Federal Act of 30 September 1925, Art. 4 ch. 1 and 2; obscene publications: a publication is obscene when, assessed objectively, its subject and treatment are apt to offend sexual modesty, its essential purpose is to excite sexual passions, it lacks scientific or artistic purpose, and its dissemination to the relevant audience risks corrupting morals. The notion is relative and must be distinguished from mere indecency or immorality; the judge has a broad but cautious margin of appreciation, informed by the international convention and preparatory materials. Liability requires subjective awareness that the publication may produce the forbidden effect.
H. UNZÜCHTIGE VERÖFFENTLICHUNGEN PUBLICATIONS OBnCENES 33. Arret de 1a. Cour de casse.tion penale du 7 juillet 19a7 dans la cause A. L contre Tribunal de police de 1a. Chaux-de-Fonds. Publications obscenes. Une publication est obsdme au sens de la loi fMerale dU 30 septembre 1925 lorsque, objective- ment, par son sujet et la fanon dont il est traite, elle est de nature ablesser la pudeur sexuelle, que son but est essen- tiellement d'exciter les passions sexuelles, qu'elle ne se pro- pose pas des fins scinntifiques ou artistiques, et qu par le mode de diffusion et les personnes atteintes elle nsque d'exercer une action corruptrice sur les mreurs. A. -Le 15 decembre 1926, quelques parents d'eleves de l'ecole de commerce et du gymnase de la Chaux.-de- Fonds ont porte plainte contre Ie libraire A. K., qu'ils aceusaient de vendre aleurs enfants des brochures pornographiques . A la suite de cette plainte, une visite domieiliaire fut operee et aboutit, le 21 decembre 1926, a la saisie de 51 brochures de la Collection gauloise , 38 de la col- lection France-Edition et 1 de Ia Collection Vaude- ville . L'enquete etablit qu'un certain nombre d'eleves, äges de 14 a 16 ans, avaient achete de ces brochures. Huit d'entre elles, dont deux de France-Edition et six de la Collection gauloise, figurent parmi eelles saisies. Renvoye devant le Tribunal de police de La Chaux.- de-Fonds pour infraction a l'art. 4 eh. 1 et 2 de la loi federale du 30 septembre 1925 concernant la repression . de la traite des femmes et des enfants et la repression de la cireulation et du trafie des publieations obscenes, K. a ete eondamne le 25 mars 1927 a un jour de prison et 100 fr. d'amende. Le jugement admet que l'aeeuse a Unzüchtige Veröffentlichungen. N° 33. 235 vendu ä plusieurs enfants äges de moins de 18 ans des livres obscenes dont il faisait le eommerce, en parti- eulier Perversites frivoles , Amour eosmopolite , Niehonnette , Josette enfant terrible , ete. B. -K. s'est pourvu ä la Cour de eassation penale du Tribunal federai, en eoncluant ä l'annulation du jugement du 25 mars. Il fait valoir en substance que les publieations saisies ne sauraient etre traitees d'obscenes car elles sont simplement legeres ou gauloises et il excipe de sa bonne foi (art. 11 Cp fed.), n'ayant vendu que ce qui se vend ouvertement partout. Le Procureur general du Canton de Neuchätel a conclu au rejet du recours. Considerant en droit:
a l'appui de la ratification de la Convention inter- nationale; Feuille fed. 1924, vol. BI, p. 1106 et sv.). Le commerce des publications obscenes a pris l'enver- gure d'une grosse entreprise internationale parfaitement organisee . Aucun pays n'est preserve de la penetration de cette ( litterature corruptrice des moours. Depuis la guerre, l'importation des ecrits obscenes en Suisse a augmente dans une mesure inquietante. nest devenu
urgent de prendre part a la lutte contre les obscenites tout autant dans l'intennt meme de la Suisse que dans celui des autres pays. Seule une loi federale edictee et appliquee dans l'esprit des engagenents internationaux permet a nos autorites d'agir efficacement en arretant autant que possible a la frontiere meme de la Suisse les publications obscenes, afin de, comme le dit le message du Conseil federal (p. 1119), preserver la generation grandissante de l'influence corruptrice de la pornographie et pour sauvegarder les forces morales de notre peuple I): 2. -La diversite des conceptions dans le domaine des bonnes mreurs a engage les hautes parties contractantes a limiter, pour le moment du moins, l'effort international a la repression du trafic des publications obscenes. Le legislateur federal a estime devoir rester dans le cadre de la convention internationale, qui est aussi celui du projet de code penal federal; il n'incrimine que les publi- cations obscenes, laissant de cöte les pubIications im- morales , contraires aux bonnes mreurs ) ou incon- venantes , parce que ces notions sont imprecises et qu'il importe d'eviter un conflit entre la loi penale et les conceptions scientifiques ou artistiques (cf. message du Conseil federal a l'appui de la loi federale ; Feuille fed. 1924, vol. BI, p. 1146 et sv.). L'art. 4 de la loi de 1925 ne punit que le trafiquant de publications obscenes et aggrave la peine a l'encontre de celui qui remet ou exhibe des obscenites a une' personne ägee de moins de dix-huit ans. L'art. 13, eh. 2 reserve expressement aux cantons la repression des publications immorales, contraires aux bonnes mreurs, indecentes ou analogues . La loi ne definissant pas l'obscenite, il appartient au juge de chercher les criteres objectifs de distinction entre ce qui est simplement indecent ou immoral et ce qui doit etre consiclere comme ob scene au sens de la loi federale. La limite n'est pas nette entre ces notions qui n'ont rien d'absolu, une meme publication pouvant, suivant le cas, etre immorale ou obscene. La demar- Unzüchtige Veröffentlichungen. N"0 33. 237 cation sera donc parfois malaisee et un grand pouvoir d'appreciation doit etre laisse au juge, qui sevira avec circonspection et prudence, car, comme le remarque le Conseil federal dans son message du 23 juillet 1891 a l'appui d'un projet de code penalfederal (Feuille fed. 1918, ToI. IV, p. 51), l'application de la loi penale exige de la part du juge infiniment de tact et de discerne- ment si l'on veut eviter qu'elle ne degenere en une tutelle lourde et hautement prejudiciable imposee aux citoyens. ) Le legislateur federal s'etant tenu dans les termes de la convention internationale, c'est dans les travaux preparatoires de celle-ci, comme aussi dans la doctrine et hi jurisprudence, que le juge trouvera les criteres de solution. La convention internationale elle-meme ne definit pas le mot obscene ). Le rapport de la premiere Commission de la Conference de 1910 observe a ce sujet: Ce qui outrage les bonnes mreurs, c'est dans une tres large acception, tout ce qui blesse la pudeur, tout ce qui s'adresse a l'esprit de licence et de debauche. D'oit un pouvoir d'appreciation abandonne a la sagesse du juge. Ce qui est obscene, c'est le licencieux qui s'etale brutalement, par la recherche voulue de sujets, de dessins de situations visant directement a eveiller dans l'imagination des idees malsaines, et denotant che:Z l'auteur I'intention perverse de s'adresser principalement a l'esprit de luxure et de debauche. Ainsi toute image obscene est evidemment contraire aux bonnes mreurs ; par contre, une image peut etre contraire aux bonnes mreurs sans aller jusqu'a l'obscenite. FABREGUETTES (Delits politiques 2 p. 351) s'exprime d'une maniere anaIogue, et, parlant du proces ceIebre de Flaubert (Mme Bovary), il attribue l'acquittement de l'auteur au fait qu'i1 n'apparaissait pas que le livre ait ete, comme certaines reuvres, ecrit dans Ie but unique de donner satisfaction aux passions sexuelles, a l' esprit de licence et de debauche . Selon FRANK (Das Strafgesetz- buch für das Deutsche Reich, note 1 sur 814), est
obscene (unzüchtig) une publication, welche die Ab- sicht einen geschlechtlichen Reiz hervorzurufen oder der Freude am geschlechtlich Obszönen zu genügen, in ihrem Zusammenhang derart zum Ausdruck bringt, dass sie objektiv geeignet ist, das geschlechtliche Scham- gefühl unbefangener dritter Personen zu verletzen. ALLFELD (Lehrbuch des deutschen Strafrechts, 8 e edi- tion p. 509), releve outre le contenu et le but de la publication, le but et le mode de sa diffusion : Dem- nach ist unzüchtig nicht schon eine Darstellung, welche geschlechtliche Verhältnisse zum Gegenstand hat, son- dern nur diejenige, die einerseits objektiv geeignet ist, das sittliche Gefühl zu verletzen, anderseits aber auch auf geschlechtliche Erregung berechnet ist, wonach dieselbe Schrift oder Darstellung je nach Zweck und Art der Verbreitung unzüchtig sein kann. (V. aussi DOCHOW et VON LISZT, Zeitsehr. für die gesamte Straf- rechtswissenschaft, vol. 2 p. 450 et sv., Gutachten der Leipziger Juristenfakultät ; Entscheidungen des Reichs- gerichts in Strafsachen 31 p. 262; 37 p. 317; 48 p. 225; 56 p. 176). En Suisse, ZÜRCHER (Komment. z. zürch. StGB, note 3 sur art. 124) insiste sur la relativite de la notion de l'obscene: Ob eine Abbildung oder Darstellung unzüchtig sei, lässt sich nicht ohne weiteres für gewisse Arten von Bildern feststellen, es wird viel- lnehr hauptsächlich darauf ankommen, in welchen Kreisen und in welcher Absicht sie verbreitet werden. Le meme auteur dit dans l'expose des motifs de l'avant- projet de Cp fed. de 1908 (traduction Gautier p. 248) : Certes il est essentiel que le juge sache dire exactement si teIle publication est ou non obscene. 11 basera sa decision non sur Ia nature du sujet seulement, mais aussi sur Ia fanon dont il est traite ; puis (Ie delit etant intentionneI), sur l'idee que s'est faite Ie delinquant au sujet de l'effet que Ia publication exercerait sur les tiers, enfin et surtout, sur l'effet qu'elle doit reellement produire..... C'est surtout contre Ia diffusion parmi Unzüchtige Veröffentlichungen. ,,0 33.
la jeunesse (jusqu'a Ia majorite) qu'il faut lutter. Maints ecrits ou spectacles qui sont sans danger pour l'adnlte et meme utiles a l'homme du metier (au mCdccin par exemple), doivent etre soustraits a la vue des adolcs- cents. Le message du Conseil federal du 25 novcmbre 1924, relatif a la loi federale (Feuille fed. 1921 III p. 1146) appelle obscene les publications qui blcsscllt Ia pudeur sexuelle . Le Procureur general de Ia COllfede- ration, M. STÄMPFLI, dans son etude intituIee Das schweiz. Ausführungsgesetz zu den intern. Uebereink. über die Bekämpfung des Frauen-und Kinderhandcls, sowie der unzüchtigen Veröffentlichungen (Revue penale suisse 1926 p. 202 et sv.) adopte une definition generale semblable: Als unzüchtig erscheinen die Veröffent- lichungen, die das Schamgefühl normal empfindender Menschen in geschlechtlicher Beziehung verletzen. 11 insiste sur le fait que le contenu n'importe pas seul, mais aussi la fanon dont le sujet est traite et la diffusion qui est donnee a la publication. Le but doit etre exclusi- vement d'ex.citer Ies pass ions sexuelles : Das Verk ist nur dann unzüchtig, wenn es nach der ihm innewohnenden Absicht einzig auf die geschlechtliche Erregung gerichtet ist. Pour Ia solution de la question d'obscenite, sera done importante aussi l'absence de but ou de valeur scientifique, historique, artistique ou litteraire qui peuvent racheter dans certains cas l'obscenite de tels ou tels passages ou images d'une publication (Sie Entsch. des Reichsger. in Strafs. 48 p. 223; 56 p. 176; KOHLER, Das Sinnliche und das Unsittliche in der Kunst ), dans Z ges StRW 7 p. 58, eite par Stämpfli p. 204 note 1). On voit par toutes ces citations que la notion de l'obscenite est relative et complexe. Il faut que la publi- cation soit objectivement, par son sujet et la fa ;on dont il est traite, de nature ablesser la pudeur sexuelle, que son tut soit essentiellement d'exciter les passions sexuelles, qu'elle ne se propose donc pas des fins scientifiques ou artistiques, et que par le mode de diffusion ct les per- AS 53 1-1927
240 Strafrecht. sonnes atteilltes elle risque d'exercer une action corrup- trice sur les mreurs. Il faut en outre que le delinquant se rende compte de l'effet qui sera ou pourra etre produit. On ne saurait des lors se rallier a la manitnre de voir du rapporteur franns aux Chambres federales lorsqu'il limite la notion de I' obscene a ce qui ( heurte violemmenl le sens de la pudeur ou qui inspire un degout profond (Bullet. stenogr. du Cons. nato 1925 p. 521 et sv.). Si ron restreignait la portee de la loi federale aux images ignobles que le recourant a cru devoir produire a l'appui de son pourvoi pour montrer que les publications dont il fait le commerce ne sont pas obseenes, on öterait a la loi toute valeur pratique, on entraverait la lutte internationale, on empecherait !'intervention utile des autorites federales, on. enerverait l'action de la justice et on rendrait vains les efforts faits pour garantir notam- ment la jeunesse contre l'exeitation nuisible des sens. 3. - Si l'on applique les criteres qu'on vient d'enu- merer aux brochures saisies chez le recourant, on arrive a la conviction que le juge neuchatelois n'a pas viole la loi federale en les traitant de publieations obscenes au sens de l'art. 4. Il s'agit d'ecrits vendus surtout a des jeunes gens, auxquels leur bas prix les rend aeces- sibles. Le but de celui qui les publie et de celui qui les vend est purement de luere; Hs speculent uniquement sur la curiosite sexuelle de l'adolescent et les recits contenus dans ces publications, depourvues de toute valeur litteraire, ne sont autre chose qu'un appel direct et continuel aux sens, appel malsain et malpropre, voire grossier dans certaines descriptions. Qu'il suffise de eiter un passage de la brochure Amour eosmopolite . Apres avoir decrit comment, sous la menace d'etre poignardee, une femme consent a accomplir l'acte sexuel a l'epoque de la menstruation, l'auteur termine son recit en ces termes: Vaincue par l'emotion et la douleur, la pauvre Lucette tomba en syneope et ne revint a elle que le lendemain matin..... Elle poussa un cri l I Unzüchtige VeröffimtHehungen. No 33. 241 d'horreur en jetant un COUp d' reil dans la chambre ..... Sur la porte une main sanglante avait laisse une marque sinistre ..... On eut cru se trouver sur le theatre d'un crim bon:inable..... Le present chapitre aurait pu tre mbtnle La nuit rouge Quant a I'element subjectif du dem. ii est manifeste que le recourant :t d-Q e rendre compte que les brochures qu'il vendait aux Jeunes gens ne pouvaient avoir d'autre but et d'autre effet que d'exciter leurs passions sexuelles et oe pervertü' leu!' imagination. La Courde cassation pinale du -Tribunal fideral rejette le pourVoi.