Art. 627, 628, 640 CO; creation of priority shares and allocation of voting rights; acquired rights of shareholders. In the absence of a statutory or by-law prohibition, the general meeting may resolve the issue of priority shares even after the fact, provided the measure is objectively justified and not arbitrary (consid. 3). Dividend and liquidation preferences do not in themselves violate acquired rights if they remain within reasonable limits and are tied to the company’s financial needs (consid. 5). Art. 640 CO requires only that each shareholder have at least one vote; it does not forbid a differentiated voting power resulting from priority shares, so long as the statute and law do not otherwise prohibit it (consid. 6-8). The abstract possibility of abuse does not invalidate the institution; only concrete abuse may justify judicial intervention (consid. 7).
faute de la defenderesse (art. 43 al. I CO ; RO 41 II p. 228 ;
II p. 88). Eu prenant en consideration l'ensemble des circons- tances, il apparait equitable et suffisant d'allouer a la demanderesse une indemnite totale de 5000 fr., sans inte- rets, car l'epoque n'est pas encore arrivee pour laquelle les dommages-interets sont dus en raison de l'incapacite de travail partielle et permanente. Cette issue du proces entrame une nouvelle repartition des depens; il y a lieu de les compenser, ce qui a pour consequence de supprimer la somme de 1000 fr. accordee a la demanderesse pour honoraires d'avocat. Par ces moti/s, le Tribunal tederal admet partiellement le recours et reforme l'arret attaque en ce sens que l'indemnite a payer par la defenderesse a Denise Levy est reduite a 5000 fr. sans interet. 7. Arret da 1a. Ire SeQtion civila du 7 fevriar 1933 dans la causeStoll c. Trulla.s Oie. Le systeme aetuellement en vigueur du CO permet la creation d'actiona priviUgiees, ces privileges pouvant d'ailleurs porter sur les dividendes, sur les parts de liquidation, sur le droit de vote, etc. (Art. 627 et 640 CO). A. -La societ6 anonyme Trullas Oie a ete constituee a Geneve en 1919. Elle a pour but le commerce en tous pays, l'importation et l'exportation de fruits, Iegumes, primeurs et autres denrees alimentaires . D'apres ses statuts du 8 avril1921, son capital social est de 300000 fr., -divise en 300 actions nominatives de 1000 francs chacune, entierement liberees. Aux termes de l'art. 6 des statuts, l'assemblee generale peut augmenter ou reduire le capital. L'art. 29 prevoit un prelevement de 5 % du benefice net pour la creation d'un fonds de reserve. Le reste est reparti par l'assembIee generale sur le preavis du conseil d'admi-
nistration. En eas de liquidation, l'adif disponible est, selon l'art. 31, reparti egalement entre toutes les actions. Le bilan, arrete au 30 septembre 1928, accusa : un passif de 991 810 fr. 47; un actif de 888 830 fr. 58; deficit 102 949 fr. 89. L'assembIee generale du 2 fevrier 1929 decida par 191 voix contre 58 de proceder a l'emission d'un capital privilegie de 105 000 fr. (525 actions privi16giees de 200 fr. chacune). Une seconde assemblee generale du 7 mars 1929 modifia les statuts. L'art. 6 nouveau fixe le capital social a 405000 fr. divise en 300 actions de 1000 fr., entierement liberees, dites actions ordinaires et 125 actions privi- Iegiees cumulatives de 200 fr. chacune, dont l'art. 29 precise les avantages. Une reduction eventuelle jusqu'a la somme de 105000 fr. sera faite uniquement sur les actions ordinaires. Apres remboursement d'une dette d'obligations de 350000 fr. ou constitution d'une reserve speciale de ce montant, la societ6 sera autorisee a racheter aux porteurs les actions privilegiees, en conformit6 de l'art. 628 CO au prix de 250 fr. l'action . Ohaque action doItne droit a une voix (art. 7). -L'art. 29 nouveau esi ainsi conc;u: Le produit net de l'entreprise, deduction faite des frais generaux, charges, interets ... amOl'tissements et reserves ... sera reparti de la maniere suivante : 7 % aux actions privilegiees. Si le benefice ne suffit pas pour le paiement integral de ce dividende, les portems d'actions privilegiees auront droit au solde reste impaye, qui devra etre preleve sur les benefices nets disponibles des exercices suivants. Pour chacun de ces exercices, les actions privilegiees donneront egalement droit a un dividende jusqu'a 7 %, mais qui ne sera payable qu'apres le reglement de tous les dividendes privilegies arrieres. Des que le dividende privilegie cumulatif prevu comme ci-haut aura ete integralement paye aux actions privi-
46 Obligationenrecht. N° 7. Iegiees, 7 % sera paye aux actions ordinaires. Le solde sera reparti a raison de 65 % aux actions ordinaires et 35 % aux actions privilegiees cumulatives, apres qu'il aura eM deduit 20 %, mis a la disposition du Conseil d'administration, pour etre reparti entre ses membres. L'art. 31 a rnu la teneur suivante : L'actif disponible, apres remboursement du passif, sera en premier lieu affecte au remboursement des actions privilegiees cumulatives jusqu'a concurrence de leur mon- tant nominal de deux cents francs, puis au remboursement des actions ordinaires jusqu'a concurrence de leur montant nominaL Le solde eventuel sera reparti entre toutes les ac- tions et proportionnellement a leur montant nominal, apres qu'il aura ete deduit 20 % mis a la disposition du Conseil d'administration pour etre reparti entre ses membres. L'art. 17 nouveau statue que chaque administrateur doit etre proprietaire d'actions (5000 fr. au minimum, montant nominal). Otto Stoll a vote contre les decisions prises dans les deux assemblees generales. Les actions privilegiees ont eM souscrites par L. Vau- eher, administrateur deIegue de la Societe de Banque suisse, 388 actions, 77 600 fr,. ; R. Steigmeier, Directeur de la meme banque, 50 actions, 10 000 fr. ; A. J. Barvier, representant de la mnme banque, 25 actions, 5000 fr. ; J. Saillet, administrateur de la S. A. Trullas Cie, 25 ac- tions, 5000 fr. ; Ch. BucIin, administrateur de la S. A. Trullas Cle, 25 actions, 5000 fr. ; E. Violon, adminis- trateur de la meme societe, 12 actions, 2400 fr. ; total 525 actions, 105000 fr. Le montant du capital social priviIegiea ete affecte au paiement des dettes suivantes: Societe de Banque Suisse, 87 498 fr. 50; Credit SUlsse, 7500 fr.; Comptoir d'escompte de Geneve, 5000 fr.; Union de Banques Suisses, 5000 fr. ; total 104 998 fr. 50. B. -Par exploit du 28 mai 1928, Otto Stoll a demande au Tribunal de premiere instance de Geneve d'annuler Obligationenrecht. No 7. 47 les decisions des assemblees generales des 2 fevrier et 7 mars 1928 pour cause de violation de droits acquis. Il reclamait. en outre 500 fr. de dommages-interets. A son avis, l'aug- mentation du capital-actions n'etait pas necessaire pour acquitter les dettes envers les banques, car on aurait pu contracter un emprunthypothecaire et assainir le bilan. La defenderesse Trullas Cie conclut au rejet de la demande. O. -Le Tribunal de premiere instance et, en appel, la Cour de Justice civile du Canton de Geneve ont rejeM la demande avec suite des depens. Contre l'arret de la Cour, rendu le II octobre 1932 le demandeur s'est pourvu en reforme au Tribunal federal: Il a repris ses conclusions. L'intimee a conclu au rejet du recours. Oonside:rant en droit:
48 Obligationenrecht. No 7. 2. -Le code des obligations en vigueur ne renferme pas de disposition' relative aux actions priviIegiees. TI appartient au juge de combler cette lacune. Le Tribunal fMeml l'a fait dans son arret du 5 octobre 1925 en la cause Hablützel contre Schw. Ges. für elektrische Industrie (RO 51 II p. 412, JdT 1926 p. 234). TI a admis la validite en principe des actions priviIegiees. Les besoins pmtiques, la necessite, notamment, de trouver un remede a une situation financiere compromise, ont, comme WIELAND (Handelsrecht II p. 42) le dit, fait accorder a certains actionnaires des avantages qui peuvent se rapporter a . leur part de liquidation ou des benefices, comme au droit de vote. L'arret cite du Tribunal federal note (p. 426) la tendance qui se manifeste actuellement dans l'evolution du droit en matiere. de societes anonymes: on vise a proteger non seulement les interets des creanciers et des actionnaires, mais encore, et surtout, ceux des entreprises elles-memes, en facilitant leur creation, en assurant leur existance, en leur garantissant une plus grande liberte d'action en temps de crise, en leur donnant a cet effet divers moyens de conserver ou de renouveler leur activite. ; toutes choses inspirees par l'idee que la prosperite de l'entre- prise est la meilleure sauvegarde des interets des socie- taires eux-memes. Et l'arret ajoute (p. 429) : il n'existe indubitablement aucune disposition legale imperative s'opposant a la creation d'actions de priorite; mais cette institution s'est developpee' praeter legem ; et l'ordonnance federale du 20 ferner 1918 sur la communaute des crean- ciers dans les emprunts par obligations lui a donne une sorte de sanction legale, l'art. 16 eh. 10 prevoyant la possibilite de transformer les obligations en aetions privilegiees . 3. - En prineipe, on doit done admettre que la majorite des aetionnaires peut decider dans une assemblee generale l'emission d'aetions privilegiees, meme quand les statuts ne le prevoient pas. TI n'en semit autrement que si les statuts interdisaient eette operation ou exigeaient une
majorite speeiale pour sa validite. 01' les aneiens statuts de la societe defenderesse ne renferment pas une disposition semblable (cf. WIELAND II 198, rem. 2; FICK-BACHMANN, art. 633 n. 2 et les arrets cites). En fait, il n'y arien a objeeter a l'emission d'actions privilegiees apres coup lorsqu'elle eorrespond au circons- tances et n'est par consequent pas arbitraire. TI en est ainsi dans le cas particulier. La defenderesse est entree en 1927 dans une periode de deficits. L'exercice de 1928 s'est solde par une perte de 102449 fr. 89. A cette epoque, des credits bancaires de 100 000 fr. furent denonces a courts termes. La Societe se vit dans le cas de ehereher de l'argent frais. Un emprunt hypothecaire en troisieme rang, au lieu d'apporter des ressources nouvelles, eut augmente les dettes et contraint la societe a servir un interet fixe eleve. Seule la creation d'un capital privilegie pouvait rassurer les creanciers et empecher l'augmentation des charges. La necessiM de se procurer des moyens pecuniaires a pousse la socieM intimee a emettre des actions de priorite, comme elle y a contraint d'autres entreprises. Sa decision, contraire a la proposition du demandeur, repose sur des motifs objectifs et s6rieux; elle est adapMe aux circonstances et ne prete a la critique ni economiquement ni juridiquement. 4. - Il ne saurait non plus etre question d'une ope- ration qui, en soi, serait contraire aux mreurs (art. 20 CO). L'expertise intervenue montre simplement que l'on peut differer d'avis sur l'opportunite des moyens ehoisis par la societe. D'une maniere generale on admet que, lorsque des privilegessont erees en faveur de certains groupes d'aetionnaires, tous les actionnaires doivent avoir la faculte de participer a l'op6ration en faisant les verse- ments necessaires (cf. WIELAND II p. 202). Bien qu'en l'espece il s'agit d'une nouvelle emission, et non de pri- vileges conferes ades aetions existantes, le principe enonre a ete applique. Tous les actionnaires pouvaient souscrire aux nouveaux titres. Le demandeur avait la faculte d'en AB 59 II -1933
acquerir lui aussi, et s'il ne l'a pas fait, il doit s'en prendre a. lui-meme. 5. - La creation d'un capital privilegie ne portant ainsi, en soi, aucune atteinte a. des droits acquis (art. 627 al. l er CO), il reste a. examiner si les divers droits et les privileges reserves aux nouveaux actionnaires de la socieM defenderesse privent les anciens actionnaires de droits acquis. Ce n'est pas le cas pour le droit a. des dividendes cumulatifs privilegies ni pour le droit preferentiel dans la liquidation. Sans doute, comme Kaegi l'expose dans son etude : ( Die Prioritätsaktien nach schweizerischem und deutschem Recht , le droit a. un dividende et celui a. une part de liquidation constituent, dans la regle, les droits essentiels de l'actionnaire; ce sont eux qui deter- minent en general son entree dans la socieM et il souffre difficilement de les voir diminuer, car l'interet economique l'emporte chez lui sur les autres considerations. Mais ces droits sont subordonnes a. la volonM de la majorite des actionnaires et ne font pas partie des droits intangibles (v. KAEGI, op. cit. p. 37). L'art 630 CO ne permet pas de payer des interets pour le capital-actions; quant aux dividendes et tantiemes, ils ne peuvent etre payes que sur le benefice net etabli par le hilan annuel. Or l'existence d'un benefice net est aussi exige en l'espece pour la repar- tition d'un dividende aux actions privilegiees, et des dividendes ne peuvent etre payes apres coup (dividende cumulatif) que si les exercices suivants laissent les bene- fices nets disponibles. Enfin, les statuts revistSs montrent que le nouveau capital ne doit avoir qu'une existence passagere: la societe est . autorisee a. racheter a. leurs porteurs les actions privilegies (art. 6), conformement a. l'art. 628 CO, et, dit le memoire de la defenderesse du 20 septembre 1929 (p. 10), dont acte est donne au deman- deur, il n'est plus necessaires de prendre une autre decision a. se sujet : ( le principe est admis et le remboursement des nouvelles actions ne depend plus que de la situation financiere elle-meme . On ne saurait parler d'avantages arbitraires ou manifestement excessifs.
52 Obligationenrecht. N0 7. defenderesse n'apparait pas excessif, l'exercice de ce droit ne saurait etre en soi contraire aux mceurs ; il ne le serait que si les beneficiaires en abusaient pour faire prevaloir leurs interets personnels sur ceux de la socieM ou pour nuire sciemment aux porteurs d'actions ordinaires. Il ne s'agit pas d'une question de principe, mais d'une question d'espece. Dans le cas particulier, le recourant ne peut signaler aucun abus de leurs droits par les nouveaux actionnaires de la societe defenderesse. Aussi, il n'y a actuellement aucun motif d'intervenir; mais il va de soi que le droit du demandeur de se plaindre le cas echeant reste intact. 8. -Le demandeur objecte en vain que la revision des titres 24 a 33 du CO prevoit a l'art. 655 seulement des avantages patrimnmiaux (dividendes, dividendes sup- pIementaires, part de liquidation, droit preferentiel de souscription) et qu'aux termes de l'art. 692 les actions de valeur nominale egale doivent avoir un droit de vote egal, tandis qu'en l'espece l'action privilegiee de 200 fr. donne droit a une voix comme les actions ordinaires de 1000 fr. Ces dispositions - etant encore a l'etat de pro- jet -ne sont pas opposables a la defenderesse. Elles ne peuvent non plus servir a l'interpretation du droit en vigueur, car l'art. 692 (art. 710 du projet 11) est tres com- battu .. Deja la Commission d'experts (Proces-verbal p. 307 et sv.) ne l'a admis que par 8 voix contre 7 donnees a la proposition de M. A. wIeland, tendant a attribuer une voix a chaque action sans tenir compte du montant nominal. Le projet du Conseil federal se heurte aussi a l'opposition de nombreuses associations economiques, d'entreprises industrielles, d'etablissements financiers, d'autorites et de juristes qui tous reclament le maintien du principe : une action, une voix, sans egard au montant nominal . A la seance du Conseil des Etats du 19 juin 1931, le rapporteur M. Thalmann a expose tout le probleme et propose au nom de la commission unanime de modifier l'art. 692 en ce sens que, conformement au principe qu'on
vient de rappeier , les actionnaires exercent Ieur droit de vote dans l'assemblee generale proportionnellement au nombre d'actions qu'ils possedent . Le Conseil des Etats a adopte cette proposition par 17 voix contre 8 (Bull. steno du Conseil des Etats, session d'ete 1931, p. 407 a 411). La tendance actuelle n'est donc aucunement favorable a la these du demandeur, et, en l'espece, la disposition de l'art. 640, seule applicable, a ete respectee. Par ces motifs, le Tribunal f61eral rejette le recours et confirme l'arret attaque. 8. Arret de 11 Ire Section civUe du S ferner 1933 dans la cause H. Jenny Oie contre Ohrysler S. A. La socieM en norn collectif ne cesse d'exister que lorsque sa. liquidation est terminee; sa radiation au registre du corn- rnerce est inoperante tant qu'il subsiste un actif ou un passif social non partage ; la societe continue de pouvoir ester en justice et sa reinscription peut etre requise par tout interesse. A. -Le 3 mars 1925 a ete inscrite au registre du commerce la societe en nom collectif H. Jenny (Jie, avec siege a Zurich. Aux termes de l'inscription, elle etait constituee par MM. Heinrich Jenny et Jacques Tschudi et avait commence ses operations (representation generale de machines et pneumatiques americains) le.l er du meme mois, en reprenant l'actif et le passif de Ia firme indivi- duelle radiee H. Jenny, egalement aZurich. Demail926jusqu.au 30 juin 1928, la societe en nom collectif H. Jenny Cle a ete Ia representante a Zurich de Ia Societe anynome Chrysler a Anvers, socieM beIge qui achetait ses autos a Ia Chrysler Corporation de Detroit et qui les revendait en Europe. Ayant cesse cette representation, la maison H. Jenny eie est entree en liquidation. La 22 avril 1929, Heinrich Jenny et Jacques Tschudi ont demande au registre du