Price maintenance and boycott by trademark manufacturersGénéré par IA

II. OBLIGATIONENRECHT. DROIT DES OBLIGATIONS 33. Arret de la. Ire Section civile du 7 mars 192B dans la cause Caselma.nn contre Sooiete pour la. ieglementa.tion en Suisse da procluits pharma.ceutiques et hygieniques specia.lises pa.r des ma.rques deposees. Il n'est ni immoral ni illicite que des fabricants de produits . de meme genre, proteges par des marques, s'unissent tant pour la defense des droits que leur confere la legislation sur la propriete industrielle que pour reglementer et faire obser- ver les conditions de vente desdits produits (consid. 2). N'est pas contraire a la loi ui aux mreurs le fait par nn fabricant . de fixer aux revendeurs de ses produits des prix minima (consid. 3). Le boycott n'est ni illicite ni contraire aux mreurs lorsque c'est le seul mo yen propre a amen er un cocontractant a tenir des engagements qu'il viole sciemment et systematiquement, pourvu que la mise en reuvre du boycott ne cause pas au boycotte un dommage hors de proportion avec l'utilite qu'il represente pour le boycottant (consid. 6). A. -Le 3 septembre 1920, une societe cooperative s'est constituee a Geneve sous le nom de Socieli pour la reglementalion en Sllisse de produils pharmaceuiiques et hygieniques specialids par des marques deposees. A teneur de la preface du catalogue des specialites reglementees (edition du 1 er mars 1923, p. IV): (( La Societe est composee de fabricants de specialites, suisses et etrangeres ... Ces fabricants s'engagent a se solidariser dans la repression des infractions aleurs conditions de vente, de sorte que les detaillants qui viendraient a ne pas ob server ces conditions pour une seule specialite se verraient appliquer les sanctions prevues par tous les lllembres de la Societe. -Les fabricants, en fixant des tarifs minima, ont voulu prevenir l'avilissement conse- cutif des marque's de leurs specialites. -Ponr tout Obligationenrecht. N° 33. 161 cOlllmer ;ant, intermediaire ou detaillant, l'achat de produits reglementes entraine, . a raison des marques dont ces produits sont revetus, l' obligation de se confor- mer strictement aux conditions de vente arretees par le fabricant. -Pour bien preciser la situation respective des intermMiaires et detaillants vis-a-vis des fabricants et pour determiner clairelllent l' obligation qui resulte pour eux de la detention de ces produits, Ia Societe a pris la decision de demander a chaque detaillant la signature d'un engagement precisant ces obligations. Hant entendu que tout acheteur qui se refuserait a cette signature perdrait le droit de recevoir lesdits produits, tant du fabricant lui-meme que des grossistes. Le 6 juin 1921, le pharmacien Caselmann a sigue l'engagement dit des detaillants. Il etait gerant de la Pharmacie de la Palud, anc. Morin Oe, a Lausanne, pharmacie appartenant a la Societe anonyme Produits chimiques et pharmaceutiques de la Palud . Dans la suite, un conflit eclata entre Caselmann et la Reglemen- tation au sujet de cet engagement. Le Syndicat des interets de la pharmacie suisse est une personne morale distincte de la Reglementation, La S. A. de la Palud faisait partie du syndicat, tant pour son comlllerce en gros que pour son commerce en detail. Le Journal suisse de Pharmacie du 30 mars 1922, p. 184, informe ses membres de ce que' ( Ie Comite, lors de sa seance du 22 ct., a exclu du sein du Syndicnt la maison Produits pharmaceutiques et chimiques de Ia Palnd S. A. )), a Lausanne, ainsi que la Pharmacie de la Palud qu'elle englobe . Les motifs de l'exclusion resultent du passage suivant du rapport annuel du Comite du syndicat pour I'exer- cice 1921/1922 (Journal suisse de Pharmacie, N° du 11 janvier 1923, p. 20) : ( La maison Produits chimiques et pharmaceutiques de la Palud S. A. a Lausanne (direc- teur N. Bonstein) -comprenant aussi la Pharmacie de la Palud (gerant H. Caselmann) -ayant fait une

162 Obligationenrecht. N° 33. tentative ressemblant aux pratiques des rabaisiennes, nous avons ete obliges d'exclure cette maison de notre Syndicat et de faire opposition en declarant le boycottage des marchandises. Le 19 mai 1922, la Pharmacie de la Palud faisait parai- tre dans la Feuille d'avis de Lausanne une annonce dans laquelle elle donnait un aperl,(u de ses prix : 9 pro- duits reglementes etaient offerts en vente a un prix inferieur a relui du catalogue de la Reglementation. La Reglementation invita Caselmann, le 22 mai 1922, a se conformer a ses engagements. Caselmann ne tint pas compte de cet avertissement. En date du 6 juin 1922, nouvelle lettre de la Reglementation: ... Les produits suivants ont ete vendus par vous, les 2 et 3 courant : (liste des produits ... ). -En outre, ces produits ne sont pas munis de la vignette de la Reglementation. - En raison de ces nouvelles infractions notre Direction, en application de l'art. 5 de votre engagement, adeeide de vous infliger la peine contractuelle de 100 fr. par infraction, au total 500 fr., que nous vous invitons a nous verser d'ici au 10 courant, et en outre de vous radier des ce jour de la liste des signataires d'engagement envers la Reglementation. B. -Caselmann n'ayant pas acquitte la penalite dans le delai fixe, la Reglementation l'a assigne, le 14 juillet 1922, devant le Tribunal de premiere instance de Geneve, en paiement de 500 fr. avec interets de droit. La demande- resse a conclu en outre a ce qu'il soit fait defense au defendeur de vendre au-dessous des prix fixes par les fabricants, tous produits reglementes ou des produits reglementes sans l' etiquette de la Reglementation et cela jusqu'a epuisnment de son stock . Entre temps, Caselmann avait fait -paraitre dans la Feuille d'avis du 8 juin 1922 une nouvelle annonce, par laquelle il offrait en vente desproduits reglementes a un prix inferieur a celui qui etait indique dans le catalogue de la Reglementation, et cette derniere lui Obligationenrecht.N° 33. 163 avait inflige, par lettres des 26 juin, 5 et 12 juillet 1922, des amendes de 100 fr., 200 fr. et 100 fr. Dans ces deux dernieres lettres, la Reglementation invoquait l'art. 4 in fine de l'engagement, soit la clause imposant au signataire le respect de l'engagement, meme apres expiration de celui-ei, jusqu'a epuisement du stock de produits reglementes, -:-tout en reservant a Caselmann la preuve d'une autre provenance du produit. Caselmann s'etant borne arepondre, Je 13 juillet, qu'il n'etait pas d'accord avec les lettres des 5 et 12 juillet, la Reglementation l'assigna derechef en paiement de 400 fr., montant des nouvelles peines prononcees. Les deux causes ont ete jointes. Le defendeur a conclu, le 23/27 octobre 1922, au deboutement de la demanderesse et a ce qu'elle soit condamnee reconventionnellement a lui payer, avec interets de droit, la somme de 5000 fr. a titre de dom- mages-interets. Par jugement du 6 janvier 1926, le Tribunal de pre- miere instance de Geneve a rejete tant la dem nde principale que la demande reconventionnelle. La Cour de Justice civile du canton de Geneve, devant laquelle le dHendeur aporte sa reclamation a 10 000 fr., a, par arret du 22 novembre 1927, confirme le rejet des conclusions reconventionnelles, mais admis la demande principale et condamne le dHendeur a payer a la demande- resse les sommes de 400 et 500 fr. avec interets de droit. C. -Caselmann a recouru en rHorme au Tribunal federal. Il reprend ses conclusions liberatoires et recon- ventionnelles. L'intimee a conclu au rejet du recours et a la confir- mation de l' arret attaque. Slatuant sur ces faits et considerant en droit : A. -Demande principale.

1. -Le defendeur s'est engage principalement a

vendre au public les produits pharmaceutiques et hygh niques reglementes aux derniers prix et conditions fixes par le fabricant . Cet engagement etait sanctionne par une c1ause penale, au sens des art. 160 et sv. CO. La peine etait fixee a 100 fr. au minimum pour chaque infraction, outre la radiation de Caselmann de la liste des clients autorises aux membres de la Reglementation et aux marchands en gros pour la vente des specialites reglementees , une sanction ne pOllVant toutefois etre prononcee, pour une premiere infraction, qu'apres aver- tissement dftment signifie. Le defendeur oppose a la demande notamment les exceptions suivantes:

La Reglementation ayant un but illicite et con- traire aux mreurs n'a pas la personnalite (art. 52 a1. 3 CCS), de sorte qu'elle ne saurait etre titulaire de droits ni les exercer.

Subsidiairement : La clause penale sanctionne une obligation nulle, parce qu'illicite et contraire aux mreurs (art. 20, al. 1 CO). 2. -Considerant sur la premiere exception : D'apres l'art. 52 al. 3 CCS, les societes et les etablis- sements qui ont un but illicite ou contraire aux mreurs ne peuvent acquerir la personnalite . Ce qui est determinant, d'apres cette disposition, c'est l'illegalite du hut et non des moyens que Ia societe ou l'etablissement met en reuvre pour l'atteindre. Si une societe eherehe a atteindre un but Hcite et conforme aux mreurs par des moyens illicites ou contraires aux mreurs, elle n'en acquiert pas moins la personnalite. Le recours aux moyens prohibes constituerait ou bien un acte illicite ou immorsl engageant Ia responsabilite de la personne juridique et celle de ses organes qui y ont pris part (art. 55 a1. 2 et 3 CCS, art. 41 CO), ou bien creerait des rapports juridiques illicites ou contraires auxmreurs, et partant nuls (art. 20 aLl CO; sic HAFTER, Obligationenrecht. ::X O 33.

note 25 sur art. 52 CCS; contra EGGER, note 5 b B sur art. 52 CCS). Les buts d'une societe apparaissent de ses statuts, a moins que la societe ne dissimule ses fins reelles, qu'il appartient alors im juge de rechercher sans s'arreter ades enonciations inexactes (v. EGGER, loc. cit.). D'apres ses statuts, la Reglementation a pour but: a) de defendre la propriete et Ia valeur des marques deposees par ses membres ; h) de reglementer les conditions de vente des spe- cialites pharmaceutiques et hygieniques ; c) de developper Ia bonne entente entre les membres de la societe, d'une part, Ies grossistes et detaiHants, d'autre part, et notamment de servil' d'intermediaire dans les differends qui pourraient surgir entre les parties. ad a) et c) On ne voit pas en quoi le premier et Ie dernier buts seraient contraires a Ia loi et aux mreurs. Il n'est ni immoral ni -illicite que des fabricants de produits du meme genre, proteges par des marques, s'unissent tant pour Ia defense des droits que leur confere la Jegis- lation sur Ia propritnte industrielle, que pour affermir Ia bonne entente entre eux et les commernnts, grossistes et detaillants qui travaillent avec eux ou s' occupent de la vente des articles fabriques par eux. ad b) Reste le second but statuaire: Reglemellter les conditions de vente des specialites pharmaceutiques et hyghnniques, ou. -seion les termes plus precis de la preface du catalogue et de Ia circulaire du commen- ce me nt de 1921 -unir les fabricants en vue de la repression des infractions aleurs conditions de vente, ces conditions comprenant notamment la fixation, par chaque fabricant, du prix de vente de ses produits aux dHaillants, aux mMecins et au public. Car ce n'est pas Ia Regiementation qui fixe ce prix, c'est Ie f9bricant Iui-meme. La demanderesse ne peut intervenir que sur un point: Le prix aux detaillants doit tenir compte de Ia remise ratifiee par Ia Commission des specialites

166 Obligationenrecht. No 33. de la. Societe suisse de pharmacie, c'est-a-dire qu'entre le 'p nx ponr les detaillants et le prix pour le public il ?01 y a':01r une marge assurant aux detaillants un gain Juge sufflsant par ladite commission. La Reglementation ne supprime donc pas la libre concurrence entre les fa?ricants, pour autant que leurs produits peuvent se faire, concnrrence; son but est de rendre plus efficace la reprenl?n de toute violation, par les commernants, des condltIons de vente fixees par les fabricants. Un commer ?n ui n:observerait pas ces conditions pour une spenlahte seralt prive non seulement des produits du. fabn,cant de cette specialite, mais aussi des pro- dUlts reglementes fabriques par tous les autres membres de!a eglementation. La fixation des' prix de ente aux detaIlIants tend en revanche a supprimer la Inre. concurrence entre grossistes, d'une part, entre detrullants, d'autre part, aux fins d'empecher l'avilisse- ment des prix, et l'avilissement consecutif des marques. ,. Quant a. l'emploi de la vignette, il tend a empecher ImtroductlOn sur le marche suisse de produits destines par les. fabricant.s au marche etranger. Par exemple, un fabncant fabnque en Suisse, et en Suisse seulement une specialite. Il vend cette specialite en Suisse a u c:rta,i . p:ix et, .a .l'enr?nger, dans u pays a hange deprecIe a un pnx mfeneur. Le prix. de vente au public est aussI, dans le pays etrnnger, inferieur au prix de vente au public en Suisse. Le fabricant a interet a ce e les pharmacnes suisses ne s'approvisionnent pas a I etranger, ce qm aurait pour consequence de reduire ses benefices. -Ou bien un fabricant fabrique la meme specialite dans deux. fabriques, l'une situee dans un pays etranger a monnaie depreciee, l'autre situee en Suisse. A l' etranger, il vend ce produit meilleur marche q 'en Suisse, parce que dans sa fabrique etrangere il 1m conte moins eher. Il a interet a ce que les pharmaciens suisses achetent les produits de la fabrique suisse. Ou bien encore un fabricant produit a l'etranger, dans

un pays a monnaie deprecitne, une specialite qu'il vend en Suisse plus cher que dans le pays d'origine. Il a interet a ce que les pharmaciens suisses n'aillent pas acheter ce produit chez des grossistes du pays d'origine. -En un mot, les fabricants ont actuellement interet ä limiter territorialement le droit de revente de leurs produits, et l'institution de la vignette rend plus efficace la re pression des infractions aux clauses reglant la repartitiOll territoriale. Cette institution rentre aussi dans la regle- mentation des conditions de vente des specialites pharmaceutiques et hygilnniques (litt. b des statuts). Le second but statutaire ainsi decrit n'est ni illicite, ni contraire aux mreurs. A la difference des Etats-Unis d'Amerique (Ioi Sher- mann du2 juillet 1890 et toute une serie de lois poste- rieures) et de I'Allemagne (Verordnung gegen Miss- brauch wirtschaftlicher Machtstellungen, du 2 novembre 1923), il n'ex.iste en Suisse aucune loi penale, civile ou administrative, sur les cartels qui serait applicable aux societes se proposant de reglementer les conditions de vente de certains produits. A l'appui de sa these, le defendeur invoque les art. 13 et 33 du reglement vaudois du 9 mai 1921, concernant les pharmacies, etc. : (( Art. 13 : Les pharmaciens doivent etre constnmment pourvus des medicaments mentionnes dans la pharma- copee helvetique en vigueur ; ils doivent se conformer exactement a ses prescriptions pour la qualite des drogues, leur conservation, ainsi que pour la preparation des medi- caments simples et composes. (( Art. 33: Les pharmaciens sont tenus d'executer les formules magistrales conformement aux prescriptions medicales et les preparations officinales conformement aux formules inserees dans la pharmacopee helvetique. Ces dispositions de droit adininistratif mettent :l la charge des pharmaciens (l'obligation de se pourvoir de certaines specialites, mais elles l1'imposent nullement aux

Obligationenrecht. Ko 33. fabricants de ces specialites l'obligation de les vendre ci. tous les pharmaciens,ni surtout de les vendre ci. des conditions determinees. D'ailleurs, le but de la Regle- mentation n'est pas de s'opposer ci. ce que les specialites reglementees soient vendues aux pharmaciens, ou a certains d'entre eux, mais plutöt d'assurer le respect, par les pharmaciens acheteurs, des conditions de rev.ente ci. eux imposees. En interpretant les art. 13 et 33 du reglement vaudois comme le dMendeur le voudrait, on abontirait a ce resultat absurde que, par ex., si un phar- maclen, de solvabilite douteuse, fait une commande que le fabrieant n'execute pas, il aurait le droit de la faire executer en invoquant l'art. 13. Licite, 1a reglementation instituee par la demande- resse n'est pas non plus contraire aux mreurs. Dans un arrH du 30 mars 1896, Vögtlin c. Geissbühler et consorts (RO 22 p. 175 et sv.), 1e Tribunal federal a juge qu' on ne saurait voir en principe une chose con- traire aux bonnes mreurs '" dans le faft que des personnes exernant la mnmeprofession s'entendent au sujet de la maniere dont elle doit etre exercee . Le Tribunal federnl a confirme cette jurisprudence dans toute une serie d'arrets (RO 31 II p. 914/i5 ; 32 II p. 364 ; 33 II d. 116 et sv. ; 37 II p. 211 ; 39 II p. 251). A ce. principe, la jurisprudence fait toutefois une exeeption : Le but du syndicat professionnel cesse d' elre eonforme aux mceurs lorsqu'il implique une exploitation abusive du public, soit une hausse factice des prix (RO 31 II p. 915, et 33 II, p. 117). Tel n'est pas le eas en l'espece. La Reglementation n'intervient en effet directement dans Ia fixation des prix que sur un seu1 point: Elle veille, par l'entremise de la Commission des speeialites de la Soeiete suisse de Pharmacie, ( arobservation du taux normal des remises aux pharmaciens. La remise aux detaillants, consideree comme normale par la Reglementation, est, d'apres Caselmann 1ui-meme (p. 5 de son memoire du 27 octobre 1922), de 30 a 35 % du

16f' prix de vente au public. Le defendeur ne pretend pas que cette remise -qui ne constitue pas un: benefice net, mais un benefice brut -soit ex.cessive ; au contraire, dans son memoire du 27 octobre 1926, page 19, il dit : Sieur Caselmann est pharmacien. Pour que son eommeree puisse subsister, il faut qu'il puisse aeheter des specialites au prix. de detail, moins la remise reglementaire de 33 %. ) Et dans sa declaration de recours, pages 5 et 6, on lit: Quant aux frais generaux., ils sont supportes presque ex.clusivement par le detaillant, dont le benefice ne depasse jamais 33 % quel que soit le prix de base et auquel aucun reproche ne peut done etre adresse. ) Il n'y a done rien de contraireaux mceurs dans !'inter- vention de 1a Reglementation pour garantir aux detail- Iants une remise qui n'apparait pas eomme usuraire. L'influence . directe de la Reglementation s'arrete a la remise faite aux detaillants. Ce sont les fabricants eux-mnmes qui fixent le prix de vente aux detaillants et, eventuellement, la remise aux grossistes. Ils en ont incontestablement le droit, d'apres Tart. 1 CO. Si le prix de vente aux detaillants et la remise aux grossistes sont excessifs et permettent aux fabricants et aux gros- sistes de realiser des gains usuraires, la Reglementation n'en est pas responsable. La concurrence entre fabricants subsiste du reste. En dehors de la remise aux detaillants )), la Regle- mentation n'influe qu'indirectement sur les prix, en rendant plus effica"ce la repression des infractions a Ia condition des fabricants conceruant la fix.ation du prix de vente au public ct' a celle relative a la repartition territoriale des produits. La premiere condition se justifie par l'interet eommun legitime des fabricants ci. ce que leurs produits ne soient pas l'objct de manreuvres c( rabaisiennes )), etc., qui finiraient par avilir la marque, et a ce qu'une partie des detaillants ne soient pas ruines par le gachagc des prix. Elle tend a empecher, par ex.emple, qu'une grande

1iO Obligationenrecht. N° 33. pharmacie, pour supplanter la concurrence, se contente d'une marge de gain de 10 ou de 20 %, au lieu de 30 a 33 %. La seconde condition met obstacle a ce que le grossiste ou le detaillant profite des prix plus favorables faits par les fabricants dans les pays a monnaie depreciee. Outre la consideration que Ie profit de cette operation ne reviendrait pas necessairement au public, il y a lieu d'observer que les fabricants ont un interet legitime a a repartition territoriale de leurs produits. Le COllt de ces derniers n'est en effet pas identique dans tous les pays, meme s'il s'agit de produits provenant d'une seule et meme fabrique. On sait que les frais de publicite sont considerables en matiere de specialites pharma- ceutiques et hygieniques. Or, le fabricant suisse, pour chaque produit vendu en Suisse, depense dans la regle plus que pour chaque produit vendu dans un pays a monnaie depreciee, a la condition, bien entendu, que la publicite ait la meme intensite dims les deux pays ; et, pour le fabricant d'un pays a monnaie depreciee, la publicite coute davantage en Suisse que dans son pays. Le recourant objecte en vain qu'il est tenu compte des frais de publicite dans Ie budget general du fabricant. Sans doute le fabricant inscrit-il ces frais dans son bilan sous une seule rubrique, mais cela n'exclut nullement qu'en realite ces frais sont faits dans differents pays et que la publicite coute en regle generale moins cher dans les pays a change bas que dans les pays a change eleve. Et s'il s'agit de produits fabriques en meme temps en Suisse et dans un pays a monnaie depreciee, le prix de revient -on l'a deja observe -est moins eleve dans ce dernier pays, ce qui permet de vendre meilleur marche. Le fabricant a donc interet a ce que ses produits fabriques a l' etranger ne viennent pas faire cöncurrence en Suisse a ses produits fabriques dans ce pays ou, dans la fixation de ses prix, d'une fac;on generale, il a un interet legitime a tenir compte de la puissance d'achat de la monnaie du pays dans lequel il place sa marchnmdise. Obligationelll'echt. N° 33. 1 i1 11 y a lieu de tenir compte aussi du fait constate par l'instance cantonale que la demanderesse a eu, a diverses occasions, une influence moderatrice sur les prix. Les reductions par elle obtenues ont meme provoque des protestations de la part des detaillants, forces de vendre moins eher des stocks payes a un taux eleve (voir la lettre du 14 fevrier 1925 de la Droguerie du Balancier S. A., a Neuehatei, adressee a la Reglementation et le Journal de :Pharmacie du 7 juin 1924, p. 334). Le recou- rant attaque, il est vrai, mais a tort, cette constatation comme etant contraire aux pieces du dossier; elle repose sur une serie de pieces produites par la demande- resse dans son proces contre la Palud S. A. (doss. U, cote 8, pieces 108, 109, 110, 111, 112, 113). Pour etablir la pretendue contrariete avec les pieces du dossier, le recourant invoque les communiques parus dans quatre numeros du Journal suisse de Pharmacie, les 17 et 31 mai, 7 juin et 1 er novembre 1924. Mais ces pieces montrent au contraire l'action deIn. demanderesse pour faire baisser les prix malgre l'opposition des fabri- cants et des detaillants de !'interieur du pays, non atteints ou moins atteints par la concurrence des pharmacies etrangeres (v. notamment Journal suisse de Pharm. du 17 mai 192 4, p. 291). On ne saurait traiter d'immoral le but de la Regle- mentation, meme si I' on devait rendre celle-ci entieremen t responsable du prix de vente au public. Car on se heur- terait alors a la constatation faite souverainement par l'instance cantonale que les benefices des fabricants (les remises aux grossistes, 10 a 15 % d'apres le defendeur, ne sont pas excessives) ne depassent pas 30 a 35 %, ce qui n'est point usuraire. . La premiere exception de la partie defenderesse, tiree de l'art. 52 al. 3 CCS, est en consequence mal fondee. 3. - Sur la seconde exceptioIl: Le fait que la demanderc;;se se propose un but qui n'est ni illicite ni immoral n'exclut pas que, pour l' atteilldre, elle puisse recourir ades moyens contraires

a la loi ou aux mreurs. C'est ce que pretend le recourant. Il traite son engagement de nuI, en vertu de l' art. 20 al. 1 CO, parce qu'il aurait pour objet une chose illicite ou contraire aux mreurs. Le defendeur s'est oblige essentiellement a respecter et a faire respecter les prix de vente au public fixes par les fabricants. De meme que le fabricant peut, en regle generale, mettre en vente ses produits au prix qui lui convient et vendre moins eher que ses concurrents, de meme le commen;ant a, en principe, le droit de vendre ses mar- chandises au prix qu'il lui plait de cteterminer. Mais on ne saurait, toutefois, contester au fabricant, dans de nombreux. cas, un interet legitime a fixer lui-meme les prix. aux-quels les revendeurs devront mettre ses produits en circulation, ou tout au moins, comme en l'espece, des prix. minima. n se peut que le fabricant veuille assurer un benefice suffisant aux detaillants, afin de les interesser a la vente; il se peut" aussi qu'il eraigne que sa marque ne soit avilie par un avilissement des prix, ete ... Le fabricant impose, dans ees cas, a son client l'obligation de ne revendre qu'a un eertaiIl prix ou de ne pas revendre au-dessous d'un eertain prix, et l'obli- gation, en cas de revente a un autre intermediaire, d'exiger de celui-ci un engagement analogue. Pareille clan se, inseree dans le eontrat de vente entre le fabricant et son client, n'est ni illicite 'ni immorale; le Tribunal federal l'a reeonnu (RO 24 II p. 434 et sv.). Et elle ne le devient pas par le fait que tons les fabricants de la meme marchandise ou de marchandises du meme genre s'unissentpour en imposer le respeet aleurs clients (v. RO 33 II, p. 166 et ce qui a ete dit plus haut sur le droit de coalition professionnelle). B. -Demande reconventionnelle. 6. -Le defendeur reclame a la demanderesse 10 000 fr.

a titre de reparation du dommage qu'elle 1ui aurait cause par sa mise a !'index. Les deux. instances cantonales reIevent avec raison qu'en tout cas .ce dommage n'aurait pas etecause a Caselmann, simple gerant de la Pharmacie de la Palud, mais a 1a proprietaire de eelle-ci, la S. A. Produits chi- miques et pharmaeeutiques de la Palud, seule qualifiee pour en demander, le cas eeheant, la reparation. Le reeourant affirme que la Reglementation elle-meme n'a jamais invoque ce moyen, souleve d'office par la Cour. C'est inexact. A page 10 du memoire d'appel de la demanderesse, du 7 deeembre 1927, on lit: ' en appel pas plus qu'en premiere instanee sieur Caselmann ne peut justifier d'un prejudice quelconque, ni meme en donner les elements )). C'est d'ailleurs une question de proeedure cantonale que celle de savoir dans quelle mesure 1es instanees cantonales peuvent examiner d'offiee des moyens que les parties n'ont pas invoques. Le defendeur objeete, en outre, qu'il est administrateur de la S. A. de la Palud et par consequent aetionnaire. Cela est vrai, mais la societe anonyme est une personne morale qui fait valoir ses droits par l'intermediaire de ses organes, et les actionnaires comme tels ne peuvent intenter que l'aetion en responsabilite des fondateurs et des admi- nistrateurs (art. 671 et 674 CO). Le defendeur allegue, enfin, qu'il a une participation aux benefices de 1a Pharmacie de la Palud : c'est 1: une allegation nouvelle et rart. a OJF s"oppose a ceque le Tribunal federal 1a preune en consideration. Mais la demande reeonventionnelle devrait etre rejetee meme si le defendeur avait subi personnellement un dommage, ou s'i etait cessionnaire du droit pretendu de la Palud S. A. a la reparation du dommage qu'elle aurait subi dans sapharmacie de la Palud, ensuite de la mise a l'index. La Reglementation n'a raye Caselmann que le 6 juin 1922. Cette radiation impliquait un boyeottage (ou AS 54 II -1928

174 ObIigationenrecht. N° 33. mise a !'index) negatif, les fabricants affilies a la Regle- mentation ne livrant qu'aux signataires et les negociants en specialites reglementees -grossistes et detaillants - s'etant engages a faire de meme. Mais, avant meme S8 radiation, Caselmann s' est delie de son chef le 2 mai 1922, de sorte que sa radiation n'a rien change a une situation librement creee par lui. nest vrai que le defen- deur croyait -a tort du reste -pouvoir arguer d'une inexecution de la part de la Reglementation. Mais, meme dans ce cas, le deiendeur aurait pu actionner la demanderesse en execution et reclamer des dommages- interets pour cause de retard, sans resilier le contrat. En resiliant, d'ailleurs sans droit, le contrat, Caselmann a renonce volontairement aux avantages qu'il lui pro- curait, soit notamment a celui de voir figurer son nom dans la liste des signataires. Vouhlt-on faire abstraction de la resiliation du 2 mai 1922, la radiation en raison des nombreuses infractions du defendeur n'en constituerait pas davantage une mise a l'interdit illicite ou contraire aux mreurs. n suffit de se reierer sur ce point a rarret du 15 septembre 1927 dans la cause Cossmann contre Verband Schweizerischer Eisen- warenhändler. Le Tribunal fMeral a adopte dans cet arre! les motifs de l'instance cantonale, consistant essentielle- ment a dire que le boycott n'a pas un but illicite ou contraire aux mreurs lorsque c'est le seul moyen propre a amener un cocontractant a tenir des engagements qu'il viole sciemment et s)stematiquement, alors qu'il sait que cette violation entrainera, par applicatioll d'une clause du contrat, sa mise a l'index (v. aussi RO 36 II p. 562). 11 ne suffit pas, a la verite, que le but ne soit ni illicite ni con- traire aux mreurs; il faut encore que les moyens employes ne le soient pas non plus. Pendant longtemps, la juris- prudence du Tribunal fMeral a declare illicite le recours ades moyens de nature a aneantir l'existence economique du boycotte. Le Tribunal reconnaissait a l'entrepreneur, au commernant, a l'ouvrier un droit a ce que son existence economique ne soit pas annihilee (RO 22 p. 175 et sv. ;

32 II p. 360 et sv., surtout p. 370 et sv.). Mais, plus recemment, le Tribunal fMeral a juge que ce pretendu droit ne rentre pas dans les droits de la personnalite, proteges par l'art. 28 a1. 1 CO (RO 51 II p. 525 et sv. ;

11 p. 383). Le premier de ces dem arrets (Joder c. Schweiz. Metall-und Uhrenarbeiterverband, Sektion Biel, du 26 novembre 1925) part de l'idee que les moyens employes par l'auteur du boycott sont con- traires aux bonnes mreurs lorsque leur mise en reuvre cause au boycotte un dommage hors de proportion avec leur effet utile pour le boycottant ( einen unver- hältnismässig schwereren Schaden... als sie den Zwecken des Verdrängers nützte ). D'apres cette nouvelle juris- prudence, l'aneantissement economique n'est ni neces- saire, ni suffisant pour que les moyens employes soient . qualifies de contraires aux mreurs (cf. Journ. des Trib. 1926 p. 90). Au critere absolu, on a substitue un critere relatif, celui tire de la proportion entre l'effet dom- mageable de la contrainte et son effet utile. Or, .. en l'espece, le dommage pretendument cause a la Pharmacie de la Palud n'apparait pas comme particulierement grave, car le defendeur a reconnu lui-meme, lors de sa comparution personnelle, que, bien que boycottee par la demanderesse, l'entreprise continue a prosperer. D'autre part, la Reglementation a un interet vital a ce que les detaillants non signataires de l' engagement ne jouissent pas des avantages reserves aux signataires, puisque, s'ils en jouissaient, les signataires denonceraient immediatement leur engagement pour recouvrer leur entiere liberte commerciale -l'alienation d'une partie de cette derniere ne trouvant alors plus de compensation -et la Reglementation aurait vecu. Par ces motils, le Tribunal IMiml rejette le recours et confirme rarret attaque.