir des intermediaires officiels. Des lors il reste selilement a rechercher si les cours auxquels la maison Perquel a achete et vendu les titres ont ete plus desavantageux que ceux qui auraient ete pratiques par des agents de change et des coulissiers. Sur ce point, qui est essentiellement un point de fait, on ne peut que s'en rapporter a l'appre- ciation de l'instance cantonale, .laquelle declare que la situation de Perrelet n'eut pas ete sensiblement differente

162 Obligationenre" .. t. N° 27. si toutes les operations eussent ete faites en Bourse par des intermediaires reguliers . En realite si le demandeur a fait des pertes ce n'est pas pour avoir achete ou vendu ades conditions qui ne correspondaient pas aux condi- tions generales du marche. Le prejudice qu'il a subi est, comme pour tous les speculateurs malheureux, une con- sequence du choix des titres sur lesquels ont porte les speculations et du moment des achats et des ventes. Il va sans dire qu'il ne saurait reprocher a la Banque canto- nale de lui avoir donne a cet egard de mauvais conseils, car la reconnaissance signee par lui s'oppose a ce qu'il re mette en question a ce point de vue les operations qui sont a la base de la dette novee. 11 n'en serait autrement que s'il avait He la victime de manreuvres dolosives de la part de la Banque (v.-RO 23 p. 713 consid. 3). 11 a pretendu que tel etait le cas, mais ou doit admettre avec l'instance cantonale qu'il a totalement echoue dans la preuve des pretendus actes dolosifs commis par la de- fenderesse ou ses employes. Dans ces conditions c'est en vain qu'il tente, en invoquant la contre-partie, de faire supporter par la Banque les pertes qui so nt la consequence des operations memes qu'il a decidees et ordonnees, ei non de la fac;on dont dIes ont ete executees. 4. -L'arret attaque a ecarte l'exception basee sur Ia pretendue violation par la defenderesse de l'art. 10 de la loi du 26 fevrier 1907 sur la nque cantonale neuchate- loise. Cette exception relevant exc1usivement du droit public neuchatelois -ainsi que le demandeur le procla- mait lui-meme (v. Conc1usious eu cause p. 85 et suiv., notammeut p. 86) -le Tribunal federal n'est pas compe- tent pour revoir la decision cantonale en cette matiere. 5. -Enfin l'article 177 al. 2 CCS etait invoque en demande, mais c'etait uuiquement a l'appui de .la con- c1usion IV (nullite du nantissemeut des titres de dame Perrelet) -conclusioll que, dans son acte de recours, le demandeur a declare rntirer. D'aiIleurs dame Perrelet senle, a l'exclusion du demandeur, aurait en ql1alite pour Obligationenrecht. N0 28. lö3 se prevaloir des dispositions de l'art. 177 al. 2 ou eventuel- lement de l'art. 202 CCS" le Tribunal jederal prononce: Le recours' est ecarte et le jugement cantonal est confirme. 28. Orteil der L Zivilabteilung vom 19. April 1918 i. S. Goldsohmid gegen Posteau. ' B U 11 des rat sb e s chI U s s vom 4. Dez e m bel' 1914 betr. Sc hut z des in der Sc h w e i z dom i z i - I i er t e n S c h u I d n e I' s. Keine Anwendung auf aus eigentlichen K r i e g s e r las sen abgeleitete Einreden. Dagegen auf Einreden auS einem Mo rat 0 I' i u m. Auch wenn dasselbe dem einzelnen nur unter bestimmten Voraussetzungen gewährt wird? -Kein Recht des in der Schweiz dom i z i I i e I' t e n Aus I ä n der s sieh auf das K r i e g s I' e c h t sei n e sei gen e n S t a a t (' S zu berufen. -S c h w e i zer i s c h -fra n z Ö 5 i s c h (' r Ger ich t s s t a n d s ver t rag nur auf Angehörige der Vertragsstaaten anwendbar. A. -Die Klägerin, eine in Paris domizilierte, franzö- sische Firma, stand mit dem Beklagten, der deutscher Staatsangehöriger ist und in Luzern wohnt, in Ge- schäftsverbindung. Aus dieser resultierte zu ihren Gunsten ein Saldo von 2684 Fr. 40 Cts. Dieses Guthaben hat sie, als der Beklagte ihr die Zahlung verweigerte, im vorlie- genden Prozess geltend gemacht. Vor den kantonalen Instanzen anerkannte der Beklagte seine grundsätzliche Schuld, bestritt aber seine derzeitige Zahlungspflicht unter Verweisung auf die in-und ausländische Kriegs- gesetzgebung . B. -Beide Vorinstanzen haben seIne Einwendungen zurückgewiesen und die Klage zugesprochen, das Ober- gericht im wesentlichen aus folgenden Gründen: Obschon der Beklagte, wenn die Parteirollen vertauscht wären. zur Zeit mit Rücksicht auf die französische Kriegsgesetz-