Art. 81 Abs. 2 SchKG; Art. 61 BV; öffentliche Vorladung und regelrechte Ladung: Eine Ediktalladung ist nur dann als regelrecht zu behandeln, wenn sie nicht bloss nach kantonalem Prozessrecht zulässig ist, sondern auch den bundesrechtlichen Anforderungen des rechtlichen Gehörs entspricht. Die blosse Unbekanntheit des Aufenthaltsortes genügt nicht; es bedarf grundsätzlich vorgängiger zweckmässiger Nachforschungen durch Gericht oder Partei, sofern solche nicht offensichtlich aussichtslos sind. Unterbleiben solche Abklärungen trotz zumutbarer Erfolgsaussichten, ist die Vorladung mangelhaft und kann ein darauf gestütztes Rechtsöffnungsbegehren nicht tragen (E. 2). Hinsichtlich der staatsrechtlichen Beschwerde bleibt der formelle Bestand des angefochtenen Entscheids massgebend, wenn die Kassationsinstanz die Beschwerde zwar wegen materieller Richtigkeit abweist, obwohl ein Nichtigkeitsgrund bejaht wurde (E. 1).
88 Staatsrecht. sa solvabiliM n'etant pas contesMs, le droit du recourant de s'opposer a l'action de nature personnelle, qui lui est intentee devant le Tribunal cantonal de Neuchatei, depend de la reponse donnee a la questiop. de savoir si la clause de prorogation de for de l'art. 40 des statuts le lie et s'applique a la demande formee par l'actionnaire Albert Favarge r . C'est a tort que le recourant conteste que rette clause Iui soit opposable parce qu'il n'est pas et n'a jamais eM actionnaire de la SocieM d'appareils electriques Favarger, n'ayant fait que representer au sein du conseil d'administra tion de cette socieM 1' Allgemeine Finanzgesellschaft . En effet, a supposer meme qu'il en soit ainsi, les rl3g1es de la bonne foi exigent que le recourant, ayant accepM et exerce les fonctions de membre du conseil d'administra tion qui, aux termes de l'art. 649 CO, ne peuvent etre confiees qu'a un actionnaire, soit des lorsassimiIe a l'un de ceux-ci et envisage comme substitue de plein droit a tous les engagements prevus par les statuts de la societe, y compris la prorogation de for. De meme,. il est evident que le fait que 1e recourant ne s'est pas conforme a l'obligation de deposer des actions, prevue par l'art. 658 CO, ne saurait 1e liberer deses obligations statQ.taires. 3. -Le recOllI'ant pretend que 1e demandeur Albert Favarger n'ayant pas assigne tous les membres du conseil d'administration, c'est-a-dire le conseil d'administration en tant qu'organe de 1a socieM, ne peut, des lors, se preva- Ioir de la clause de prorogation de for de l'art. 40 des statuts dans l'action de nature personnelle qu'il a introduite contre 1ui. TI oublie, toutefois, que cette prescription statutaire prevoit la juridiction des tribunaux ordinaires du siege de la societe non seulement en ce qui concerne les contestations ( au sujet des affaires sociales entre 1a socieM et ses organes, entre les organes eux-memes, entre la societe ou ses organes et un ou plusieurs actionnaires i), mais aussi en ce qui concerne les litiges entre actionnaires comme tels . Or, il n'est nullement necessaire de donner Vollziehung ausserkantonaler Zivilurteile . N° 17. 89 a ce texte une interpretation extensive pour admettre qu'il s'applique de toute evidence non seulement aux differends entre simples actionnaires, mais aussi, et a plus forte raison, aux contestations nees au sujet des affaires sociales entre un simple actionnaire, d'une part, et un actionnaire, membre du conseil d'administration, d'autre part. TI s'ensuit que le Tribunal cantonal a admis a juste titre que la clause de prorogation de for s'applique aussi a l'action au moyen de laquelle l'actionnaire Albert Favarger demande au recourant la reparation du prejudice qu'il aurait cause en sa qualite d'actionnaire, membre du conseil d'administration de la societe. Par ces motifs, le Tribunal jederal rejette le recours. IH. VOLLZIEHUNG AUSSERKANTONALER ZIVILURTEILE EXECUTION DE JUGEMENTS DE DROIT CIVIL RENDUS DANS UN AUTRE CANT ON 17. Urteil vom al. Mä.rz 1930 i. S. Müller gegen Bosshard. Art. 178 OG. Zulässigkeit der staatsrechtlichen Beschwerde gegen einen Entscheid, der mit einer kantonalen Nichtigkeitsbe- schwerde angefochten worden ist, wenn die Kassationsinstariz diese Beschwerde wegen materieller Richtigkeit des Entscheides abweist, obwohl er an einem Nichtigkeitsgrund leidet (Erw. 1). Art. 61 BV. Begriff der regelrechten Ladung im Sinne des Art. 81 Abs. 2 SchKG; Diese muss auch der bundesrechtlicheu Garantie des rechtliohen Gehörs entsprechen. Zulässigkeit einer Vor- ladung durch öffentliche Bekanntmachung (Erw. 2). A. -Die Rekurrentin erhob im März 1928 vor dem Zivilgericht des Kantons Glarus gegen den Rekursbeklagten eine Vatersohaftsklage, womit sie Zahlung einer Entschädi
90 Staatsrecht. gung von 2000 Fr. verlangte. Da sie geltend machte, dnr Rekursbeklagte sei zur Zeit nicht zu finden, und die Durchführung des Ediktalverfahrens beantragte, wurde dieser zur Hauptverhandlung durch öffentliche Bekannt- machung vorgeladen und zwar auf. Grund des 75 Abs. 1 der glarn. ZPO, der bestimmt: (i Ist der Aufenthaltsort einer Partei unbekannt oder wird die Vorladung von der betreffenden ausländischen Behörde verweigert, so kann die Ediktalladung eintreten. ) Der Rekursbeklagtee rschien nicht an der Verhandlung. Das Zivilgericht hiess am ° 12. Mai 1928 die Klage gut und wies am 7. Dezember 1929 ein Begehren um Aufhebung dieses Urteils ab, indem es annahm, die Rekurrentinhabe im März 1928 den Aufenthaltsort des Rekursbeklagten nicht gekannt. Die Rekurrentin leitete im August 1929 gegen den Rekurs- beklagten für die ihr zugesprochene Fordßrung in Glatt- feIden die Betreibung ein und stellte, nachdem der Rekurs- beklagte Rechtsvorschlag erhoben hatte, ein Rechts- öffnungsbegehren. Der Präsident des Bezirksgerichts von Bülach wies dieses am 27. September 1929 ab, indem er ausführte, der Beweis dafür, dass das Urteil des Zivil- gerichts vollstreckbar sei, liege nicht vor. B. -Gegen diesen Entscheid O hat Elisabeth Müller am 15. Oktober 1929 die staatsrechtliche Beschwerde an das Bundesgericht ergriffen mit dem Antrag, er sei aufzuheben und ihr die definitive Rechtsöffnung zu erteilen. Die Rekurrentin hat geltend gemacht, es gehe aus Art. 78 der glarn. ZPO klar hervor, dass das Urteil des Zivilgerichtes rechtskräftig sei, daher liege eiIie hts verweigerung, sowie eine Verletzung der GarantIe der Vollstreckung der rechtskräftigen Zivilurteile eines Kan- tons in den übrigen Kantonen vor. . C. -Schon vor der Einreichung der staatsrechtlichen Beschwerde hat Elisabeth Müller das Urteil des Bezirks- gerichtspräsidenten beim Obergericht des Kantons ürich mit einer Nichtigkeitsbeschwerde angefochten. DIe II. Kammer des Obergerichtes nahm zwar an, dass der Vollziehung ausaerkantonaler Zivilurteile. N° 17. 91 Nichtigkeitsgrund der Yerweigerung des rechtlichen Gehörs vorliege, weU der Bezirksgerichtspräsident an Hand der glarnerischen Zivilprozessordnung hätte prüfen sollen, ob das Urteil des Zivilgerichts rechtskräftig sei. Doch be- urteilte sie dann selbst, ob das Rechtsöffnungsgesuch begründet sei, und gelangte zur Verneinung dieser Frage, indem sie die Einrede des Rekursbeklagten, er sei nicht regelrecht zur Verhandlung vor dem Zivilgericht des Kantons Glarus vorgeladen worden, guthiess. Infolge- dessen wies sie am 18. Februar 1930 die Nichtigkeits- beschwerde ab. Sie bemerkte, dass nach der zürcherischen Gerichtspraxis eine solche Beschwerde abzuweisen sei, wenn der angefochtene Entscheid an einem Nichtigkeits- grund eide, die Kassationsinstanz den Entscheid aber gleichwohl für richtig halte. Der Standpunkt, dass eine regelrechte Ladung vor das Zivilgericht des Kantons Glarus fehle, ist im obergerichtlichen Urteil wie folgt begründet: . Es ist darauf hinzuweisen, dass nach Art. 58 BG über das Verfahren bei dem Bundes- gerichte in bürgerlichen Rechtsstreitigkeiten die. öffent- liche Ladung nur dann zulässig ist, wenn die schriftliche Ladung (i aus irgend einem Grunde dem Beteiligten nicht hat zugestellt werden können. Darnach kann die Zustellung einer schriftlichen Ladung nicht schon dann als unmöglich betrachtet werden, wenn der Aufenthaltsort des Vorzuladenden dem. Qerichte tatsächlich unbekannt ist, was nach 75 der glarnerischen Zivilprozessordnung zur Einleitung des EdiktaIverfahrens zu genügen scheint, sondern erst, wenn auch bei Anwendung der dem Gerichte oder der Partei, welche die Vorladung veranlasst hat, zu Gebote stehenden Mittel der Aufenthaltsort nicht hat ausfindig gemacht werden können (vgl. auch BUROK- HARnT Kommentar zur B V S. 597). . . . . Es ist daher 'zu prüfen, ob das Zivilgericht Glams bezw., da sich dieses mit einer Auflage an die Klägerin, den Auf- enthaltsort des Beklagten zu bezeichnen, begnügen konnte, die Klägerin alles getan hat, was ihr unter den gegebenen
Verhältnissen zur Eruierung des Aufenthaltsortes zuge- mutet werden konnte. Nach den im Urteil vom 12. Mai 1928 angeführten Briefen hat der damalige Vertreter der Klägerin, Rechtsanwalt Schlittler, noch am 23. September 1927 vom Beklagten eine Antwort erhalten. Der damalige Aufenthaltsort des Beklagten muss also dem Vertreter der Klägerin bekannt gewesen sein. Aus dem Schreiben Schlittler's an die Amtsvormundschaft Pfäffikon vom 18. November 1927 geht hervor, dass damals bekannt war, dass der Beklagte im Hotel Bahnhof in Zweidien, das zu Glattfelden gehört, logierte, und aus dem Briefe der Klägerin vom 17. November, dass der Beklagte an die Eltern der Klägerin geschrieben hatte. Die Korrespondenz mit dem Amtsvormund, der veranlasst werden sollte, auf den Beklagten e.u;zuwirken, dass er die Klägerin befriedige, beweist, dass die Klägerin und ihr Anwalt annahmen, dass der Aufenthaltsort des Beklagten dem Amtsvormund bekannt sei, denn sonst hätte sie keinen Sinn gehabt. Unter diesen Umständen hätte es nahe gelegen, einmal in Glattfelden Nachforschungen anzu- stellen, ßodann aber auch den Amtsvormund um die Adresse des Beklagten anzugehen. Da der Beklagte seinen Heimatschein in Glattfelden hinterlegt hatte, hätten jedenfalls Nachfragen in Glattfeldt)n Erfolg gehabt. Nun fehlt aber jeder Beweis dafür, dass die Klägerin und ihr Vertreter irgendwelche . Schritte nach den beiden erwähnten Richtungen hin unternommen haben. Die Klägerin hat keine Abschriften von Briefen an den Amts- vormund und an die Gemeinderatskanzlei Glattfelden, in denen diese beiden Stellen um Angabe des Aufenthalts- ortes des Beklagten ersucht worden wären, und auch keine Antwortschreiben vorgelegt. Daraus darf unbedenk- lich geschlossen werden, Jass. überhaupt nichts getan worden ist. Unter diesen Umständen muss die öffentliche Vorladung des Beklagten als unzulässig bezeichnet werden I) D. -Die Rekurrentin hat am 26. Februar dem Bundes- gericht erklärt, dass sie die staatsrechtliche Beschwerde Vollziehung e.usserke.ntona.ler Zivilurteile. N0 17. 93 aufrecht hal , und in einer Eingabe vom 1. März noch ausgeführt: Die Annahme des Obergerichtes, dass eine regelrechte Vorladung des Rekursbeklagten gefehlt habe, sei unhaltbar. Die Frage der regelrechten Ladung müsse ausschliessHch nach glarnerischem Prozessrecht beurteilt werden. Dessen Vorschriften über die Ediktalladung seien in keiner Weise verletzt worden. Es entspreche auch nicht den Tatsachen, dass die Rekurrentin und ihr Ver- treter zu wenig oder nichts getan hätten, um den Auf- enthaltsort des Rekursbeklagten herauszufinden. Advokat Schlittler habe mit dem Gesuch um Einleitung des Ediktal- verfahrens zwei Aktenstücke vorgelegt, woraus hervor- gegangen sei, dass man den Rekursbeklagten seit Ende 1927 brieflich nicht mehr habe erreichen können, weil er immer wieder den Wohnort gewechselt habe. Diese Aktenstücke seien zwar verloren gegangen ; doch werde Advokat Schlittler als Zeuge angerufen. Die Rekurrentin verweise auch auf Briefe vom November 1928 und Januar 1929, woraus sich ergebe, dass sie den Rekursbeklagten immer gesucht und erst am 11. Januar 1929 gefunden habe. Das Bundesgericht zieht in Erwägung :
94 Staatsrecht. aber dieses den Standpunkt einnahm, dass die Rechts- öffnung mangels einer regelrechten Ladung des Rekurs- beklagten vor das Zivilgericht des Kantons Glarus zu verweigern sei, und deshalb im DispOsitiv seines Urteils formell' die Nichtigkeitsbeschwerde abwies, indem es sich für diese Erledigung auf die zürcherische Gerichtspraxis berief, blieb der Entscheid des Bezirksgerichtspräsidenten formell bestehen; das Obergericht hat ihm nur eine andere Begründung gegeben. Somit ist auf die staats- rechtliche Beschwerde gegen den Entscheid des Bezirks- gerichtspräsidenten einzutreten und dabei di Frage zu beurteilen, ob dieser Entscheid mit der obergeriohtliohen Begründung eine Verletzung des Art. 4 oder des Art. 61 BV bilde. 2. -Wie das Obergericht mit Reoht hervorgehoben hat, ist der in Art. 81 Abs. 2 SchKG verwendete Begriff der regelrechten Ladung ein solcher des Bundesrechts. Kantonales Recht kommt dabei nur insoweit zur Geltung, als das Bundesrecht auf dieses abstellt. Eine Vorladung durch öffentliche Bekanntmachung muss, um als regel- recht gelten zu können, in erster Linie nach dem kanto- nalen Prozessrecht des Gerichtsortes zulässig sein (BGE II S. 444). Das Zivilgericht des Kantons Glarus hat frei- lich angenommen, dass diese Voraussetzung im vorliegen- den Fall vorhanden gewesen sei, weil die Rekurrentin den Aufenthaltsort des Rekursbeklagten im März 1928' nicht gekannt habe; doch dürfte iliese Annahme wohl kaum zutreffen. Der Wortlaut des 75 Abs. 1 der glarn. ZPO, wonach die Ediktalladung erfolgen darf, wenn der Auf- enthaltsort einer Partei unbekannt ist I , stimmt insofern mit demjenigen des Art. 66 Abs. 4 SchKG überein, als auch diese Bestimmung die Ersetzung einer Zustellung durch öffentliche Bekanntmachung zulässt, wenn der Wohnort des Schuldners unbekannt ist (vgl. auch den entsprechenden Wortlaut des 203 DZPO). Nach Art. 66 Abs. 4 SchKG (wie auch nach 203 DZPO) genügt aber für die öffentliche Bekanntmachung der blosse Vollziehung ausserkantonaler Zivilurteile. N0 17. 911 Umstand, dass der Wohnort oder Aufenthaltsort des- jenigen, dem eine Urkunde zugestellt werden sollte, der Gegenpartei (und dem Betreibungsamt oder dem Richter) tatsächlich unbekannt ist, nicht ; sondern er muss ihnen im allgemeinen auch nicht erkennbar sein, d. h. es muss die weitere Voraussetzung dazu kommen, dass die Gegen- partei (wenn nicht das Betreibungsamt oder der Richter) alle zweckmässigen Mittel angewendet hat, um diesen Ort herauszufinden, oder dass solche Nachforschungen überhaupt aussichtslos sind (vgl. BGE 24 I S. 530 ; 27 I S.267 f.; 29 I S.569 f.; 36 I S. 784 ff.; JAEGER, Komm. z. SchKG Art. 66 N. 16 und 18; PETERSEN und ANGER Zivilprozessordnung 4. Auf I. 203 N. 2; STEIN-JONAS' Zivilprozessordnung 14. Auf I. 203 Anm. I, I). ' Selbst wenn aber nach gIarnerischem Zivilprozessrecht die Vorladung einer Partei durch öffentliche Bekannt- machung ohne weiteres zulässig sein sollte, sobald der Richter und die Gegenpartei ihren Aufenthaltsort nioht k?nnen, so folgte daraus noch nicht, dass die Anwendung dieser Vorladungsart im vorliegenden Fan regelrecht im Sinne des Art. 81 Abs. 2 SchKG gewesen sei. Vielmehr ist es klar, dass eine Ladung nur dann als regelrecht im Sinne des Art. 81 Abs. 2 SchKG gelten kann, wenn sie auch der bundesrechtlichen Garantie des rechtlichen Gehörs entspricht (vgl. BGE 22 S. 913). Danach uss anr (was auch in Art. 58 BZP zum Ausdruck kommt) die -erfolglose -Vorladung einer Partei durch önentliche Bekanntmachung im allgemeinen als 'unge- nugend gelten, wenn diese ihr nicht zu Gesicht gekommen st und ihr eine Vorladungsurkunde durch Abgabe in Ihrer Wohnung oder am Ort der Berufsausübung über- geben werden konnte (vgl. Entscheid des Bundesgerichtes i. S. Meda gegen v. Käuel volli 28. September 1928 S. 13 Erw. 4). Das Bundesgericht hat denn auch bereits fest- gestellt, dass eine Vorladung durch öffentliche Bekannt- machung, sofern der Aufenthaltsort der Partei,die vor- geladen werden soll, sich in einem andern Kanton als
demjenigen des Gerichtsortes befindet und der Richter oder die Gegenpartei diesen Ort kennt, selbst dann nach Art. 81 Abs. 2 SchKG als mangelhaft gilt, wenn sie nach dem kantonalen Prozessrecht des Gerichtsortes zulässig ist (BGE 20 S. 294 ; 23 S. 62). Aber auch der Umstand, dass der Aufenthaltsort der vorzuladenden Partei der Gegenpartei und dem Richter unbekannt ist, genügt regelmässig noch nicht, damit eine Vorladung durch öffentliche Bekanntmachung, von der nicht feststeht, dass sie der vorzuladenden Person zu Gesicht gekommen ist der Garantie des rechtlichen Gehörs entspricht; sondern es muss in der Regel noch dazu kommen, dass es dem Richter oder der Gegenpartei trotz aller zweck- mässigen, der Sachlage entsprechenden Nachforschungen nicht gelungen ist, den Aufenthaltsort herauszufinden, oder dass solche Schritte offenbar nutzlos sind. Indem das Bundesrecht es für gewisse Zivilklagen zulässt, dass jemand vor einem andern Richter als demjenigen des Wohnsitzes belangt wird, und die Vollstreckbarkeit der Urteile über solche Klagen in der ganzen Schweiz vorsieht, geht es zweifellos davon aus, dass die Möglichkeit, jeman- den dessen Aufenthaltsort unbekannt ist, ohne vorher- gehnnde Ermittlung seines Wohnsitzes zu belangen, nicht dazu führen darf, diesem das rechtliche Gehör durch Zulassung von Ediktalladungen ohne die erforderlichen Nachforschungen nach seinem Aufenthaltsort zu ver- sagen (vgl. Entscheid des Bundesgerichts i. S. l Ieda gegen v. Känel vom 28. September 1928 S. 14). Das Obergericht hat nun mit Recht angenommen, dass das Zivilgericht des Kantons Glarus oder die Rekurrentin es unterlassen habe, durch zweckmässiges Vorgehen den Aufenthaltsort des Rekursbeklagten zu ermitteln, und dass solche Nachforschungen sehr wohl zum Ziele hätten führen können. Die Rekurrentin hat nicht dargetan, dass sich aus dem Inhalt, den die von Advokat Schlittler dem Zivilgericht vorgelegten Aktenstücke nach ihrer Annahme hatten, das Gegenteil ergebe. Auch aus den Briefen vom Gewaltentrennung. N0 18.
November 1928 und Januar 1929, die die Rekurrentin dem Bundesgericht vorlegt, geht nicht das Gegenteil hervor. Die Vorladung des Rekursbeklagten durch öffent- liche Bekanntmachung war daher nicht regelrecht im Sinne des Art. 81 Abs. 2 SchKG; die Rechtsöffnung ist somit vom Gerichtspräsidenten des Bezirkes Bülach mit Recht verweigert worden. Demnach erkennt das Bundesgericht : Der Rekurs wird abgewiesen. IV. GEWALTENTRENNUNG SEPARATION DES POUVOIRS 18. Arrnt du 4 a.mI 1930 dans la cause Vienne contre Conseil c:t'Etat du ca.nton de Fribourg. Separation de.s pouvoirs. Litige portant sur un droit de prise d'eau pour alimenter une usine. Pour resoudre la question de l'empietement de l'autorite admi- nistrative sur le domaine de l'autorite judieiaire, il faut recher- eher la nature veritable du litige sans s'arreter a la fayon dont l'autorite administrative l'a envisage. On est en presenee d'un differend de droit eivil lorsque l'interesse pretend etre au benMice d'un droit prive prevu par la loi et dont l'existence est contestee par la partie adverse, qu'il invoque. par exemple. une servitude de droit prive pour s'opposer a la suppression de la prise d'eau. A. -Le recourant est proprietaire de la scierie alix Cuassieres , a Granges (Fribourg). La force motrice est fournie par la Biordaz, ruisseau qui, tout pres de la scierie, passe sous le Pont du Vuaz dans un canal sou- terrain. En 1900, tout le terrain situe en amont du pont constituait un marais. A l'endroit meme du pont, le AS 56 1-1930 7