Art. 171 Abs. 2 OR; Art. 813 Abs. 2 OR; former Art. 215 aOR and Art. 79 VVG; assignment warranty, enrichment claim and pledge of life-insurance policy. A cedent's undertaking to guarantee the proper collection of assigned claims constitutes an independent warranty obligation and not suretyship; the rules of suretyship, including their formal requirements, are inapplicable. Such warranty claims are subject to the ordinary ten-year limitation period. The special enrichment action of the bill-holder under Art. 813 Abs. 2 OR likewise falls under the general ten-year limitation period, since no special federal limitation is provided and analogy to Art. 67 OR is unwarranted. For pledging a life-insurance policy under former law, the general rules on claims apply; without notice to the insurer and written evidence of the pledge, no valid security right arises, and a beneficiary clause or payment of premiums does not cure the defect (consid. 3-6).
CCS, i1 aurait du Hre juge selon le droit federal. Mais cette hypothese est exclue, comme il vient d' tre dito Le Tribunal cantonal examine, il est vrai, dans son jugement, la question de savoir si la servitude alleguee est toujours necessaire au demandeur, mais il n'abandonne pas, pour cela, le terrain de l' action confessoire sur lequel il s'est place d'emblee. Ayant admis, en vertu du droit valaisan, qu'une servitude de passage par le sotto du defendeur existait, avant 1912, au profit du verger de Joseph Rey, le Tribunal cantonal considere, en outre, que cette servitude appartient au nouveau titulaire du fonds aussi longtemps qu'elle lui sera indispensable pour le service de sa propriete. C'est sur cette base -et non par application de l'art. 694 CCS -que le Tribunal cantonal examine, puis reconnait, la necessite actuelle de la servitude. On a, en revanche, peine a comprendre pourquoi l'instance cantonale a cru devoir emettre, pour finir, trois considerants relatifs a l'hypothese inverse, dans la quelle le demandeur, prive d'issue suffisante sur le domaine public, revendiquerait a son profit la crnation d'un droit de passage. Sur ce point, le jugement admet, evidemment a tort vu l'art. 694 CCS, que la legislation fMerale ne prevoit pas l'eventualite dont il s'agit et que, partant, il y a lieu de faire application de Ia loi ancienne. Toutefois, se referant -a juste titre, comme il a He dit -au droit cantonal, les premiers juges Haient deja arrives, dans la partie principale de leur arret, a la conclu- sion que la demande devait etre accueillie, comme action confessoire. Malgre l'erreur dont i1 sont entaches, les derniers considerants de la sentence, superflus pour la solution du probleme, ne sont, des lors, pas de nature a entratner, a l'egard du jugement defere, la sanction de l'art. 87 OJF. Enfin le defendeur ne serait pas fonde a invoquer, l'appui de son recours de droit civil, l'art. 234 al. 2 CO, concernant la vente d'immeubles. En effet, l'instance
cantonale ne s'est point prononcee sur la circonstance que le proces-verbal des encheres n'indique pas de droit de passage. Les tribunaux valaisans n'ont, des lors, pas juge selon la loi cantonale une question relevant du droit federal, seul moyen qui put elre formule par la voie du recours de droit civil. Le Tribunal federal est d'ailleurs, arrive, pour sa part, a la conclusion que, s'agissant d'une servitude active et non d'une charge, le defaut de mention du droit de passage n'a point em- peche le transfert de ce droit au nouveau proprietaire du fonds dominant. Le Tribunal federal prononce: Le recours est rejete. IV .. OBLIGATIONENRECHT DROIT DES OBLIGATIONS 23. Urten der I. Zivila.btenung vom 14. Februar 1927 i. S. Bossha.rcit und Bernheim gegen Bank in Zug.
1919, sichergestellt durch zwei Grundpfandverschrei- bungen von je 50,000 Fr. vom 8. Juli und 5. November 1913, 3 Gülten im Gesamtbetrag von 5000 Fr., Forde- rungsabtretungen im Betrage von 246,143 Fr. 55 Cts., sowie 2 Lebensversicherungspolicen der Basler Lebens- versicherungsgesellschaft Nr. 104,600 und 114,589 von je 10,000 Fr. 2. 45,505 Fr. 75 Cts. Saldo der sog. Betriebsrechnung ... 3. 155,000 Fr. aus Solawechseln, nebst 6 % Zins seit dem jeweiligen Verfalltag. Diese Forderungen wurden im vollen Umfange in den Kollokationsplan aufgenommen und auch die geltend gemachten Pfandrechte anerkannt, immerhin mit Aus- nahme der 2 Grundpfandverschreibungen von 20,000 Fr. und 100,000 Fr. vom 31. Mai und 12. April 1919, sowie der Forderungsabtretungen. B. -Innert der gesetzlichen Frist von 10 Tagen seit Bekanntmachung der Auflegung des Kollokationsplanes fochten 9 Konkursgläubiger den Kollokationsplan an, mit den Rechtsbegehren :
Obligationenrecht N° 23.
eröffneten laufenden Rechnung, die am Tage des Kon- kursausbruches (7. Juli 1919) mit einem Passivsaldo Barretts von 320,033 Fr. 50 abschloss, wurde diesem ein Betrag von 152,683 Fr. 55 gutgeschrieben, welcher der Summe einer Reihe von Forderungen Barretts an Kunden entspricht, die Barrett sukzessive der Beklagten abge- treten hat. Die den einzelnen Forderungslisten (Borde- reaux) vorgedruckte und von Barrett eigenhändig unter- schriebene Abtretungsklausel lautet: Hiemit zediere ich der Bank in Zug die den nachverzeichneten Tratten zugrunde liegenden Forderungen, unter Garantie für den richtigen Eingang. Mit diesen (I Zessionen hat es folgende Bewandtnis: Die Beklagte schoss Barrett jewei- len den vollen Betrag der Forderungen desselben an seine Kunden aus Warenlieferungen vor, gegen Sicherstellung durch Abtretung dieser Forderungen, deren Eintreibung jedoch, selbst nach erfolgter Abtretung, nicht von der Zessionarin, sondern nach wie vor vom Zedenten Barrett besorgt wurde. Statt nun Barrett mit dem Betrag der an ihn geleisteten Vorschüsse zu belasten und ihm die einkassierten und an die Beklagte abgelieferten Faktura- beträge gutzuschreiben, hat die Beklagte (offenbar, weil, wie die Experten sich ausdrücken, der Konto Barrett seit 1912 als bankmässig nicht gedeckt betrachtet werden konnte ) vorgezogen, Barrett sofort den vollen Betrag der abgetretenen Forderungen gutzuschreiben, wie wenn sie bereits in vollem Umfange einkassiert gewesen wären, wobei sie freilich bezüglich der Posten von 38,775 Fr. 40 Cts. und 8743 Fr. (litt.b und c oben) Barrett nach- träglich für gewisse Beträge wieder belastete, die er laut Mitteilung an sie inzwischen selbst einkassiert hatte. Nach der Auffassung der Kläger qualifiziert sich die Abtretung dieser Forderungen rechtlich als ein Verkauf, wobei der Verkäufer Barrett die abgetretenen Forde- rungen verbürgt habe. Die Bürgschaftsverpflichtung sei aber deswegen ungültig, weil die Unterschrift des Bür- gen den ganzen Verpflichtungsakt decken müsse , also
116 Obligationenrecht. N° 23. auf den Bordereauxunter der Angabe der verbürgten Forderungen hätte stehen sollen, eventuell könnte. da . nur eine einfache Bürgschaft in Frage komme, die Kon- kursmasse erst dann aus der Bürgschaft zur Zahlung angehalten werden, wenn die Hauptschuldner in Kon- kurs geraten oder ohne Verschulden der Beklagten erfolg- los betrieben worden wären oder in der Schweiz nicht mehr belangt werden könnten (OR 495 Abs. I), was nicht erwiesen sei; subeventuell wären die Gegenstand der Abtretung bildenden Kundenforderungen, soweit wenig- stens die Forderungen aus den Jahren 19.12 und 1913 in Frage kommen, laut Art. 128 Ziff. 3 OR verjährt, womit auch die Bürgschaft als Akzessorium dahingefallen sei. Allein die Prämisse, auf welcher alle diese Einreden beruhen, ist unzutreffend. Durch Übernahme der Ga- rantie für den richtigen Eingang der abgetretenen Forderungen hat sich Barrett als Zedent im Sinne von Art. 171 Abs. II OR verpflichtet, für die Zahlungsfähig- keit der Schuldner zu haften. Eine solche Verpflichtung stellt keineswegs eine Bürgschaft im Sinne von Art. 492 fl. OR dar, und es hat das Bundesgericht in Übereinstim- mung mit der Doktrin wiederholt entschieden, dass die Bestimmungen über die Bürgscha:ft auf sie nicht anwend- bar seien (BGE 24 II 117 und -177; 27 II 65 ft; OSER, ad OR 171 S. 431; BECKER, Anm. 2 zum nämlichen Artikel; ROSSEL, Manuel I. S. 235; HAFNER, Anm. 6 ad aOR 489; ATTENHOFER, in Zeitschr. schw. R. N. F. 9 S. 315 ff.). Die rechtliche Natur beider Haftungen ist eine verschiedene: während der Bürge lediglich die a k z e s s 0 r i s c h e Haftung für eine fremde Schuld übernimmt, begründet das Garantieversprechen des Zedenten eine seI b s t ä n d i g e Verpflichtung aus dem der Zession zugrunde liegenden Geschäfte, wes- halb denn auch im Falle einer weiteren Abtretung die Forderung aus dem Garantieversprechen nicht ohne weiteres als Nebenrecht auf den neuen Zessionar über- geht, sondern nur, wenn sie ihm speziell abgetreten wurde
(vgl. OSER, loc. cit.; V. TUHR, OR 11 739). Freilich kann der Zedent, statt die Garantie für die Zahlungsfähigkeit des Schuldners zu übernehmen, auch auf dem Wege der Bürgschaft dem Zessionar gegenüber für die Erfüllung der Schuld einstehen, doch darf im Zweifel eine Garan- tieverpflichtung des Zedenten nicht in diesem Sinne ge- deutet werden (vgl. BECKER, Anm. 2 z. OR 171), und sind deshalb vorliegend nicht die Grundsätze des Bürg- schaftsrechts, sondern diejenigen über die Abtretung massgebend. Wenn nach Art. 165 Abs. I OR auch die Abtretung zu ihrer Gültigkeit der Schriftform bedarf, so erstreckt sich immerhin dieses Erfordernis nur auf die essentialia negotii (vgl. BECKER, Anm. 3 ibid.), zu denen die Ausdehnung der gesetzlichen Gewährleistungspflicht des Abtretenden auf die Zahlungsfähigkeit des Schuldners nicht gehört. Es kann also dahingestellt bleiben, ob die Schriftform in casu als gewahrt betrachtet werden könnte. Andrerseits unterliegt die Garantie' für die Zah- lungsfähigkeit als Hauptverpflichtung selbst dann der ordentlichen zehnjährigen Verjährung, wenn die abge- tretenen Forderungen aus Warenlieferung gemäss Art. 128 Ziff. 3 OR schon mit Ablauf von 5 Jahren verjähren sollten. Danach erweist sich die Forderung der Beklagten im Betrage von 105,165 Fr. 15 Cts. 38,775 Fr. 40 Cts. 8743 Fr. 152,683 Fr. 55 Cts. als begründet und ist sie zur Kollokation in V. Klasse zuzulassen. Denn die Ex- perten stellen fest, dass von den betreffenden Guthaben kein einziges der Zessionarin einbezahlt worden ist. Ferner weisen die Experten zutreffend darauf hin, dass man es nach dem übereinstimmenden Parteiwillen nicht mit gewöhnlichen Abtretungen zu tun habe, sondern mit Forderungszessionen zu Sicherstelhmgszwecken, ohne Pflicht der Beklagten zum Inkasso der abgetretenen Forderungen. Allerdings könnte im Ausschluss dieser Verpflichtung ein Indiz für den Mangel eines ernstlichen Zessionswillens erblickt werden, doch macht keine
118 Obligationenrecht. N0 23. Partei geltend, dass die Abtretungen nichtig seien. Im übrigen wäre das Ergebnis selbst dann kein anderes, wenn sie von Amtes wegen als nichtig betrachtet werden müssten; denn abgesehen davon, dass in diesem Falle die Beklagte die infolge der Zessionen Barrett gutgeschrie- benen Beträge (unter Vorbehalt der Verjährungsfrage) mit der condictio indebiti zurückfordern könnte, ist zu berücksichtigen, dass die Gutschrift unter der selbst- verständlichen Bedingung erfolgt ist, dass es der Beklagten gelingen werde, die zedierten Guthaben, sei es direkt, sei es durch Vermittlung Barretts einzu- treiben. Soweit diese Bedingung sich vor Konkurs- ausbruch nicht verwirklicht hat, darf die Beklagte Barrett, bezw. nunmehr die Konkursmasse mit dem gutgeschriebenen Betrage belasten (OR Art. 151). Daran kann auch die Ziehung und Anerkennung des Kontokorrentsaldos nichts ändern; denn in solchen Fällen erfolgt die Anerkennung des Kontokorrentsaldos, wie die Gutschrift, unter dem stillschweigenden Vor- behalt des richtigen Einganges des gutgeschriebenen Betrages (vgl. v. TUHR OR II S.578/9). 4. -Bei dem letzten Posten von 93,460 Fr. (siehe unter 2 d oben) handelt es sich um nicht zur Zirkulation bestimmte Tratten, die von Barrett auf eine Reihe von Kunden an Ordre der Beklagten gezogen und dieser übergeben wurden, wobei die Beklagte jenem den Gesamt- betrag auf Kontokorrent gutgeschrieben hat. Die Beklagte gibt zu, dass der wechselmässige Anspruch aus diesen Tratten, die nichteingelöst worden sind, verjährt ist; sie macht aber geltend, dass die Konkursmasse als Rechts- nachfolgerin des Wechselausstellers Barrett nach Art. 813 Abs. II OR ihr als WechseleigentÜMerin im gewöhnlichen Prozesse insoweit verpflichtet bleibe, als die Konkurs- masse sich zu ihrem Nachteil bereichern würde. Gegenüber diesem Standpunkt, den beide kantonalen Instanzen als zutreffend erachtet haben, erheben die Kläger folgende zwei Einwendungen :
a) Die Beklagte habe nicht bewiesen, dass die Kon- kursmasse Barrett noch bereichert sei; eine fallite Konkursmasse sei überhaupt nie bereichert . Dieser Einwand geht offensichtlich fehl. Im übrigen ist es nicht erforderlich, dass die Bereicherung im Zeitpunkt der Klageerhebung noch vorhanden sei (vgl. Gu;TZINGER, Anm. 15 zu OR 813: GRÜNHUT, Wechselrecht 11 S.565 Anm. 17; STAuB,Anm.13 zu Art. 83 d. deutsch. Wechsel- ordnung) ; im vorliegenden Falle dauerte die Bereiche- rung jedenfalls im Zeitpunkt der Forderungseingabe im Konkurs insofern und insoweit noch fort, als die Schuld des Barrett gegenüber der Beklagten um den Betrag der Gutschrift herabgesetzt worden war. b) In zweiter Linie nehmen die Kläger den Standpunkt ein, dass der im Falle des Unterganges des wechsel- rechtlichen Anspruchs dem WechseleigentÜMer ver- bleibende zivilrechtliche Anspruch hier ebenfalls ver- jährt sei, weil er der für die condictio indebiti nach Art. 67 des rev. OR geltenden einjährigen Verjährung unterliege. Allein nach Art. 127 OR ve1iähren alle Forderungen, für die das Bundeszivilrecht nicht etwas anderes bestimmt, erst mit Ablauf von 10 Jahren. Nun enthält das OR keine Sonderbestimmung über die Verj ährung des in Frage stehenden Anspruches; es könnte sich also nur fragen, ob die Vorschrift des Art. 67 OR analog auf denselben anzuwenden sei. Ist dabei schon nach allgemeinen Rechtsgrundsätzen grosse Vorsicht am Platze, so trifft dies hier umsomehr zu, als es sich um eine Bereicherungsklage ganz spezieller Art handelt, nämlich um eine materiell als condictio sine causa aufzufassende actio ex lege, welche die Existenz einer gültigen, aber nach strengem Wechselrecht durch Verjährung erlosche- nen wechselmässigen Verpflichtung voraussetzt. Der Umstand allein, dass dieser Anspruch, hinsichtlich dessen das Wechsel recht ausnahmsweise ein Zurückgehen auf das dem Wechsel zugrunde liegende materielle Rechtsver- hältnis gestattet, insofern beschränkt ist, als der Wechsel-
120 Obligationenrecht. No 23. aussteller nur bis zum Höchstbetrag der ihm zugeflos- senen Bereicherung in Anspruch genommen werden kann, rechtfertigt es nicht, den dem Wechselinhaber einge- räumten Rechtsbehelf durch eine abgekürzte Anspruchs:.. verjährung abermals an eine erschwerende Bedingung zu knüpfen, und ein sonstiger innerer Grund, weshalb die einjährige Verjährung des Art. 67 OR selbst ohne aus- drückliche gesetzliche Bestimmung hier Platz greifen sollte, besteht nicht. Es ist deshalb der Auffassung der kantonalen Instanzen beizupflichten, dass die Wechsel- bereicherungsklage des Art. 813 Abs. II OR der ordent- lichen zehnjährigen Verjährung unterliegt (vgl. ROSSEL, Manuel II S. 271; GrnTZINGER, Anm.16 zu OR 813, sowie Rev. judo 9 S.251 bezw. Journ. d. Trib. 40 S. 308 ff.), wie auch die deutsche und die italienische Rechtswissenschaft auf dem Boden stehen, dass für die wechselrechtliche Bereicherungsklage die gemeinrechtliche Verjährungs- frist gelte und diese mit der eingetretenen Verjährung des Wechselrechts zu laufen beginne (vgl. GRÜNHUT, loc. cit. S.560 Anm. 7; STAUB, Anm.20 zu Art. 83 Wechselord- nung ; VIDARI, Cambiale Nr. 436). Der Betrag, um den die Konkursmasse zum Nachteil der Beklagten bereichert worden ist, ist gleich der Summe, die infolge der Übergabe der Tratten Barrett in lau- fender Rechnung gutgeschrieben wurde, d. h. er beläuft sich auf 105,460 Fr. weniger 12,000 Fr. (welche die Beklagte implizite zugibt, hieran erhalten zu haben) 93,460 Fr. 5. -(Forderung der Beklagten von 45,505 Fr. 75). 6. - Was das Pfandrecht an der Lebensversicherungs- police Nr. 104,600 betrifft, so haben die kantonalen In- stanzen in für das Bundesgericht verbindlicher Weise fest- gestellt, dass der Versicherungsvertrag zwischen Barrett und der Basler Lebensversicherungsgesellschaft um 3I. Dezember 1907 abgeschlossen und die Police vor Inkraft- treten des VVG (1. Januar 1910) derBeklagten übergeben worden ist. Infolgedessen beurteilt sich die Frage der Obligationenrecht. N° 23. 121 Gültigkeit der Pfandbestellung nach den bezüglichen Vor- schriften des aOR. Dieses sah freilich in Art. 896 vor, dass bis. zum Erlass eines eidgenössischen Gesetzes über den Versicherungsvertrag die allfällig bestehenden besonderen kantonalrechtlichen Vorschriften über die Versicherungs- verträge in Kraft bleiben. Es kann dahingestellt bleiben, ob sich diese Bestimmung auch auf die Verpfändung von Versicherungspolicen beziehe; denn eine Bestimmung des zugerischen Rechts, wonach die blosse Übergabe der Police zur Verpfändung genügen würde, ist weder ange- rufen, noch von den kantonalen Instanzen angeführt worden, und auch im zugerischen Privatrecht tatsächlich nicht enthalten. Infolgedessen sind die allgemeinen Be- stimmungen des aOR anwendbar, und zwar als Bundes- recht und nicht etwa als subsidiäres kantonales Recht (vgl. u. a. BGE 16 787; 26 II 156; 29 II 135 f.). Die Gültigkeitserfordernisse für die Verpfändung waren nach aOR verschiedener Art, je nachdem es sich um Inhaberpapiere handelte (Art. 210 Abs. I : Übergabe tier Sache an den Pfandgläubiger), um Wechsel oder andere indossable Papiere (Art. 214: Übergabe des indossierten Papiers) oder um andere Forderungen (Art. 215: Be- nachrichtigung des Schuldners, Übergabe eines etwa vorhandenen Schuldscheins an den Pfandgläubiger und schriftliche Beurkundung der Verpfändung). Das Bundes- gericht hat in ständiger Rechtsprechung den Lebensver- sicherungspolicen die Eigenschaft von Inhaberpapieren abgesprochen, sogar den auf den Inhaber lautenden, und stets Art. 215 aOR als auf sie anwendbar erklärt, von der Erwägung aus, dass die Inhaberklausel bei den Lebens- versicherungspolicen lediglich bezwecke, den Versicherer der Prüfung der Legitimation des Inhabers zu überheben, dagegen nicht den Inhaber zum Gläubiger, zum Berech- tigten erhebe (BGE 27 II 195/6). Im vorliegenden Falle hat die hiefür beweispflichtige Beklagte übrigens nicht einmal den Nachweis erbracht, dass man es mit einer Police dieser Art zu tun habe. Jedenfalls aber steht fest, AS 53 U -1927
122 Ohligationenrecht. N° 23. dass es sowohl an einer Benachrichtigung des Versiche- rers, als an einer schriftlichen Beurkundung der Verpfän- dung fehlt, so dass entgegen der Auffassung der kanto- nalen Instanzen eine rechtsgültige Pfandbestellung nicht vorliegt. Auch die Berufung auf die in der Police enthal- tene Begünstigungsklausel kann der Beklagten nicht heHen, und vollends nicht der Hinweis darauf, dass sie von Anfang an die Versicherungsprämien bezahlt habe. Letzterer Umstand könnte ihr höchstens ein Forderungs- recht verleihen. Und was die Begünstigungsklausel anbelangt, so bestimmt Art. 79 VVG ausdrücklich, dass die Begünstigung, sofern der Versicherungsnehmer nicht auf das Recht, sie zu widerrufen, verzichtet hat, was vor- liegend weder behauptet noch bewiesen ist, mit der Kon- kurseröffnung über den Versicherungsnehmer erlischt und erst wieder auflebt, wenn der Konkurs widerrufen wird. Demnach erkennt das Bundesgericht: Die Berufung wird teilweise begründet erklärt und das Urteil des Obergerichts des Kantons Zug vom 11. September 1926 abgeändert wie folgt: a) Dispositiv 1 wird bestätigt (mit Ausnahme der Forderung der Beklagten von 45,505 Fr. 75 Cts.). b) Dispositiv 2 wird aufgehoben und der von der Be- klagten geltend gemachte Pfandanspruch auf die Lebens- versicherungspolice Nr. 104,600 der Basler Lebens- versicherungsgesellschaft von 10,000 Fr. abgewiesen.
Unerlaubte Handlung : Tötung. Schadenersatzanspruch wegen Verlustes des Versorgers , Art. 45 Abs. III OR; Vor- aussetzungen, unter denen die Ehefrau als Versorgerin )) des Ehemannes angesehen werden kann, speziell mit Rück- sicht auf die Besorgung des Haushaltes und die Ersparung von Dienstbotenkosten. A. -Der im Jahre 1871 geborene Kläger Borer ist Fabrikarbeiter. Er mietete von der Beklagten eine Wohnung in deren Hause Haldenstr. 166 in Zürich 3. Am Vormittag des 28. Juni 1925 wurde die damals 48-jährige Ehefrau des Klägers, Marie Borer geb. San- teler, im Badezimmer der Wohnung in der Wanne tot aufgefunden. Die durch das gerichtlich-medizinische Institut der Universität Zürich vorgenommene Sektion ergab als Todesursache Vergiftung durch Kohlenoxyd und nachfolgendes Ertrinken im Bade. Die von Amtes wegen angehobene Strafuntersuchung wurde durch Ver- fügung der Staatsanwaltschaft vom 18. September
mit der Begründung eingestellt, dass ein schuld- haftes Verhalten Dritter, insbesondere eine grob fahr- lässige Kaminkonstruktion oder Reparatur, sich nicht nachweisen lasse. B. -Mit der vorliegenden Klage fordert der Ehemann Borer von der Beklagten unter Berufung auf die Haft- pflicht des Werkeigentümers nach Art. 58 OR, sowie auf Art. 41 OR Zahlung von 15,000 Fr. als Schadenersatz und Genugtuung. C. -Mit Urteil vom 8. Juli 1926 hat das Bezirksgericht Zürich die Klage abgewiesen. D. -Auf Appellationserklärung des Klägers hat das zürcherische Obergericht mit Urteil vom 26. November 1926 die Klage aus Art. 58 OR im Betrage von 200 Fr.