Art. 332 CO; qualification of an advertising agency agreement. A contract granting an agent the exclusive right to place advertising in a publication, in exchange for remuneration calculated on business produced, is not thereby transformed into an employment contract. Where the publisher is bound primarily to yield the use of an immaterial economic asset and to publish the advertisements obtained, while the agent is remunerated for results and remains free as to means, time, and expenses, the legal relationship is a mixed contract combining elements of lease and contract for work. The decisive criterion is the absence of the subordination characteristic of employment; the special rules on the employer's default are then inapplicable (consid. 1-4).
V. OBLIGATIONENRECHT DROIT DES OBLIGATIONS 27. Arr6t dt 1a Ire Seotion civüe du 18 fevrier 1981 dans la. ca.use Forster contre D. AN . S. A. Nature juridique d'un contrat d'agence de publiciM. A. -Le 17 mars 1927, les defendeurs, qui avaient assume la publication du Journal de8 Parents, ont passe, a.vee le demandeur, un .contrat dont il y a lieu de eiter les dispositions suivantes : 10 Les editeurs D. N., S. A. aceordent a M. C. Forster, le droit exclusif de la publicite dans le Journal des Parents. 2° La duree de cet engagement est de cinq ans. 3° De son eote, M. Ch. Forster s'engage a procurer des annonees au Journal des Parent8 et a atteindre le ehiffre d'affaires net suivant: Ire annee, 5000fr., 2 e annee, 7000fr.,
e annee, 10 000 fr., 4 e annee, 13000 fr., 5 e annee, 16 OOOfr. Si les chiffres ei-dessus indiques n'etaient pas atteints, la presente convention pourrait etre rompue dans un delai de trois mois. 4° Les prix des annonees ont eeux de notre nouveau tarif.. ... 7° La remise aceordee par la maison D. N., S. A. a M. Charles Forster sur le produit net de ses annonces est de 33 1/3 % payable a requisition des ordres signes. 8° Lorsque M. Charles Forster le desirera, la maison D. N., S. A. soutiendra ses efforts par lettres adressees a la clientele. B. -Par une lettre du 12 mars 1929, D. N. info 1'- merent CharlEns Forster qu'ils avaient decide d'interrompre la publication du Journal des Parents a la fin de l'annee Obligationenreeht. N0 27. 161. et rengage:rent a se chercher une nouvelle occupation pour ce moment. O. -Forster a ouvert action a la socitnte anonyme D. N., en lui reclamant la somme de 8000 fr. pour ton materiel et moral et celle de 336 fr. pour provisions dues. D. -Par jugement du 7 octobre 1930, le Tribunal cantonal neuchatelois a admis le principe de la demaride et a alloue au demandeur des dommages-inMrets reduits a la somme de 1500 fr. E. -Le demandeur a tecouru en reforme au Tribunal federal, en reprenant ses precedentes eonclusions. Il soutient que l'on se trouve en presence d'un contrat de travail, que les defendeurs sont en dem eure d'aceepter les prestations de l'employe Forster et lui doivent, en consequenee, conformement a l'art. 332 CO, la totalite du salaire prevu. Statuant 8ur ce8 lait8 et con8iderant en droit :
162 Obligationenrecht: N° 27. qu'elles appartiennent a. un domaine de la vie des affaires enoore en pleine evolution. 11 faut done prendre ga.rd.e de chercher a ramener tous les oontrats de ce. genre a UD. type uniforme, et se borner a. analyser in. concreto las droits et les obligations des parties, sans se dissimuler que,' dans un autre cas, le resultat de eette analYBt' pourrait etre dilierent. 2. -En l'espOOe, il y a lieu de relever ce qui suit : Par les articles I et 2 du contrat du 17 mars 1927 les editeurs D. N. ont abandonne a l'agent Forster le monopole de la publicite du Journal des Parents pour un d ;Iai de cinq ans. En d'autres termes, ils lui ont rede l'usage d'un bien immateriel productif, en lui laissant le soin d'en percevoir les fruits civils, soit le prix des annOIl les. En retour, Forster a pris l'engagement implicite de leur verser une quote-part de ce prix (les 2/3, ainsi qu'il ressort de l'art. 7). Comme dans le contrat de licence, en matiere de brevets d'invention (RO 51 II 61 ; 53 II 127 ; Jdt 1925, 334; 1927, 453), on rencontre done ici les ele- ments constitutifs du bai! a ferme (dans un autresens, mais a tort, RO 23 II 1806). Cependant, on ne peut faire rentrer dans le cadre de ce dernier oontrat tous les droits et toutes les obligntions des deux parties. 11 est clair en effet que D. N. ne se sont pas bornes a assurer a leur agent ou fermier d'annonces, Charles Forster, l'exclusivite de la publicite du J oornal des Parents, mais qu'ils se sont encore tacitement obliges envers lui a. imprimer dans leurs colonnes les annonces qu'il aurait acquises, et ales diliuser par la vente au numero et la distribution aux abonnes. La convention dont il s'agit en l'espece tient done egalement du contrat d'entreprise. C'est un eontrat mixte, presentant en meme temps les elements du bail a ferme et ceux dulouage d'ouvrage: un contratdans lequell'edi- teur est a la fois entrepreneur et bailleur. tandis que l'agent est tout ala fois maitre et fermier (NAUER, p. 29 sq.). 3. -Mais ee n'est pas tout : ce contrat suppose une acti- vite de l'agent en vue de l'acquisition des annonces. ONigatioaenreeht. N° 27.
L'editewr a evidemment interet a ce qua cette activite soit efficace, ear da la. depend le hon rendement de son jomnal. Aussi hien D. N. ont eu soin de stipuler que Forster devrait atteindre certains chiffres de production (art. 3 , et cette condition leur a paru assez importante pour faire de son defaut une cause de resiliation prematuree du contrat (art. 3 M. 2). Des lors on doit se demander si rette activite constitue un element particulier et essentiel du contrat mixte conclu entre les parties, ou si, au contraire, elle ne se distingue pas foncierement des obligations ordinaires du fermier, notamment dans le bail partiaire (cf. NAUER, p. 30, GUHL, Die Teilpacht in der Schweiz, ZSR, n. F. 41, p. 249). A supposer que cette question fUt resolue dans le premier sens, il s'en poserait une nouvelle : savoir si ladite activiM presente l'aspect caracteristique des prestations person- nelles inherentes a. un autre contrat nomme, le contrat de travail par exemple. D'un point de vue tout a fait general, on peut sans doute concevoir une convention qui reglerait les relations entre l'editeur et l'agent comme da.ns un contrat de travail, . c'est-a-dire qu'elle ferait du premier un patron et du second un employe. Mais c'est en vain que I'on chercherait une convention de ce genre dans le contrat du 17 mars 1927. En effet, ce n'est pas le travail du recourantqui fait, comme tel, l'objet de ce contrat, mais bien le resultat de ce travall, c'est-a-dire les affaires que Forster aura apportees au journal. A l'inverse d'un patron, l'editeur ne se soueie pas de connaitre les moyens par lesquels ce resultat aUl"a ete atteint, ni le temps que l'agent y aura consacre, ni les frais qu'll aura debourses. D'ailleurs, il n'y a pas entre les contractants, ce rapport de depen- dance, voire de subordination, qui est en general carac- teristique du oontat de travail. Au contraire, on voit par Ia nombreuse cOri-espondanee echangee entre eux, qu'ils traitent d'6gal a egal. Forster considere d'ailleurs les annonceurs comme ses propres clients et s'intitule
Obligationenreeht. N° 21. lui-meme gerant de la publicite du journal. Ce n'est pas la le langage ni l'attitude d'un employe. L'activite de ce gerant est analogue a celle d'un man- dataire ou d'un entrepreneur. Il se peut donc que l'analyse juridique de la convention qui le lie aux editeurs doive etre completee par des elements appartenant au mandat ou au contrat d'entreprise (auquel cas il y aurait en l'espece un bail a ferme etuncontratd'entreprnsereciproque).Mais on ne saurait y ajouter aucun element propre au contrat de travail, l'element de duree -qui est donne en l'espece -n'etant au surplus pas absolument specifique de ce dernier contrat. 4. -L'arl. 332 CO relatif a la demeure du patron n'est donc pas applicable dans le cas presEmt. D'ailleurs, il n'est pas sans utilite de relever ici que, meme si l'activite de Forster avait ete organisee sous forme de louage de services, la question de l'applicabilite de l'art. 332 pourrait encore preter a discussion. Cette disposition est en effet tellement particuliere, que l'on peut se demander s'il est possible de l'adapter a un contrat mixte. qui ne presente pas exclusivement les elements carac- teristiques du contrat de travail. On peut meme se poser la question de savoir si, dans le cadre de ce seul contrat, il n'y a pas encore place pour une distinction; si la dispo- sition precitee ne doit pas etre reservee a certaines cate- gories de travailleurs -p. ex. a ceux qui sont expresse- ment nommes en l'art. 333 -a l'exclusion de tous les autres ; et si enfin son appl cation doit etre combinee avec celle des regles generales du CO sur l'inexecution des contrats. Ces questions peuvent toutefois demeurer ouvertes en l'espece. Par ces moti/s, le Tribunal /6Jeral prononce : Le jugement attaque est confirme.
H a f tun g des Die n s t her r n für die Folgen eines einer jungen Lehrtochter wegen ungenügender Aufsicht und Unter- weisung zugestossenen Unfalles (Tötung infolge Explosion eines in einem Apothekerkeller lagernden mit einem leicht entzündbaren Öl gefüllten Fasses, aus dem die Lehrtochter einen hineingefallenen Gegenstand entfernen wollte, wobei sie mit einem brennendnn Zündholz hineinzuzünden ver- suchte). A. -Der Beklagte, Apotheker Dr. Hans Aisslinger, war Eigentümer der an der Josefstrasse 93 in Zürich 5 gelegenen Josefapotheke . Er erstellte und vertrieb das sog. Bühleröl)), ein pharmazeutisches Mittel gegen Gicht und Rheumatismus, welches sich aus Vaselinöl, Rüböl und verschiedenen ätherischen Ölen zusammen- setzt. Dieses Öl bewahrte er in einem ca. 150 Liter fas- senden Holzfass im Arzneikeller seines Hauses Josef- strasse 93 auf, einem Raum, der durch elektrisches Licht erleuchtet werden konnte und der zudem ein kleines Fenster besass, durch das jedoch nur spärlich Tageslicht einzudringen vermochte. Für besonders explosions-und feuergefährliche Stoffe besass der Beklagte einen speziellen, durch eine feuersichere Türe abschliessbaren Kellerraum, den er den Feuerkeller )) nannte. Das Personal hatte die Weisung, weder den Feuerkeller noch den Arzneikeller mit offenem Lichte zu betreten. Der Verkauf des Bühler- öles erfolgte in kleinen Flaschen von ca. zwei dl. Inhalt. Diese -WUrden jeweils von den Angestellten abgefüllt, wobei letztere vom Kläger zur Vorsicht ermahnt worden waren. Unter diesen Angestellten befand sich die am 15. August 1910 geborene Lehrtochter Josefine Steffen, welche am 1. Mai 1926 für eine Lehrzeit von drei Jahren beim Beklagten eingetreten war. Als die SteHen anfangs März 1928 mit dem Abfüllen eines solchen Fläschchens beschäftigt war, fiel ihr das