Pauschalgebühr in bankruptcy may not replace tariff feesGénéré par IA

76 Schuldbetreibungs-und KonkUJ'S1'eCht. N0 15. mulee par la Masse Modina le 13 novembre 1922 apparait comme justifie et doit etre confirme. La Chambre des Poursuites et des Faillites prononce: Le recours est admis et, le prononce attaque etant annule, les decisions prises par l'Administration de la Masse en faillite Eichenbaum, communiquees a la Masse en faillite Modina S. A. par lettre du 17 novembre 1922, sont maintenues. 15. - Extrait 4e l' Arrit 4u 3 mai 1923 dans la cause Dame Degen. Art. 56 LP: Notification pendant les fenes. -Conse- quence. Le Tribunal federal a juge (v. l'arret du 11 novembre 1916, dans la cause Studer, RO 42 III p. 423 et sv.) que la notification d'un commandement de payer ou d 'un autre acte de poursuite, effectue par la poste un dimanche ou autre jour ferie, OU bien un jour ouvrable apres 7 heures du soir, contrairnment aux prescriptions de l'art. 56 eh. 1 et 2 LP, n'etait pas nulle ou annulable mais qu'elle subsistait pour produire ses effets des I; lendemain, c'est-a-dire comme si elle avait eu lieu le lendemain. Pour des motifs identiques (absence d'interet le- gitime de debiteur a l'annulation, interet du creancier au maintien, considerations d' ordre pratique), la commu- nication du proces-verbal de saisie par la poste n'est pas annulable a raison du seul fait qu'elle est intervenue durant les feries institueespar l'art. 56 eh. 3 LP. L'in- observation de cette disposition a simplement pour consequence de reporter les effets de la communication a l'expiration des ferles, comme si la remise avait eu lieu le premier jour utile qui suite Schuldbetreibungs-und Konkursrecht. No 17. 77 16. AUUllI aus dem IDtacheic1 vom 3. Mai 1995 i. S. Pauli. SchKG Art. 106 ff. ; VZG Art. 10 Abs. 2: Bei Pfändungen von nicht auf den Namen des Schuldners eingetragenen Grund- stücken hat das Betreibungsamt das Widerspruchsverfahren von Amt e s weg e n einzuleiten. Wirkung der Unterlassung. Da die gepfändeten Grundstücke auf den Namen des Drittansprechers im Grundbuch eingetragen sind hätte das Betreibungsamt gemäss Art. 10 Abs. 2 der Verord- nung über die Zwangsverwertung von Grundstücken (VZG) sofort nach der Pfändung von Amtes wegen das Widerspruchsverfahren einleiten müssen, ohne dass erst eine Drittanspruchserklärung des Eigentümers notwendig gewesen wäre. Wenn es dieser Vorschrift nicht nach- gekommen ist, so ist dadurch der Anspruch des ein- getragenen Eigentümers nicht verwirkt, selbst wenn dieser, wie die Rekurrentin behauptet, es in der Tat unterlassen haben sollte, seinen Drittanspruch innert zehn Tagen seit Kenntnisnahme der Pbndung geltend zu machen. 17. IDtschei4 von 4. Kai 1923 i. S. TCant.oDalbank von Basel und Schweiz. Bankvereill. SchKG Art. 232 Zill. 4; Art. 262 Abs. 2; KV Art. 85; GT Art. 53: Überprüfung einer von der Aufsichtsbehörde nach Art. 53 GT. zugesprochenen Pauschalgebühr durch das Bundesgericht; für Verrichtungen, für die der GT eine bestimmte Gebühr vorsieht, darf eine höhere Pau- schalgebühr nicht zugesprochen werden (Erw. 1). Für hesondere Mühewalt bei Verwertung von Pfandgegen- ständen darf eine Pauschalgebühr nach Art. 53 GT zu- gesprochen werden. Keine Verletzung des in Art. 232 ZUf. 4 SchKG garantierten Vorzugsrechts der Pfandgläubiger; doch kann durch allzu hohe Entschädigung Art. 262 Abs. 2 SchKG verletzt werden (Erw. 2). A. -Im Konkurs der Firma La Roche Sohn oe in Basel, dessen Aktiven im Wesentlichen aus Wert-

78 Schuldbetreibungs-und Konkursrecht. N0 17. schriften bestanden, von denen der grösste Teil an Private und an Banken, namentlich an die bei den Rekurrenten verpfändet waren, berechnete das Be- treibungs- und Konkursamt des Kantons Basel-Stadt für besondere Mühewalt gemäss Art. 53 GT nach vor- heriger Festsetzung durch die Aufsichtsbehörde ein Konkurshonorar von 10,000 Fr. Diesen Betrag ver- teilte es im Verhältnis der einzelnen Nettoerlöse auf die verpfändeten wie auf die unverpfändeten Aktiven und zwar belastete es neben einzelnen andern Gebühren die Kantonalbank von Basel bei einem Nettoerlös ihrer Faustpfandtitel von 301,755 Fr. 15 Cts. mit 7500 Fr. und den Schweiz. Bankverein bei einem Nettoerlös von 90,665 Fr. 75 Cts. mit 2250 Fr. Die bei den Banken beschwerten sich hiergegen, indem sie geltend machten, die ihnen belasteten Anteile am Konkurshonorar seien nichts anderes als Teile der allgemeinen Konkursverwaltungskosten ; diese dürften aber nach Art. 262 Abs. 2 SchKG' und Art. 85 KV, wonach auf den Erlös von Pfandgegenständen nur die speziellen Kosten ihrer Verwaltung und Verwertung verlegt werden dürften, nicht den Pfandgläubigern belastet werden. Eine solche elastung widerspreche auch der Vorschrift des Art. 232 Ziff. 4 SchKG. welche den Pfandgläubigern, die ihre Pfänder dem Konkurs- amt zwecks Liquidation zur Verfügung stellen, die Zusicherung gebe, dass die Liqnidation der Pfandob- jekte ohne Nachteile für ihr Vorzugsrecht )) erfolge. B. -Mit Entscheid vom 13. April 1923 hat die Auf- sichtsbehörde über das Betreibungs- und Konkursamt des Kantons Basel-Stadt die Beschwerde abgewiesen. Sie stellt zunächst fest, dass der eingesetzte Hono- rarbetrag, den sie nach Vorlage der gesamten Kon- kursakten und gestützt auf die hieraus ersichtliche besondere Mühewaltung des Konkursamtes durch Be- schluss vom 17. Dezember 1922 festgesetzt habe, in seiner Höhe unanfechtbar sei; er entspreche der in Schuldbetreibungs-und Konkursrecht. N° 17. 79 Basel geltenden langjährigen Praxis, wonach der Ho- noraransatz 2 Y2 % des Fahrnisliquidationserlöses be- trage. Aber auch die Verteilung dieses Honorars auf die beiden rekurrierenden Pfandgläubiger sei gesetz- mässig und angemessen; denn er bilde nicht einen Teil der allgemeinen Verwaltungskosten, sondern die mit den Pfändern der Rekurrenten im Zusammenhang stehenden speziellen Verwaltungs- und Verwertungs- kosten ; die nicht verpfändeten Aktiven seien unbe- deutend gewesen und dereIl Liquidation hätte dem Konkursamt keine Schwierigkeiten geboten, während es bei der Verwertung der verpfändeten Pfandtitel eine umfangreiche und verantwortungsvolle Arbeit be- wältigt habe. Dass für besondere Mühewaltung bei Verwaltung und VerwertuI;J.g der zu einer Konkursmasse gehörenden Pfandgegenstände ein allgemeines Honorar im Sinne von Art. 53 GT berechnet werde, entspreche dem Art. 262 und widerspreche auch nicht der in Art. 232 Ziff. 4 SchKG gegebenen Zusicherung betreffend deren Vorzugsrecht ; denn diese Zusicherung bilde eine Garantie dafür, dass der Pfanderlös der gleiche sein müsse,wie bei einer ausserhalb des Konkuf('es vor- genommen Pfandliquidation, sondern bedeute lediglich eine Garantie für die Unantastbarkeit des materiellen Bestandes ihrer Pfandrechte. C. -Diesen Entscheid haben die beiden Rekurrenten an das Bundesgericht weitergezogen, indem sie ihren Antrag erneuern, es sei zu verfügen, dass ihnen die erwähnten Anteile am Konkurshonorar nicht belastet werden. Die Schuldbetreibungs-und Konkurskammer zieht in Erwägung:

1. -Bei der von den Rekurrenten angefochtenen Gebührenbelastung handelt es sich um Pauschalgebühren, die in Art. 53 GT vorgesehen sind und in jedem ein- zelnen Falle auf Grund der Akten von den Aufsichts-

a Schuldbetreibungs-und Konkursrecht. N° 17. behörden festgesetzt werden. Das letztere Erfordernis ist im vorliegenden Falle nach der Feststellung der Vorinstanz erfüllt. Was die Höhe der Gebühren an- belangt, so handelt es sich im Prinzip um eine Ermes- senfrage, die als solche grundsätzlich und in der Regel vom Bundesgericht nicht überprüft werden kann. Auch ist die Anfecht-ung. solcher Gebühren schon vor der kantonalen Aufsichtsbehörde faktisch dadurch aus- geschlossen, dass diese es ist, welche die VerfügUng trifft, ohne vorher die Gläubiger anzuhören. Es mag allerdings der Fall denkbar sein, dass die Aufsichts- behörde, wenn ihr in einem Rekurs neue wesentliche Umstände mitgeteilt werden, die sie vorher nicht ge- kannt hat, nachträglich die Gebühren wieder anders festsetzt. In casu ,hat sie das abgelehnt, und hiegegen kann das Bundesgericht nicht einschreiten. Dessen Kognition beschränkt sich in einem solchen Falle zu- nächst darauf, zu untersuchen, ob die kantonale Auf- sichtsbehörde den Art. 53 GT dadurch verletzt habe, dass sie auch für solche Verrichtungen, für welche der Gebührentarif eine bestimmte Gebühr vorsieht, eine Pauschalgebühr zugesprochen hat, wobei, wenn diese höher ist, als die tarifmässige Gebühr, eine Re- duktion. auf den letztem Betrag auch vom Bundesge- richt ausgesprochen werden kann und muss. In dieser Beziehung gibt nun das Konkursamt selbst zu, dass es die nach Art. 48, 34 und 32 GT für die Frei- handverwertung vorgesehene Gebühr nicht berechnet habe, sondern dafür die Pauschalsumme - unter andern -auch hiefür verlangt und zugesprochen erhalten habe. Darin liegt somit eine Überschreitung der der kantonalen Aufsichtsbehörde in Art. 53 GT eingeräum- ten Kompetenz, die umso schwerer ins Gewicht fällt, als das Konkursnmt die Verwertung der betr. Titel gar nicht selbst besorgt, sondern sie den Banken über- tragen und ihnen die dafür üblichen Kommissions- gebühren bezahlt hat, die natürlich unter den Auslagen Sehuldbetreibungs-und Konkursreeht. N° 17. 81 des Konkurses wieder berechnet worden sind. Eine solche Doppelbelastung der Pfandgläubiger, einesteils mit den Kommissionsgebühren der Banken, andern- teils mit den Gebühren des Tarifes, ist aber ebenfalls mit Art. 53 und Art. 1 GT nicht verträglich. Es ist daher der Rekurs insofern begründet, als das Konkurs- amt für den Freihandverkauf der Titel, auch wenn es damit die Banken beauftragt hat, nur die in den obgenannten Artikeln des Tarifs vorgesehene Ent- schädigung berechnen kann. 2. -Das kann aber nicht einfach zur Aufhebung der Belastungen der Rekurrenten führen. Denn sie enthalten anderseits auch Beträge, für welche eine Berufung auf Art. 53 GT durchaus zutrifft. Vor allem kommt dabei in Frage die Buch-und Rechnungsführung, die zur ordnungsmässigen Verwaltung und Verwertung der Pfandgegenstände nötig war, und deren Kosten, weil sich der Massabestand zum grössten Teil aus Pfand- gegenständen zusammensetzte, daher zum' grösseren Teil von den Pfandgläubigern getragen werden müssen. Es ist sodann klar, dass die Liquidation eines solchen Portefeuilles auch im übrigen dem Konkursamt neben . der eigentlichen. Verwahrung und Verwertung der Titel, noch eine Masse von Besprechungen und Konferenzen, ferner mehr manuelle Arbeit, wie Kontrollieren der Couponbogen, sowie Gänge ete., verursacht hat, für welche der Tarif eine Entschädigung nicht vorsehen konnte und wofür eben Art. 53 GT angerufen werden kann, ohne dass dabei, wie die Vorinstanz zutreffend ausführt, eine Verletzung von Art. 232 Ziff. 4 SchKG in Betracht käme. Wenn die Vorinstanz nun einfach in Bausch und Bogen und ohne die von den Pfandgläu.bigern zu lei- stenden und die auf die allgemeine Masse fallenden Beträge auseinanderzuhalten ein sogenanntes Kon- kurshonorar nach einem bestimmten Prozentsatze des Fahrniserlöses festgesetzt hat, so hat sie damit die

Schuldbetreibungs-und Konkursrecht. N0 17' Sache zu summarisch behandelt und die Ansicht der Rekurrenten, es wolle von ihnen auch ein Betrag an die von der allgemeinen Masse zu tragenden Konkurs- kosten verlangt werden, was nicht zulässig wäre (BGE

III Nr. 12 und 1920 III Nr. 3), mitverschuldet. Wenn das offenbar nicht die Absicht der Vorinstanz war, so muss dagegen gesagt werden, dass der von der Vorinstanz gewählte Prozentsatz ohne eine entsprechende Degression bei höhern Beträgen, zu einer übermässi- gen Belastung der Pfandgläubiger für die ihnen nach Gesetz obliegenden Verwaltungs-und Verwertungs- kosten führt; es wird in der Tat von einer besonderen Schwierigkeit dieser Handlungen kaum gesprochen wer- den können, weil ja nur diejenigen Wertpapiere, welche einen Kurswert hatten, freihändig verkauft worden sind, während die andern zur öffentlichen Versteigerung gelangten. Da der Vorentscheid aus den in Erw. 1 an- geführten Gründen nicht aufrechterhalten werden kann, sondern eine neue Beurteilung Platz greifen muss, erscheint es angezeigt, darauf hinzuweisen, dass solche Beträge, wie sie den Rekurrenten für die Verwaltung und Verwertung ihrer Pfandtitel auferlegt worden sind, dem Sinn und Geist des . Art. 53 GT nicht ent- sprechen und auch nicht wohl mit Art. 262 SchKG in Einklang zu bringen sind. Denn es sollte doch nicht vorkommen und wollte eben durch diese Bestimmung vermieden werden, dass die Nötigung, die Pfänder zur Verwertung in die Masse abzuliefern, die Spesen, die den Banken bei Verwertung durch sie selbst ent- ständen, um ein Mehrfaches erhöht, und zur Belastung mit Beträgen führt, von denen das Konkursamt selbst zugeben muss, dass sie nicht im Verhältnis zu der auf- gewandten Arbeit stehen. Wenn es sie damit begründen will, dass sie zur Ausgleichung der Defizite zu dienen hätten, welche die Besorgung anderer Konkurse dem Staate verursacht, so steht das mit dem Grundsatze des Art. 262 des Gesetzes nicht im Einklang und eine auf Schuldbetreibungs-und Konkursrecht N° 18.

solche Motive gestützte Anwendung der der kantonalen Aufsichtsbehörden in Art. 53 GT eingeräumten Kompe- tenzen ist als eine gesetzwidrige zu betrachten. Demnach erkennt die Schuldbetreibungs-und Konkurs- kammer : Die Rekurse werden gutgeheissen und die Sache zur neuen Entscheidung an die Vorinstanz zurück- gewiesen, wobei für die eigeritlichen Verwertungshand- lungen nur die in Art. 32 und 34 GT vorgesehenen Gebühren berechnet werden dürfen und ein entsprechen- der Betrag von der Pauschalentschädigung in Abzug ge- bracht und durch die tarifmässige Gebühr ersetzt werden muss. Auch im übrigen wird die Vorinstanz ein- geladen, die Entschädigung nach Art. 53 GT nicht auf Grund eines Ansatzes von 2 Yz % des Erlöses, sondern auf Grund einer bescheideneren Schätzung der durch die Tarifentschädigung nicht gedeckten effek- tiven Arbeitsleistung festzusetzen. 18. Arret d.u 8 mai 1923 dans la cause Banco di Koma. Lorsque, d'apres le concordat homologue, l'actif du debiteur n'est pas cede a ses creanciers, mais a un tiers qui reprend egalement Ie passif et s'engage, si la liquidation boucle par un excedent, a le repartir entre les creanciers, il ne peut etre question d'un concordat par abandon d'aetif ; l'execu- tion du eoncordat n'est done pas soumise au contröle des autorites de surveillance. A. -La Banque Commerciale Fribourgeoise a soumis a ses creanciers un projet de concordat etabli sur les bases suivantes : ' L' actif et le passif de la Banque Commerciale seront, en cas d'homologation du concordat, transferes a I'Etat de Fribourg. lequel les cMera a Ia Banque de I'Etat