336 Obligationenrecht. No 57.
57. Urteil der I. Zivilabteiluug vom 25. Oktober 1927
i. S. Schulthebs gegen Sohweiz. Bankverein.
K 0 nt 0 kor ren t ver t rag. Wesen (Erw. 2).
Ver jäh run g vertraglicher und deliktischer Ersatzan-
sprüche. Fristbeginn (Erw. 3).
A. -Der Schweizerische Bankverein stellte am 10.
November 1915 dem Beklagten, L. Schulthess, mit dem
er seit Jahren im Kontokorrentverkehr stand, einen
Kreditbrief auf die Bank Knauth, Nachod und Kühne
in New Y ork aus, gestützt auf den Schulthess in der Zeit
vom 17. Februar 1916 bis 4. Juni 1917 fünf Bezüge im
Gesamtbetrage von 1000 Dollars 5129 schw. Fr.
machte. Mit Schreiben" vom 15. November 1920 über-
mittelte ihm der Bankverein einen Kontoauszug, der
mit Zins-, Zinseszins-und Kommissionsberechllung per
15. November 1920 einen Sollsaldo von 6643 Fr. aus-
wies, und am 3. Februar 1921 stellte er ihm einen solchen
per 31. Dezember 1920 mit einem Saldo von 6706 Fr.
zu, wobei er jeweils um Bestätigung des Richtigbefundes
ersuchte.
Der Beklagte gab auf diese beiden Schreiben
keine Antwort. Erst auf eine" erneute Zuschrift vom
22. März 1921, worin die Bank ihrem Erstaunen über
sein Stillschweigen Ausdruck gab, schrieb er am 2. April
1921 zurück, jene Briefe seien
ihm zugekommen, er sei
jedoch nicht im Falle, auf das Materielle derselben"
einzutreten , bis die Angelegenheit betreffend die
10,000 M. Obligationen der Elberfelder Papierfabrik
A.-G. erledigt sei.
Mit jenen Obligationen hatte es folgende Bewandtnis :
Ende Januar 1906 hatte der Bankverein dem Beklagten
durch Zustellung eines vom 16. Januar 1906 datierten
Prospektes Obligationen der Elberfelder Papierfabrik
A.-G. offeriert, woraufhin Schulthess nach Rücksprache
mit dem damaligen Direktor am Sitze in. Zürich, Ueh-
linger, der ihm dieselben als gute Kapitalanlage empfahl,
Obligationenrecht. No 57. 337
ür 10,000 M. Obligationen kaufte. Diese Papiere wurden
S?mmer. 1914 notleidend. Für die Jahre 1914/18
fiel dIe VerzInsung aus und für die folgenden zwei Jahre
wurden nur 3 % bezahlt. Nachher setzte die Inflation
ein, die zur völligen Entwertung der Mark führte. Gemäss
Darstellung des Beklagten ist nachträglich eine Auf-
wertung der Obligationen auf 15% ihres Nominal-
betrages erfolgt.
B. -Mit im Februar 1926 angehobener Klage be-
langte der Schweizerische Bankverein den Beklagten
auf Zahlung des gestützt auf den Kreditbrief bezogenen
Betrages von 5129 Fr. samt Zinsen und Kommissionen
bis Ende Juni 1925 total 9402 Fr. nebst 6% % Zins
und % % Quartalkommission seit 1. Juli 1925.
Der Beklagte beantragte Abweisung der Klage, indem
er den ihm aus der Entwertung der Obligationen ent-
standenen Schaden zur Verrechnung verstellte, unter
Vorbehalt der spätem Geltendmachung des Mehrbe-
trages.
Zur Begründung seiner Ersatzforderung führte
er aus: Er habe seit Mitte der neunziger Jahre beim
Bankverein in Zürich ein offenes Depot und eine Konto-
korrentrechnung gehabt. Vor Ankauf der ihm offerierten
Obligationen habe er sich persönlich bei Direktor Ueh-
linger erkundigt, der ihm die Papiere angelegentlichst
empfohlen habe. Hiebei handle es sich
um den typischen
Fall der Raterteilung innerhalb einer Geschäftsverbin-
dung,
für deren schädigende Folgen die Bank vertraglich
hafte, da sie ihre Diligenzpflicht verletzt habe. Bereits
am 24. Oktober 1905, sowie am 17. November 1905
und 20. Januar 1906 sei durch die Frankfurter Zeitung
an der überhasteten Kapitalvermehrung der Elber-
felder Papierfabrik scharfe Kritik geübt worden. Diese
Artikel im ersten Handelsblatt Deutschlands habe
die Direktion des Bankvereins in Zürich kennen müssen.
In der Replik machte der Kläger u. a. geltend: Die
frühere,
in Verbindung mit einem offenen Titeldepot
geführte Kontokorrentrechnung sei seit 20. März 1920
338 Obligationenrecht. N° 57.
liquidiert. Der eingeklagte Saldo rühre aus einem beson-
dern, bei Ausstellung des Kreditbriefes begründeten
Kontokorrentverhältnis her.
Von den Auszahlungen
der New Yorker
Bank an den Beklagten habe der Bank-
verein wegen des Krieges erst im Mai 1920 Kenntnis
erhalten, weshalb auch die Belastung erst auf November
1920 erfolgt sei, allerdings mit Zinsen und Kommis-
sionen
von den einzelnen Bezugstagen hinweg. Die
seit
1920 halbjährHch zugestellten Rechnungsauszüge
habe der Beklagte stillschweigend anerkannt.
Die zur Verrechnung verstellte Schadenersatzforde-
rung werde grundsätzlich bestritten, eventuell wäre
sie
verjährt, und zwar sowohl bei vertraglicher, wie ausser-
vertraglicher
Haftung, da sie spätestens im Januar
1916 hätte geltend gemacht werden müssen, während
die Kreditforderung
erst am 17. Februar 1916 teilweise
entstanden sei.
Demgegenüber wies
der Beklagte in der Duplik darauf
hin, dass er gegen die Belastung mit Zinsen, Zinses-
zinsen
und Kommissionen am 26. Juli 1921 ausdrück-
lich Verwahrung eingelegt habe. Die Verjährung seiner
Gegenforderung
habe nicht 1906, sondern erst im Jahre
1914 zu laufen begonnen, da er erst durch das Zirkular-
schreiben des Klägers
vom Dezember 1914 Kenntnis
davon erhalten habe, dass die Elberfelder Papierfabrik
ihren Verpflichtungen
nicht.weiter nachkommen könne.
Auf jeden
Fall aber wäre bei Annahme des früheren
Verjährungsbeginnes die Forderung aus der Zahlung
vom 17.
Februar 1916 durch Verrechnung getilgt, da er
die ihm Ende Januar 1906 offerierten Papiere erst
einige Zeit später erworben habe. Weiter seien die Zinsen,
Kommissionen
und Auslagen aus der Zeit vor dem 1. Sep-
tember 1920 im Betrage von 1425 Fr. nach Art. 128
Ziff. 1
OR verjährt, nachdem der Friedensrichtervor-
stand erst am 1. September 1925 stattgefunden habe.
C. -Mit Urteil vom 22. April 1927 hat das Ober-
gericht des Kantons Aargau die Klage, in Bestätigung
i
des Entscheides des ,Bezirksgerichtes Lenzburg, ge-
schützt.
D. -Hiegegen richtet sich die Berufung des Beklagten
mit den Begehren um Abweisung der Klage im vollen
Umfange, eventuell soweit sie 5129
Fr. nebst 5% Zins
seit 1. September 1920 übersteige.
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
- -(Streitwert.)
-In der Sache selbst ist vorab zu prüfen, inwieweit
die Klageforderung begründet sei. Zwar wird
vom Bank-
verein behauptet, der eingeklagte Saldo sei an sich nicht
bestritten, es werde vom Beklagten bloss Tilgung durch
Verrechnung geltend gemacht.
Im bezirksgerichtlichen
Urteil wird indessen ausdrücklich festgestellt, dass der
Beklagte, nachdem er gemäss 116 ZPO zur Aussprache
über den zahlenmässigen
Bestand der klägerischen
Forderung verhalten worden sei,
erklärt habe, nur
den Hauptbetrag von 5129 Fr. nebst Zins anzuerkennen.
Zinseszins
und Kommission, m. a. V. die Rechnungs-
weise des Kontokorrents bestreite
er ... Die erste Instanz
hat also die Bestreitung des Beklagten als rechtzeitig
erfolgt angenommen
und ist darauf eingetreten; sie
hält dieselbe lediglich materiell nicht als gerechtfertigt.
Der Kläger
begründet die von der Regel abweichende
Berechnung
der Zinse und Kosten mit dem Bestehen eines
Kontokorrentvertrages,
und zwar stellt er sich auf den
Standpunkt, dass es sich um ein vom frühern, im März
1920 abgeschlossenen Kontokorrent unabhängiges, spe-
ziell zwecks Abwicklung
der aus dem Kreditbrief entstan-
denen Rechtsbeziehungen eingegangenes Kontokorrent-
verhältnis handle. Nach herrschender Auffassung wird
zum Bestande eines solchen vorausgesetzt eine Ab-
machung zwischen zwei in einem Rechnungsverhältnis
stehenden Personen, sich für eine bestimmte Rechnungs-
periode oder bis
zu einem gewissen Betrage derart Kredit
zu gewähren, dass nur das Ergebnis der Abrechnung
Ag 52 II -1926
(Saldo) eingefordert werden darf (OSER, N. 2 zu Art. 117
OR ; BGE 40 II 411). Ob eine solche Verabredung hier
vorliege, -was schon deshalb als zweüelhaft erscheint,
weil
durch die Ausnützung des Kreditbriefes nicht
wechselseitige Forderungen begründet worden sind, -
kann dahingestellt bleiben, da die für den Kontokorrent-
vertrag charakteristische Stundungswirkung nicht in
Frage steht. Streitig ist vielmehr, ob die seit der Kredit-
gewährung aufgelaufenen Zinsen bei Abschluss der
einzelnen Rechnungsperioden jeweils
durch Neuerung
Kapital geworden seien, mit der Möglichkeit, neue
Zinsen zu erzeugen. Diese Umwandlung aber ist keine
direkte Wirkung des Kontokorrentverhältnisses, sondern
die Folge eines Vorganges
innerhalb desselben, nämlich
einer besondern Willensäusserung, die in
der Genehmigung
des Saldos
besteht. Erst mit der Saldoanerkennung tritt
die Novation ein, d. h. die Umwandlung des alten Schuld-
verhältnisses
in ein neues, dessen Verpflichtungsgrund
in dem durch die Anerkennung ausgesprochenen ab-
strakten Schuldbekenntnis liegt. Eine solche Anerken-
nung ist jedoch vorliegend weder ausdrücklich, -was
der Kläger selbst nicht behauptet, -noch stillschweigend
erfolgt. Als
der Bankverein mit .Schreiben vom 22. März
1921 sich
nach dem Grunde des Ausbleibens der Richtig-
befundsanzeigen des Beklagten bezüglich der ihm am
15. November 1920 und 3. Februar 1921 zugestellten
Rechnungsauszüge
erkundigte, schrieb ihm Schulthess
am 2. April 1921 zurück, er wolle sich über das Mate-
rielle derselben
nicht aussprechen, ausser im Zusammen-
hange mit seiner Gegenforderung. Hierin lag die unzwei-
deutige Verweigerung
der Anerkennung der Abrech-
nungsergebnisse
und es war damit die Gefahr beseitigt,
dass
im Stillschweigen eine Zustimmung durch konklu-
dentes Verhalten erblickt werden konnte. Diese Ableh-
nung der Genehmigung bezog sich auch auf die dem
Beklagten später übermittelten Auszüge. Der Bank-
verein durfte übrigens dem Stillschweigen des Empfängers
Obligationenrecht. N° 57. 341
umsoweniger die Bedeutung einer zustimmenden Willens-
erklärung beimessen, als sich dieser mit Zuschrift vom
26. Juli 1921 gegen die Belastung mit den hohen, auf
vier Jahre sich erstreckenden Zinsen und Zinseszinsen
ausdrücklich
verwahrt hatte.
Mangels einer Anerkennung der jeweiligen, kontokor-
rentmässig berechneten Saldoforderungen kann daher
der Kläger gemäss Art. 314 OR Zinseszinse nicht bean-
spruchen. Da die Zinsen nicht Kapital geworden sind,
gilt für sie die besondere kürzere Verjährung von fünf
Jahren (Art. 128 Ziff. 1 OR). Dass diese etwa durch
die Zustellung
der Rechnungsauszüge unterbrochen
worden sei, behauptet der Kläger mit Recht selbst
nicht.
Denn darin lag nicht eine Mahnung, die Auffor-
derung zur Zahlung sondern bloss die Aufforderung zur
Anerkennung, die nicht geeignet war, die Verjährung
zu unterbrechen; diese Wirkung hätte nach Art. 135
Ziff. 1 OR nur die Anerkennung selbst gehabt. Daraus
folgt, dass der Bankverein Zinsen aus der Zeit vor dem
- September 1920 nicht mehr geltend machen kann.
Der Beklagte anerkennt die Verzinslichkeit der bezo-
genen
Kreditsumme von 1000 Dollars 5129 schw. Fr.
von diesem Zeitpunkte hinweg mit 5%. Es ist indessen
gerichtsnotorisch, dass
der Bankzins für die in Betracht
kommende Zeit höher war, so dass ein Satz von 6 %
als gerechtfertigt erscheint.
- -Dieser
Forderung stellt der Beklagte eine Schaden-
ersatzforderung
im gleichen Betrage zur Verrechnung
gegenüber, die
er aus einer unrichtigen Empfehlung,
bezw.
aus der Erteilung eines schlechten Rates durch
Direktor Uehlinger bei Anlass des Kaufes von Obliga-
tionen der Elberfelder Papierfabrik A.-G. im Januar
1906 herleitet. Ob in dieser Raterteilung die Erfüllung
einer vom Kläger übernommenen vertraglichen Ver-
pflichtung
oder aber ein ausservertragliches Handeln
lag, für dessen schädigende Folgen eine Ersatzpflicht
nur auf Grund von Art. 41 OR bestünde, kann uner-
örtert bleiben, da die vom Bankverein erhobene Verjäh-
rungseinrede im einen wie im andern Falle begründet ist.
a) Bei Annahme einer Haftung aus unerlaubter
Handlung fällt entscheidend in Betracht, dass der
Beklagte gemäss seiner eigenen Darstellung
Kenntnis
vom Schaden
, wie sie Art. 60 Abs. 1 OR zum Beginn
der einjährigen Verjährnng verlangt, durch das Zirkular-
schreiben des Bankvereins vom Dezember 1914 erhalten
hat, worin ihm mitgeteilt worden ist, dass die Elber-
felder Papierfabrik A.-G., welche die Obligationen bis
August 1914 regelmässig verzinst
hatte, ihren Ver-
pflichtungen inskünftig nicht
mehr nachkommen könne.
Die Verjährung
war somit am 17. Februar 1916, von
welchem
Zeitpunkt hinweg die Kreditforderung des
Klägers
auf Grund der" damals einsetzenden Bezüge des
Beklagten
zur Entstehung gelangte, bereits eingetreten.
b) Geht man davon aus, die Bank habe sich ver-
traglich verpflichtet, Schulthess bezüglich" der Anschaf-
fung der Obligationen nach bestem Wissen
Rat zu er-
teilen, so
hat sie diese Vertrags pflicht im Januar 1906
mit der Empfehlung der Papiere erfüllt, nach der Behaup-
tung des Beklagten indessen ungehörig, weil der Rat
schlecht war. Wie der Erfüllungsanspruch, so war in
diesem Zeitpunkte auch
der Ersatzanspruch wegen
nicht gehöriger Erfüllung fällig, da er lediglich ein Sur-
rogat des erstern
ist und daher dessen rechtliches Schick-
sal
teilt, also insbesondere auch der gleichen Verjährung
unterliegt; Schadenersatz kann mithin nur so lange
verlangt werden als die Erfüllung selbst (vgl. OSER,
Vorbem. zu Art. 97 ff. OR N. 4 b; BECKER, N. 3 zu
Art. 97 OR; BGE 20 S. 1022 Erw. 4).
Im Unterschied zur ordentlichen Verjährung beginnt
diejenige der Deliktsansprüche, wie erwähnt, nicht
schon
mit der Fälligkeit der Forderung, sondern gemäss
Art. 60 Abs. 1 OR erst an dem Tage, an welchem der
Geschädigte Kenntnis
vom Schaden und von der Person
des Ersatzpflichtigen erlangt hat, wogegen die Ver-
JJ
Obllgationenrecht. N° 57. 343
jährungsfrist auf ein Jahr verkürzt ist. Diese von der
Regel -wonach die Verjährung mit der unerlaubten
Handlung selbst beginnen sollte -abweichende Spezial-
vorschrift
darf jedoch wegen ihres Ausnahmecharakters
nicht ausdehnend ausgelegt und auf die kontraktlichen
Ersatzansprüche
in der Weise zur Anwendung gebracht
werden, dass die
für diese geltende längere Frist von
10 Jahren mit dem für die kurze Verjährung der Delikts-
ansprüche festgelegten spätern Verjährungsbeginn kom-
biniert
wird.
Hat darnach aber die Verjährung des vertraglichen
Ersatzanspruches des Beklagten im
Januar 1906 be-
gonnen, so war die zehnjährige Frist bereits im Januar
1916 abgelaufen, d. h. bevor der Schadenersatzforderung
eine kompensable Gegenforderung der
Bank aus dem
Kreditbrief gegenüberstand. Dass die
Erhebung der
Verjährungseinrede durch den Kläger nicht gegen
Treu
und Glauben verstösst, bedarf keiner weiteren Aus-
führung.
Materiell müsste übrigens die Schadenersatzpflicht
des Klägers,
in Übereinstimmung mit der Vorinstanz,
verneint werden,
da Direktor Uehlinger ein auch nur
leichtes Verschulden ---das grundsätzlich zur Haftbar-
machung der Bank für die schädigenden Folgen der
Raterteilung aus Vertrag oder nach Art. 41 OR genügen
würde (BGE
30 II 267 f.) -nicht zur Last gelegt werden
kann. Die Verpflichtung des Bankvereins, dem Beklagten
eine
gute Kapitalanlage anzuraten, konnte nicht die
Bedeutung haben, dass jener seinem Klienten
etwa
schlechthin für die unbedingte Sicherheit der empfoh-
lenen Titel zu
haften hätte, sondern erschöpfte sich
darin, die
von einem Sachverständigen zu erwartende
Kenntnis
und Sorgfalt aufzubieten. Und diese Diligenz-
pflicht
hat Direktor Uehlinger nicht verletzt. Er durfte
diese Industriepapiere,
mit denen erfahrungsgemäss
erhöhte Risiken verbunden sind, -worüber sich auch
der Beklagte klar sein musste -im Januar 1906 als
gute Anlage empfehlen: ährend acht ahren sind
dieselben regelmässig verzmst worden. DIe erst. 1m
Jahre 1914 eingetretene ungünstige Wendung der Dmge
war für ihn nicht voraussehbar.
Demnach erkennt das Bundesgericht:
In teilweiser Gutheissung der Berufung wird das
Urteil des
Obergerichts des Kantons Aargau vom 22.
April 1927 dahin abgeändert, dass die dem Kläger
zugesprochene Summe auf 5129 Fr. nebst 6% Zins
seit
- September 1920 herabgesetzt wird.
IV. PROZESSRECHT
PROCEDURE
- Arret de la Ire Sec:ion civile du 18 jllillet 1927
dans la cause Credit Commercial de France
contre A. Natural, Lecoultre Cie en nq'IJidation.
Art. 56 OJF. Droit applicable en matiere de cautionnement.
La contestation releve dn droit applicable a l'obligation
principale lorsqu'elle porte sur l'onj.e et l'etendne de la
dette, et non point sur la responsablhte de la cauhon ou la
validite du cautionnement.
Attendu que par lettre du 18 mai 1920, la Societe
A. Natural, Lecoultre Cle, a Geneve. a offert en ces
termes
sa garantie au Credit Commercial de France, po ur
une ouverture de credit demandee par ia Societe A. Na-
tural, Lecoultre
oe, a Paris:
Nous rHerant a l'ouverture de credit de 300 000 fr.
l) argent fran :ais, que vous a demandee la S.A. A. Na-
l) tural, Lecoultre Co (France) a Paris, 55, Boulevard
Haussmann, pour ses trois sieges de Paris, Lyon et
Marseille, a concurrence de 100000 fr. argent frannajs
pour chacun d'eux, et que vous seriez disposes a lui
accorder aux conditions que nous declarons parfaite-
ment connaitre.
Agissant en qualite d'administrateur de
la S.A.
A. Natural, Lecoultre Co, dont le siege est a Geneve,
nous venons vous donner, par la presente, a concurrence
de 300 000 fr. frannais, la garantie de la Societe ano-
nyme A. Natural, Lecoultre Co a Geneve, pour le
remboursement en capital. internts, frais et acces-
soires, du decouvert que la S.A. A. Natural, Lecoultre
Co France utilisera chez vous a quelque moment,
pour quelque cause, et sous quelque forme que ce soit,
etant entendu que vous ne serez pas tenus de faire
connaitre a la S.A. A. Natural, Lecoultre Co, a
Geneve, les operations successives et indefiniment
renouvelees qui constituent ledit decouvert.
Nous constituons, en consequence, la S.A. A. Na-
tural, Lecoultre Co caution de la S.A. A. Natural,
Lecoultre Co (France), envers vous, et prenons
en son nom l'engagement de vous rembourser toutes les
sommes que vous devra ladite Societe jusqu'a concur-
rence du montant de 300 000 fr. sus-indique, augmente
des interets, frais et accessoires, considerant, dans
ces conditions, la dette de la Societe anonyme A. Na-
tural, Lecoultre Co (France) envers vous comme si
elle etait personnelle a la Societe anonyme A. Natural,
Lecoultre Co a Geneve.
Attendu que dans la suite la Societe frannaise Natural,
Lecoultre Oe est entree en liquidation judiciaire et
Ie Credit commercial de France admis a son passif pour
une creance de 317 792, 20 fr. frannais ;
que
la Societe genevoise Natural, Lecoultre Oe a
He elle-mnme declaree en faillite, et le Credit commercial
de France colloque conditionnellement Ie 5 juillet 1923
pour une
pretention de 300 000 fr. frannais ;
que
la SociHe Natural, Lecoultre Oe, de Geneve,
a
obtenu un concordat d'apres lequel elle payait a ses
