Art. 513 OR; sham difference transactions in forward trading. A contract is a prohibited difference deal when, according to the parties' concordant will, expressed or implied, no real delivery and acceptance are owed and the economic object of the transaction is exclusively the price difference. Such intent may be inferred from indicia, in particular from contemporaneous correspondence, margin and liquidation practice, debit-balance terminology, and simultaneous opposite-direction speculation. If the game character is established, the claim based on the transaction is unenforceable, irrespective of any foreign law otherwise applicable to the relationship.
41; Obtigationt nreeht. x o 8. monopolise par la demanderesse, attendu qu'il etablit un rapport entre le produit et le lieu de production et que l'introduction de ce mot dans la raison d'un commerce de fromages suisses parait naturelle. (De meme, le Tribunal federal a juge dans la cause citee Fr01nagerie Le Gastel contre Fr01nage Alpina que la representation figurative d'un chalet ou d'une cabane est en rapport trop etroit avec la fabrication du fromage pour qu'un fabricant ait le droit de la monopoliser.) Mais, et la Cour cantonale le reconnait, les parties au proces n'ont employe ni l'une ni l'autre le nom commun alpe ou l'adjectif alpin ) , qui, d'ailleurs, pretent a confusion; elles les ont transformes en appellations de seini-fantaisie : alpina, alpa. Arrivoo la derni( re, la defenderesse aurait du se garder d'ajouter au radical alp la simple lettre a qui est precisement l'eIement de fantaisie choisi par la demanderesse et qui, au lieu d'etre en l'espece un signe distinctif, augmente le danger de confusion par son identiM pour les yeux et l' oreille. Des lors, contrairement au jugement attaque, il y a lieu d'admettre les deux premiers chefs de conclusions de la demande. Er. ce qui concerne le chef III, la publication du dispositif du present arret dans la Feuille officielle suisse du commerce suffit. Quant aux conclusions IV et V, elles ont eM rejetees avec raison par la Cour civile. Par ces moti/s, le Tribu;nal jederal admet le recoUl'S et reforme I : jugement de la Cour civile vaudoise, du 3 juillet 1931, dans ce sens qu'il est interdit a Ia socieM defenderesse de porter la raison sociale Alpa S. A.)), que cette raison doit etre'immediawment radiee au registre du commerce du district de Lausanne, et que Ja demanderesse est autorisee a requerir, aux frais de la defenderesse, la publication du dispositü du present arret dans Ia Feuille officielle suisse du commerce. Obligationenrecht. No 9. 47 9. Orteil der I. Zivilabteilung vom 2. Xirz 1932 i. S. Buson Bohprodukten-lIandelsgesellschaft m. b. B. gegen leimS'. Klagloses Differenzgeschäft. OR Art. 513 Aha. 2. Ausdrückliche mündliche Vereinbarung, dass Recht und Pflicht wirklicher Lieferung und Abnahme des Getreides ausgeschlossen seien. Ein bestärkendes Indiz liegt namentlich in der gleichzeitigen Spekulation a la hausse und a Ja baisse. A. -Am 16. April 1930 wurde im Handelsregister die Getreide-Termin-A.-G. (GETAG) eingetragen, eine Aktiengesellschaft mit Sitz in Zürich und einem voll einbezahlten Aktienkapital von 50,000 Fr., welche die Vermittlung von Getreidetermingeschäften an sämtlichen Börsen zum Zweck haben sollte. Anlässlich einer Sitzung der Getreidebörse, die jeden Dienstag im Raben in Luzern stattfindet, trat der Direktor und einzige Verwaltungsrat der GETAG in Verbindung mit dem Beklagten, Josef Küng, Bäckermeister in Emmenbrücne. Am 10. Juli 1930 bestätigte die GETAG dem Beklagten, durch Vermittlung der Firma Ross T. Smith Co. Ltd. Liverpool für ihn an der Börse von Winnipeg 5000 Bushels Weizen zu 100 (Kontrakt Nr. 94) gekauft zu haben; sie fügte bei: Lieferung versteht sich in effektiver Ware) und verlangte sofortige Einzahlung von 1300 Fr. zur Margendeckung. Der Beklagte entrichtete die 1300 Fr. der GETAG am 18. Juli 1930. Am 19. Juli 1930 bestätigte die GETAG dem Beklagten, für ihn an der gleichen Börse und durch Vermittlung des gleichen Hauses 5000 Bushels Weizen gekauft zu haben lieferbar zu 101 1/
(Kontrakt Nr. 98) im Oktober 1930, Lieferung versteht sich in effektiver Ware . Die GETAG verlangte wiederum eine Zahlung von 1300 Fr. für die Deckung der Marge, und der Beklagte leistete die Summe am 26. Juli 1930. Am 30. Juli 1930.forderte die GETAG Küng auf, seine
Decnung unverzüglich um 2500 Fr. zu erhöhen; Küng entnchtete auch diesen Betrag am 6. August 1930. Am 3. September gelangte die GETAG neuerdings an den Beklagten und verlangte als Margenzahlung weitere 4000 Fr. Als dieser nicht antwortete, wiederholte sie ihr Begehren am 8. August 1930 und setzte ihm eine rist bis nachmittags 3 Uhr des folgenden Tages, ansonst SIe zur sofortigen Liquidation seiner Position schreiten und unverzügliche DifIerenzauszahlung verlangen werde. Als Küng der Aufforderung trotzdem nicht nachkam einigte sich die GETAG am 15. September 1930 tele phonisch mit ihm, dass er einen Wechsel per 15. Dezem- ber an ihre Order auf den Betrag von 5287 Fr. a Cts. ausstelle, zum Ausgleich ihres Guthabens über die Kontrakte Nr. 94 und 98, 94 a und 98 a. Die GETAG indossierte den Wechsel der Zürcher Kantonalbank und diene ging bei Verfall gegen Küng vor und erhielt provi- sonsche Rechtsöffnung. Am 17. Oktober 1930 sandte die Klägerin, RUSON. Rohprodukten Handels-Gesellschaft m. b. H. in Berli dem Beklagten unter Nr. 274 und 275 zwei Schluss- scheine im Doppel, damit er die von ihr nicht unter- zeichneten Exemplare durch ihn unterzeichnet zurück- sende. Die für seine Unterschrift bestimmten Doppel lauteten auf Kauf, wenn das Original der Klägerin auf Verkauf lautete, und umgekehrt. Durch das Bordereau Nr. 274 bestätigte die Ruson, yon ihm als Selbstkontra- hent 5000 Bushels neuen Weizen, lieferbar zu 83 in Chicago im Mai, gekauft zu haben, die Kommission betrage 50, die Kabelspesen 5, massgebend seien die Börsenbedingungen von Chicago, mit Ausnahme der fünf auf der Rückseite des Bordereau-Formulars abge- druckten Abweichungen. Ausserdem schrieb ihm die Ruson : Wir gewähren Ihnen auf die bei uns laufenden Abscnlüsse einen jederzeit widerruflichen Margenkredit von msgesant 500, jedoch nicht mehr als 250 per Kontrakt, bel dessen Uberschreitung durch Kursschwan- Obligationenrecht. N 9. 49 kungen unter Anrechnung unserer Provision Sie ver- pflichtet sind, auf Aufforderung einen sofortigen Ein- schuss in der Höhe des sich ergebenden Debetsaldos zu leisten. Bei Nichtzahlung innerhalb 24 Stunden nach erfolgter Aufforderung sind wir berechtigt, Ihre sämt-. lichen laufenden Abschlüsse sofort oder innerhalb der nächsten vier Börsentage in unserer Wahl glattzustellen und abzurechnen, wobei sich zu Ihren Lasten ergebende Beträge sofort zahlbar sind. Dieser Vertrag ist verbindlich gültig mit Schlussehein Nr. 275 . Durch dieses andere Bordereau Nr. 275 bestätigte die Ruson dem Küng, ihm als Selbstkontrahent 5000 Bushels Weizen, lieferbar im Mai in Winnipeg, zu 77 % (Kommission 50, Kabel 5) zu den gleichen Bedingungen wie bei Kontrakt 274 verkauft zu haben. Am 20. November 1930 sandte d.ie Klägerin dem Beklagten ein neues Bordereau Nr. 437 auf dem gleichen Formular wie 274 und im Doppel über einen Kauf von ihm von 5000 Bushels Weizen, liefK ')ar im Mai in Chicago, zu 75 %, Kommissic Imd Kosten wie vorher, Kredit 250. Küng sandte jedoch keines der Doppel unnrzeichnet zurück, sodass ihm die Klägerin am 25. November schrieb: ( Auf Grund des Standes Ihres bei uns laufenden Kontrakts vom 22. ds. Mts. baten wir Sie, uns einen Einschuss von 500 zu leisten und nehmen an, dass Zahlung inzwischen erfolgt sei. Auf- stellung Ihres Engagements erlauben wir uns beizu- legen. Diese Aufstellung lautete: A.ufatellung lautenden Konkakt/lB. 17. Oktober Kurs c. 22.XI. Debt. Crdt. Kauf 5000 Maiweben bush. Winnipeg zu 77"/,.. 70 7"/. 17. Oktober Verkauf 5000 Maiweizen bush. Chicago zu 83. . . 80",. 20. November Verkauf 5000Maiweizen bush. Chicago zu 75 % 80 "I. Verlust: 10 't. Punkte S 512.50
/. 2 ,. Küng antwortete wieder nicht. Die Kurse fuhren zu fallen fort, während Küng in der Hauptsache a la hausse spekuliert hatte. Am 28. November 1930 schrieb ihm AB 58 TI -1932
ISO
die Klägerin: Auf Grund des Schlusskurses vom 28. No- vember stellt sich Ihr Engagement bei uns wie folgt: 17. Oktober Kauf 5000 Maiweizen bush. Winnipeg . Verkauf 5000 Maiweizen bush. Chicago Verkauf 5000 Maiweizen bush. Chlcago Debet 12 % 625.-. zu Kurs 77 % 64 % 83 79'/.
a ,. 79 % Debt. Credt..
/. Wir baten Sie daher telegraphisch, uns bis Montag den Betrag von 625 bei der Schweizerischen Kredit- anstalt Zürich zur Verfügung zu llen und nehmen an, dass dieses geschehen ist. Küng hatte den Betrag jedoch nicht einbezahlt; sodass ihm die Klägerin am 3. De- zember 1930 telegraphierte : Falls durch GETAG ange- forderte Dollars siebenhundert bis vierten vorbörslich nicht eingehen glattstellen Engagement vierten Schluss- kurs. Durch Brief vom gleichen Tag bestätigte sie das Telegramm und fügte bei: Diese Massnahme müssen wir .leider ergreifen, da Sie auf unsere wiederholten Auf- forderungen nicht reagierten. Ihr Engagement stellt sich auf Grund der Schlusskurse vom 2. Dezember 1930 wie folgt: (Es folgt eine weitere Aufstellung mit einem Debetsaldo von 15 % Punkten) 775. Wir sehen also dem umgehenden Eingang der angeforderten 700 bis zum 4. ds. Mts. 12 Uhr entgegen.) Als Koog neuerdings Stillschweigen bewahrte, sandte ihm di Klägerin am 5. Dezember eine Abrechnung 234 mit folgendem Wortlaut: Ihr Kauf: 17.10. 30 5000 Bushels Weizen Mai Winnipeg 77
/. 3887.50 4. 12.30 5000 (neu) Chicago 81 all 40611.75 4.12. 30 5000 Chicago 80 ',. 4031.2511,987.50 Ihr Verkauf: 4. 12. 30 5000 Bushels Weben Mhi Winnipeg 64 '1. 3243.75 17. 10. 30 5000 (neu) Chicago 83 4150.- 20.11. 30 5000 Chicago 75"!. 3787.50 1l.181.25 Kommission . 150.- KabelspeBen ,. I 15.- Stempelspesen 3.75 Zu Ihren Lasten 975 a 5.16 Schw. Fr. 5031.-1. v S 806.25 168.75 975.
. Gleichzeitig forderte die Klägerin den Beklagten auf, diese Summe auf ihre Rechnung bei der Schweizerische Kreditanstalt in Zürich bis zum 10. Dezember 1930 ein-. zubezahlen, ansonst sie gegen ihn Klage erheben werde Ebenfalls am 5. Dezember 1930 sandte sie ihm drei neue. Bordereaux vom vorhergehenden Tag: a) ein Bordereau Nr. 552 im Doppel auf dem gleichen Formular wie Nr. 275, durch welches ein Verkauf in Kompensation von 5000 Bushels Maiweizen (neuer Kontrakt) in Chicago zu 81 % bestätigt wurde, b) ein Bordereau Nr. 553 im Doppel über einen Kom- pensationsverkauf von 5000 Bushels, lieferbar im Mai in Winnipeg zu 80
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(auf dem gleichen Formular wie Nr .. 275), c) ein Bordereau Nr. 554 im Doppel auf dem gleIChen Formular wie Nr. 274 und 437, über einen Kompen- sationskauf von 5000 Bushels, lieferbar im Mai in Win- nipeg zu 641fs. Koog sandte auch diese Doppel nicht unterzeichnet zurück. Ebenso unterliess er die geforderte Einzahlung. B. -Am 9. Januar lQ31 hat die Ruson, Rohprodukten- Handelsgesellschaft m. b. H. Berlin gegen Josef Koog Klage auf Bezahlung von 5031 Fr. nebst 5 % Zins seit 22. Dezember 1930 erhoben. 0 ... . D. -Auf Appellation der Klägerin hin hat am 4. De- zember 1931 auch das Obergericht des Kantons Luzem die Klage abgewiesen. E. -Gegen diesen Entscheid hat die Klägerin recht- zeitig und in der vorgeschriebenen Form die Berufung an das Bundesgericht ergriffen und den Antrag auf Gut- heissung der Klage gestellt. F. -Der Bekla.gta hat in der schriftlichen Berufungs- beantwortung um Abweisung der Berufung ersucht. Da8 Bundesgericht zieht in Erwitgung: l. --(Unzuständigkeitseinrede wegen einer Schieds- kla1lseI.)
Nr. 274, 275 und 437 durch Vermittlung der GETAG zu stande gekommen waren, wie denn auch aus der Kor- respondenz und dem Zeugnis Peterhans hervorgeht. Unter diesen Umständen durfte Küng bei diesen folgenden Kontrakten mit der Klägerin davon ausgehen, dass sich in Bezug auf die Pflicht zur effektiven Lieferung und Abnahme, das heisst in Bezug auf deren Ausschluss, nichts geändert habe, umsomehr, als die Bordereaux der Klägerin die Klausel Lieferung versteht sich in effektiver Ware nicht mehr enthielten, die in den Scheinen der GETAG zum Schein noch enthalten gewesen waren. Dass die Vorinstanz den beiden Zeugenaussagen nur eine nebensächliche Bedeutung beigemessen habe, kann die Klägerin mit Fug nicht behaupten, da ja das Obergericht in dieser Richtung auf die Ausführungen des Amtsgerichtes verwiesen hat (vgl. S. 11 des angefochtenen Urteils). 3. -Der übereinstimmende Wille der Parteien, Recht und Pflicht der wirklichen Abnahme und Lieferung auszuschliessen, geht überdies auch aus Indizien hervor. Durch den Kontrakt Nr. 274 spekulierte Küng a la baisse; er verkaufte neuen Weizen, den er noch gar nicht hatte, zu 83, lieferbar in Chicago im Mai; wenn der Preis gesunken wäre, hätte er die Differenz gewonnen. Durch den Kontrakt Nr. 275 dagegen spekulierte er a la hausse: er kaufte im ai in Winnipeg zu lieferndes Getreide zu
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, und wenn der Preis gestiegen wäre, hätte er den Unterschied eingeheimst. Wenn statt der durch die Geschäfte Nr. 274 und 437 diskontierten Baisse eine Hausse eingetreten wäre, hätte Küng verloren, und wenn der Verlust 250 für jeden Kontrakt überschritten hätte, wäre er zu einer Deckung, d. h. zu einem sofortigen Einschuss in der Höhe des sich ergebenden Debetsaldos gehalten gewesen; bei Nichterfüllung dieser Pflicht hätte die Klägerin das Recht gehabt, alle laufenden Abschlüsse sofort oder innerhalb der nächsten vier Börsentage, nach ihrer Wahl, glattzustellen und abzurechnen, wobei der Saldo sofort zahlbar gewesen wäre. Wenn bei Kontrakt
54 Obligationenrecht. N° 9. Nr. 275 eine Baisse eingetreten wäre, hätte Küng nach Überschreitung des Kredites von 250 dieselben Rechts- folgen getroffen. Ohne Zweifel genügt nun der spekulative Charakter der drei Getreideterlllingeschäfte nicht, um sie als Spiele im Sinne des Art. 513 zu betrachten (BGE 57 II S. 408). Ebenso liegt kein Indiz darin, dass Küng zur Deckung der Verlustmarge verpflichtet wurde, denn auch wenn . effektive Lieferung und Abnahme nicht ausgeschlossen worden wären, hätte die Klägerin ihre Gründe haben können, den dem Beklagten gewährten Kredit zu beschränken. Dagegen liegt ein gewisses Indiz in der Anwendung des Ausdruckes Debetsaldo)). durch die Klägerin: Die Deckung war in der Höhe des sich ergeben4en Debetsaldos geschuldet. Von einem Debet- saldo konnte man im .oment vor der Liquidation doch wohl nur sprechen, wenn man die Differenz als Gegen- stand des Geschäftes betrachtete. Damit stimmt überein, dass die Ruson am 28. November 1930 Deckung der Summe von 625 verlangte, die sie als Schuld, Debet des Beklagten bezeichnete und zu der si gelangt war, indem sie die Differenz zwischen Preis und Schlusskurs herausgeschrieben hatte, wobei . jeder Punkt Verlust 100 Bushels darStellte und ein ( Debet von 12 % Punkten gleich 625 resultierte. Ebenso enthält das Schreiben der Klägerin vom 3. Dezember 1930 eine Abrechnung mit einem Debet aus den Geschäften 275 und 437 und einem Credit aus dem Geschält 274, wobei auf Grund der Schlusskurse vom 2. Dezember 1930 ein Debet von 15 % Punkten oder 775 verblieb. In der ganzen Korrespon- denz findet sich kein Wort der Parteien über eine wirkliche Ausführung der Kaufsgeschäfte (BGE 31 II S. 66). 4. - Ein weiteres Indiz dafür, dass man es hier mit Differenzgeschäften zu tun hat,' liegt darin, dass Küng am 17. Oktober 1930 gleichzeitig a la hausse und a la . baiSse spekulierte. Dazu ist auf die erschöpfenden Erwä- gungen des buIidesgerichtlichen Urteils vom 10. Februar 1905 i. RScheffer Drascher gegen Konkursmasse , . Obligationenrecht .. No 1).
Hofer (BGE 31 II S. 66) zu verweisen, die später durch das Bundesgericht bestätigt worden sind (BGE 44 S. 158) : ( Dieses Nebeneinanderbestehen von zwei nach verschie- denen Richtungen gehenden Spekulationen zeigt am Deut- lichsten das Fehlen jeden Willens auf Güterumsatz und zwar bei beiden Kontrahenten. Es wurde nicht etwa das im einen Geschäft gekaufte zur Erfüllung des im andern verkauften angeschafft, sondern am Liquidationstag wurde der Einkauf durch den besondern ihm entgegenstehenden Verkauf, der Verkauf durch den besondern. ihm entge- genstehenden Einkauf liquidiert. Die Liquidation bildete sonach kein wahres Surrogat des Güterumsatzes, sondern eine blosse Abrechnung zum jeweiligen Tageskurse. Im vorliegenden Falle betraf Kontrakt 274 allerdings neuen Weizen lieferbar in Chicago, 275 gewöhIilichen Weizen, lieferbar in Winnipeg; allein die Qualitäts- differenz ändert nichts daran, dass sich beide Spekulationen auf im Mai in Nordamerika zu lieferndes Getreide bezogen und nach verschiedenen Richtungen zielten; überdies bezog sich Kontrakt 437 (Verkauf durch Küng) auf dieselbe Quantität und Qualität, dieselbe Lieferungszeit und denselben Lieferungsort wie Kontrakt 274 (Kauf durch küng), trotzdem hat die Klägerin diese heiden Geschäfte nicht durch Verrechnung gegeneinander liqui- diert, sondern .je durch einen entsprechenden Gegenkauf oder -verkauf. Der Vorwurf, den man gegen die Klägerin erhebt, besteht clcht darin, dass sie sich' nicht . effektiv anderswo für das ihr durch Küng verkaufte Getneide eingedeckt habe, beziehungsweise, dass sie das ihr von Küng abgekaufte Getreide nicht wirklich an einen andern abgesetzt habe, denn da es sich um eine Ware mit Börsenpreis handelte war sie befugt, nach Art. 191 Aha. 3 und 215 Abs. 2 OR vorzugehen (FISOH, Verträge mit Spielcharakter S. 126). Das Indiz besteht vielmehr darin, dass sie die Liquidation ausserdem in einer FC)J:'IIl . abgewickelt habe, die auf Ausschluss der realen Liefe und Abnahme schliess6U':Jä,sst.
56 Prozessrecht. N0 10. Da die erwiesene ausdrüokliohe Willensübereinstimmung und die genannten Indizien zur Annahme des Spieloha- rakters genügen, brauoht auf die von der Vorinstanz herangezogenen Indizien nicht eingetreten zu werden. Demnach erkennt das Bundesgericht: Die Berufung wird abgewiesen und das Urteil des Ober- gerichtes des Kantons Luzern von 4. Dezember 1931 wird bestätigt. Irr. PROZESSRECHT PROCEDURE 10. Auszug aUI dem 'tJ'rteil der I. Zivilabtel1ung vom 16. lebruar 19Sa i. S. Stephani o. Aluf. S t r e i t wer t b e r e c h nun g bei Schadenersatzklagen mit Rektifikationsvorbehalt gemäss Art. 46 Abs. 2 OR. Das Bundesgerioht hat in seiner Praxis zum alten Fabrikhaftpfliohtgesetz den Grundsatz aufgestellt, dass ein Rektifikationsanspruoh bei der Bemessung des Streit- wertes nicht Initzuberüoksichtigen sei, wenn der Wert des bezügliohen Anspruohes - as auoh hier unterblieb - nioht in einer bestimmten Geldsumme bemessen wurde (vgl. BGE 27 II S. 654 f; WEIss,Berufung S. 74 a). Dieser Grundsatz ist analog auoh auf den in Art. 46 Abs. 2 OR vorgesehenen Naohforderungsanspruch anzuwenden. Erfindungsschutz. No 11. IV. ERFINDUNGSSCHUTZ BREVETS D'INVENTION