Art. 832 f. ZGB; Art. 175, 82, 184 and 107/109 OR; assumption of mortgage in a land sale and order of performance: In the ordinary case of a property sale with internal assumption of mortgage debt, the seller may not demand release from the old debt before or at the conveyance unless the parties have expressly agreed otherwise. The applicable contractual interpretation is governed by trade usage; under that usage, the creditor's discharge is to be initiated only after title transfer and registration. The seller's refusal to complete performance on that ground is unjustified; after expiry of an additional deadline, the buyer may rescind. Upon rescission, the buyer may reclaim what was paid, while a separate and unrescinded ancillary sale remains payable in cash if the contemplated set-off falls away (consid. 1-2).
et il est etabli que le defendeur ne les a pas violees - l'automobile ne doit jamais circuler a une vitesse teIle, que son conducteur ne puisse l'ar:r8ter dans l'espace de route qu'il voit compIetement libre devant lui. Or -le juge du fait le constate de maniere a lier le Tribunal federal -le soir de I 'aceident, il pleuvait, la visibilite etait mauvaise, l'eclairage reglementaire des feux de police etait insuffisant pour permettre au conducteur de voir a quelques' metres devant lui)). En outre, la chaussee etait glissante. Ces circonstances devaient engager le defendeur a se montrer extremement prudent, en circulant a une allure qui lui permit de s'arretet instantanement sur place si un obstacle surgissait brusquement devant lui. Le fait qu'il n'a pas vu a temps Barruchet et n'a pu amter sa voiture avant de haurter le petit char montre que le defendeur n'a pas observe une vitesse lui permettant de bloquer utilement ses freins dauS l'espace de route place dans son champ visuel extremement restreint. D'autre part, s'il n'est pas absolument demontre qu'il ait eM inattentif ni que les deux personnes assises a cöte de lui l'aient em- peche de manomvrer les leviers, la presence de ces personnes etait, a dire d'expert, de nature ale gener dans ses mouve- ments, ce qui aurait du l'engager a redoubler de vigilance. Par rapport a la faute imputable au conducteur de I'automobile, celle que la Cour cantonale a mise a la charge de Barruchet, et que l'on peut effectivement retenir, apparait lagere. Lorsqu'on apprecie les fautes respectives df'S divers usagers de la route, on doit tenir compte des risques plus ou moins grands qu'ils font courir au public, et ne pas perdre de vue q ue leur diligence doit etre propor-
tionnee a ce risque. Ür, le risque cree par la circulation d'nne automobile est tres superieur a celui que presente la cireulation d'un petit char a bras. Les perfections apportees aux automobiles permettent aux conducteurs d'en conformer immeruatement la vitesse, l'eclairage, etc., alix circonstances variables du moment. Des lors, tout bien considere, la responsabilite parait devoir etre partagee equitablement a raison de deux tiers a la charge du deIendeur et d'nn tiers a celle de Barruchet. Le dommage a eM fixe par le juge du fait a la somme de 16702 fr. Cette appreciation ne pretant point a la critique, c'est une indemnite de 11 134 fr. 66 plus 1500 fr. pour frais de proces, soit au total 12634 fr. 66 que le defendeur doit payer a la demanderesse. La Cour de Justice estime avec raison que les circons- tances de la cause ne justifient pas l'allocation d'une somme a titre de reparation morale. Par ces motifs, le Tribunal federal rejette le recours par voie de joIiction, admet partiellement le recours principal, en ce sens que le defendeur est con- damne 3.-payer a la demanderesse la somme de 12634 fr. 66 centimes avec interets a 5 % des le 27 novembre 1928, confirme pour le reste l'arret attaque. 49. Urteil der I. Zivila.bteilung vom 27. Kai 1931 i. s. 3ösch gegen Ba.bbiosi. G run dp f an da c h ul d übe rna hm e beim Liegenschafts- kauf. -ZGB Art. 832 ff. setzen als üblich voraus, dass die Entlassung des bisherigen Schuldners durch den Gläubiger erst nach der Eigentumseintragung angebalmt werde. Aus- legung des internen Befreiungsversprechens nach der Ver- kehrssitte. Damach und nach Art. 175, 82 und 184: OR hat der Verkäufer keinen Anspruch auf Befreiung bei der Fertigung (Erw. 1).
316 Obligationenrecht. No' 49. Wegfall einer vorgesehenen Verrechnung infolge Rücktrittes und Schuldpflicht in bar aus dem nicht dahingefallenen Vertrag (Erw. 2). A. -Durch öffentlich beurkundeten, als Vorvertrag bezeichneten Vertrag vom 8. September 1928 versprach der Beklagte, Angelo Ra1?biosi, Baumeister in Neu- Allschwil, dem Kläger, Leopold Rösch-Binoth, Baumeister in Schönau (Baden) das im Grundbuch von Allschwil unter Nr. A. 1747 eingetragene Grundstück zum Preise von 48,000 Fr. zu verkaufen. Der Preis sollte beglichen werden durch übernahme der bestehenden Grundpfand- verschreibung von 39,500 Fr. und durch Verrechnung des Preises von 6000 Fr. für ein Automobil, Marke( Pon- tiac und von 2500 Fr. für einen Posten Tapeten, die der Kläger gemäss besonderer Vereinbarung vom Tage vorher dem Beklagten verkauft hatte. Der Antritt der Liegenschaft wurde uf den 1. Oktober 1928 festgesetzt. Die Fertigung sollte spätestens am 1. Februar 1929 stattfinden. Als Vorvertrag wurde 'das Rechtsgeschäft bezeichnet, weil es dem Kläger freistehen sollte, bis zur Fertigung einen andern zahlungsfähigen Käufer zu stellen, der dann noch den endgültigen Kaufvertrag zu denselben Bedingungen mit dem Beklagten zu schliessen gehabt hätte. Es gelang dem Kläger jedoch nicht, einen solchen Liebhaber zu finden, und er entschloss sich, den defini- tiven Vertrag selber mit dem Beklagten einzugehen. Dieser verweigerte jedoch den Abschluss, bevor der Kläger solvente Bürgen gestellt und auf diese Weise den übergang der Hypothek gewährleistet habe. Eine am 29. August 1929 angesetzte Frist bis 6. September 1929 verlief erfolglos, da der Beklagte die Weigerung aufrecht hielt, und der Kläger erklärte darauf am 7. September 1929 den Rücktritt vom Vertrag und verlangte Rücker- stattung seiner Anzahlung von 8500 Fr. . B. -Am 23. Oktober 1929 hat Rösch gegen Rabbiosi Klage mit dem Rechtsbegehren erhoben, der Beklagte sei zur Zahlung von 8500 Fr. nebst 5% Zins seit 8. Sep- tember 1928 zu verpflichten. Obligationenrecht.. No 49.
O. -Der Beklagte hat Abweisung der Klage beantragt und folgende Widerklagebegehren gestellt :
Widerklage unter Ansetzung der im Begehren verlangten Frist von 14 Tagen in vollem Umfang gutgeheissen. E. -Auf Berufung des Klägers hat das Obergericht 'des Kantons Basel-Landschaft die Klage nur angebrachter- massen abgewiesen', die Widerklagebegehren unter Ziff. 1 gutgeheissen, die übrigen Widerklagebegehren aber abge- wiesen. F. -Gegen diesen Entscheid haben beide Parteien die Berufung an das Bundesgericht ergriffen. Der Kläger hat den Antrag auf Gutheissung der Klage' und vollständige Abweisung der Widerklage . . . gestellt. Der Beklagte hat beantragt, die Klage sei gänzlich abzuweisen und von der Widerklage sei auch das Begehren um Fristansetzung und um Anordnung der in Ziff. 3 der Widerklage verlangten Rechtsfolgen zu schützen. G.-.... Das Bu'ftdesgericht zieht in Erwägu'ftg :
trifft also seine Regelung für den Fall, i,n dem zur Zeit der Eigentumsübertragung im Grundbuch lediglich das im Kaufvertrag enthaltene Befreiungsversprechen des Erwerbers, der sogenannte interne Schuldübernahmever- trag, vorliegt und die notwendige Auseinandersetzung mit dem Pfandgläubiger noch zu erfolgen hat. Das ergibt sich einwandfrei daraus, dass es von der Übernahme durch den neuen Eigentümer spricht -Eigentümer ist er erst durch den Grundbucheintrag geworden, -dass es den Grundbuchverwalter mitwirken lässt, der ja, wo er nicht zugleich Urkundsperson ist, überhaupt erst durch seine Funktion bei der Eintragung von der Schuldüber- nahme erfährt, und dass es die für die Erklärung des Gläubigers gesetzte Frist von der Mitteilung des Grund- buchverwalters an laufen lässt (vgl. LEEMANN , Kommentar, Note 29 zu Art. 832 ZGB). Diese Art der Schuldübernahme wird durch Art. 832 und Art. 834 ZGB also als die normale vorausgesetzt (WIELAND, Kommentar, Ziff. 2 lit. a) zu Art. 832 ZGB) und sie ist denn auch im Grundpfand- verkehr allgemein üblich (BGE 40 II S. 594). Ohne Zweifel steht es den Parteien des Kaufvertrages zu, vertraglich eine von der üblichen abweichende Regelung zu treffen und zu bestimmen, dass die Befreiung des Veräusserers vor oder wenigstens bei der Eigentums- übertragung zu geschehen habe. Im vorliegenden Falle enthält der Kaufvertrag jedoch keine solche Bestimmung, sondern es wird darin nur gesagt, dass der Kaufpreis u. a. durch Übernahme der bestehenden Hypothek mit einem angeblichen Rest von 39,500 Fr. geregelt werde. Der Wortlaut gibt also keine Anhaltspunkte, und es ist somit der Parteiwille auf dem Wege der Auslegung und Ergän- zung zu ermitteln. Dabei ist nach herrschender Auffassung die Verkehrssitte heranzuziehen (von TUHR, OR I S. 242, BECKER, Kommentar, Note 12 zu Art. 18 OR, OSER, Kommentar, Note 24 zu Art. 18 OR). Als Verkehrssitte kann aber nichts anderes gelten, als die oben festgestellte Übung, zumal keine tatsächliche Feststellung der Vor-
320 Obligationenrecht. N° 49. instan:z über eine von der allgemeinen abweichende lokale Übung vorliegt. Es ist auch anzunehmen, dass den .Parteien die Verkehrssitte bekannt war, sodass sie ver nünftigerweise eine ausdrückliche Vereinbarung getrofien hätten, wenn sie einen andern Willen gehabt hätten. Der Beklagte scheint nun freilich ausführen zu wollen, es bestehe eine Übung zwar in dem Sinne, und Art. 832 ZGB knüpfe daran an, dass tatsächlich die Befreiung des Veräusserers in der Regel nach der Übertragung des Eigentums geschehe, nicht aber in dem Sinne, dass bei der grossen Mehrzahl der Verträge der Veräusserer nach richtiger Auslegung gar keinen Anspruch auf vorherige Befreiung hätte, wenn er ihn geltend machen woll t e. Er hat nämlich behauptet, Art. 832 treffe eine Regelung nur für die Fälle, wo der bisherige Schuldner es aus irgend- welchen Gründen unterlasse, seinen Anspruch vor oder beI der Fertigung durchzusetzen; dann allerdings sei die gesetzliche Regelung aus grundbuchlichen Gründen zur Beseitigung allfälliger Schwierigkeiten zwischen über- nehmer und Gläubiger erforderlich. Dieser Auffassung kann jedoch nicht beigepflichtet werden. Art. 832 und 834 setzen offenbar voraus, dass dem Normalfall, an den sie anknüpfen, auch die Rechtslage entspreche, mithin, dass der Veräusserer in der Regel keinen Anspruch auf Befreiung vor oder bei der Fertigung habe. Wenn übri- gens die Verkehrssitte, also ei.nß biosse Tatsache, bei der Auslegung eines unklaren oder unvollständigen Vertrages massgebend sein soll, geht es überhaupt nicht an, hinterher wieder die Frage aufzuwerfen, ob die Verkehrssitte auf einer richtigen Auslegung und Erfüllung der Verträge beruhe, sonst gerät man in einen circulus vitiosus. Zu einer andern Lösung kommt man auch nicht bei Anwendung des Art. 175 OR, der für das Rechtsverhältnis der Parteien der internen Schuldübernahme massgebend ist (LEEMANN, Kommentar, Note 14 zu Art. 832 ZGB), und der Bestimmungen des Obligationenrechts über die Reihenfolge der Leistungen, insbesondere beim Kauf
32l (0 Art. 82 und 184 Aha. 2). Nach Art. 175 Aha. 2 kann der übernehmer zur Erfüllung des Befreiungsversprechens nicht angehalten werden, solange der bisherige Schuldner ihm gegenüber den Verpflichtungen nicht nachgekommen ist, die dem Schuldübemahmevertrag zu Grunde liegen. Daraus würde sich ergeben, dass die Verpflichtung des Veräusserers, das Eigentum zu übertragen, vorauszuer- füllen ist und dass also in casu das Begehren des Beklagten unbegründet war (BECKER, Kommentar, Note 1 zu Art. 175, BASLER, Schuldübernahme S. 121). Die Bestim- mung des Art. 175 Abs. 2 OR ist jedoch als überflüssige und ungenaue Wiedergabe des in Art. 82 OR enthaltenen Rechtssatzes bezeichnet worden; trotz des irreführenden Wortlautes hätten in Ermangelung einer Verabredung beide Leistungen Zug um Zug zu erfolgen (von TUHR OR II S. 765 Note 19). Es kann dahingestellt bleiben, ob diese Kritik begründet und ob Art. 175 Abs. 2 auf die interne Schuldübernahme nur im Sinne des Art. 82 anzu- wenden ist. Jedenfalls ist der Vorinstanz, die im Anschluss an die zitierte Bemerkung aus dem Schrifttum so ent- schieden hat, entgangen, dass in Art. 82 die Leistung Zug um Zug nicht nur vom Inhalt, sondern auch von der Natur des Vertrages abhängig gemacht wird, und dass nach dem Art. 184 Abs. 2, der auf die Leistungspflicht des Verkäufers anwendbar ist, auch die Übung eine Vor- leistungspflicht daraus machen kann. Diese übung besteht, wie festgestellt wurde, sodass das Ergebnis dasselbe ist wie bei der wortlautgemässen Anwendung des Art. 175 Abs. 2, sofern es sich eben um eine Grundpfand- schuldübernahme im Liegenschaftskauf ohne abweichende Verabredung handelt. Wenn die Entscheidung des Obergerichtes richtig wäre und wenn die Verkäufer von ihren Rechten auch Gebrauch machen würden, müsste sich daraus nicht nur ergeben, dass die Art. 832 ff. ZGB im Normalfall über- flüssig wären, sondern es würde auch zu einer namhaften Erschwerung des Liegenschaftsverkehrs kommen. Ein- AS 57 II -1931
322 Obligationenrecbt. N° 49. mal müsste der Gläubiger, damit der Austausch wirklich Zug um Zug erfolgen könnte, auch zur Fertigung aufge- boten werden, oder vorher schriftlich eine bedingte Entlassungserklärung abgeben; beides wäre gleich um- ständlich. Ausserdem ist überhaupt zu beachten, dass der Anspruch des Veräusserers gegenüber dem Erwerber keineswegs auf eine bestimmte Art der Befreiung geht, sondern nur auf Befreiung an sich (BECKER, Kommentar, Note 5 zu Art. 175 OR, OSER, Kommentar, Note 10 zu Art. 175, HELLWIG, Die Verträge auf Leistung an Dritte S. 165), sodass Entlassung des Veräusserers durch den Gläubiger gar nicht Gegenstand des Anspruches des Veräusserers ist, der Zug um Zug zu erfüllen wäre. Die Verkehrssicherheit würde ohne Zweifel darunter leiden, dass der bisherige SchuldJJ,er es auf diese Weise in der Hand hätte, seinen naturgemäss inhaltlich unbestimmten Erfüllungsanspruch schon auf den Zeitpunkt der Fer- tigung geltend zu machen. Die hier vertretene Lösung wird auch den Interessen des Altschuldners gerecht. Soweit seine Schuld durch das Pfand gedeckt ist, läuft er ohnehin keine Gefahr, und darüber hinaus hat er bei Ausbleiben der Befreiung nach Art. 175 Abs. 3 ein gerechtfertigtes Interesse an der Sicherstellung durch den übernehmer (LEEMANN , Kom- mentar, Note 15 zu Art. 832 ZGB). Gerade die Bestimmung des Art. 175 Abs. 3 geht, wenn man sie auf die Übernahme der Grundpfandschulden durch den Liegenschaftserwer- ber anwendet, von der Voraussetzung aus, dass die Leistung des bisherigen Schuldners schon erfolgt sei, sonst stände ihm der Rücktritt gemäss Art. 107 Art. 107 Abs. 2 zur Verfügung (LEEMANN, Kommentar, Note 15 zu Art. 832). Da also der Beklagte die Fertigung zu Unrecht abge- lehnt hat, durfte der Kläger entgegen der Ansicht der Vorinstanz nach erfolglosem Ablauf der angesetzten Frist gemäss Art. 107 OR von dem zweiseitigen Vertrag zurücktreten. Dem Umstand, dass er seinen Wohnsitz Obligationenreobt. N° 49. 323 ,im Ausland hatte, kommt, das ist noch beizufügen, keine Bedeutung zu ; ausserdem hat er mit-Recht darauf auf- merksam gemacht, dass er die übrigen 8500 Fr. vertrags- gemäss geleistet hatte. 2. -Nach Art. 109 OR hat der Zurücktretende Anspruch auf Rückerstattung des Geleisteten. Darunter ist grund- sätzlich die Rückerstattung in natura zu verstehen, und nur wenn das Geleistete nicht mehr vorhanden ist, tritt die Bereicherung, nicht etwa der volle Wert, an seine SteHe (BECKER, Kommentar, Note 2 zu Art. 109). Im vorliegenden Fall ist jedoch über das Automobil und die Tapeten ein gesonderter Vertrag abgeschlossen worden, von dem der Kläger mit seiner Erklärung vom 7. Sep- tember 1929 nicht zurückgetreten ist. Es ist daher der Preis dieses besondern Kaufes in bar geschuldet, nachdem die in Aussicht genommene Verrechnung mit dem Rest des Liegenschaftskaufpreises nicht mehr möglich ist. Insofern ist es unrichtig, wenn der Anspruch als Rück- erstattungsanspruch bezeichnet wurde. Es ist der Erfül- lungsanspruch aus dem Vertrag vom 7. September 1928. Der Beklagte hat freilich behauptet, der Preis von 8500 Fr. sei übersetzt gewesen und nur im Hinblick auf den Liegen- 8chaftskauf gewährt worden. Darin kann jedoch keine zulässige Anfechtung, auch keine Geltendmachung eines l finderungsanspruches hinsichtlich des Fahrniskaufes er- blickt werden, wie das Bundesgericht in einem (unver- öffentlichten) Entscheid vo 17. September 1930 i. S. Elsener gegen Amsler erkannt hat. Die Klage muss also gutgeheissen werden, während die Widerklage und die Berufung des Beklagten sich als unbegründet erwiesen haben . Demnach erkennt das Bundesgericht: Die Berufung des Klägers und die Klage werden gut- geheissen, das Urteil des Obergerichtes des Kantons Basel-Landschaft vom 6. Februar 1931 wird aufgehoben
Obligat.ionenrecht. N0 60. und der Beklagte und Widerkläger wird verpflichtet, dem Kläger und Widerbeklagten 8500 Fr. nebst 5 % Zins seit 8. September 1928 zu bezahlen. Die Berufung des Beklagten wird abgewiesen. 50. Auszug aus dem Urteil der I. Zivllabtellung vom 23. Juni 1931 i. S. eins. und Erben 'l'enud gegen Schnyder. A b e r k e n nun g '" k 1 a g e. Die Geltendmachung einer an- dern Begründung des Anspruches und die Berufung auf eine andere Schuldurkunde als im Za.hlungsbefehl durch den Gläu- biger im Aberkennungsprozess ist bei Identität der Forderung zulässig. SchKG Art. 83 Abs. 2. (Erw. 1.) Ver zug s z ins e n beim Regress des zahlenden Bürgen gegen die Mitbürgen. Verzinslichkeit gemäss Art. 402 und 422 OR oder auch bei gesetzlichem Übergang des Gläubiger- rechtes. Eventuell wäre in einer wiederholten Anfrage des Bürgen an die Mitbürgen, ob sie ihren Teil zu übernehmen bereit seien, eine Mahnung zu erblicken. (Erw. 4). A U8 den Erwägungen :