Art. 48 CO; comparative advertising and denigration in unfair competition: criticism of a competitor's products is permissible only if objective, accurate, and not needlessly offensive; even a truthful comparison becomes unlawful when its form or tenor amounts to disparagement. A retaliatory price reduction may exceptionally escape unlawfulness when it constitutes a justified response to a prior disloyal attack by the competitor's representative. For liability of the employer or business entity, acts of organs and auxiliaries are attributable according to the principles of Art. 50 CO and, by analogy, Art. 55 CO; a merely formal departure from instructions does not exclude responsibility where the enterprise itself set the unlawful campaign in motion. Direct participation or joint enterprise suffices for solidary liability (consid. 2).
342 Obligationenrecht. N° 76- la conquete des inarehes ; e'est la meme idee qui a inspire le projet de loi sur la eoneurrence illieite (art. 1 ; cf. FF. 1934 II 542). Le premier moyen de la reeourante doit done etre rejete, et le Tribunal federal doit examiner si la CAP s'est rendu eoupable d'actes tombant sous le coup de l'art. 48 CO, dans le sens qui vient d'etre indique. 2. -La defenderesse eroit pouvoir exciper du fait que ce ne serait pas elle-meme, soit sa direction, qui aurait eommis les actes incrimines, mais des employes et des agents qu'elle connait a peine, qui ne travaillent pas exelusivement pour elle et qui n'ont pas agi selon seS instructions. A cet egard, il faut distinguer entre les actes des simples agents et ceux des personnes qui tiennent les leviers de commande de l'entreprise. Ces dernieres -parmi lesquelles le directeur M. ou l'administrateur, Me H. -sont des organes de la sociere, laquelle assume pour eux la res- ponsabilire prevue a l'art. 55 a1. 2 ce. Quant aux agents, il y a lieu de considerer ce qui suit : Aux termes de l'art. 55 CO, l'employeur est responsable du dommage cause par ses commis, employes de bureau et ouvriers, dans l'accomplissement de leur travail, s'il ne prouve qu'il a pris tous les soins commandes par !es circonstances pour detourner un dommage de ce genre, ou que sa diligence n'eut pas empeche le dommage de se pro- duire. Les personnes dont les actes engagent ainsi la responsabilite de l'employeur sont tous les auxiliaires qui lui sont subordonnes, sans egard a la nature du contrat par lequel il se les est attaches (contrat de travail, mandat etc. ; cf. OSER-SCHÖNENBERGER, n. 13 et 14 ad art. 55 CO). Les agents d'assurance comptent donc au nombre de ces per- sonnes, quelle que soit l'etendue de leurs pouvoirs, au sens de l'art. 34 LCA. Or il a ete juge que l'art. 55 CO est applicable par ana- logie en matiere de concurrence deloyale, c'est-a-dire qua la victime d'actes de cette nature, commis par des em-
ployes ou mandataires d'une entreprise, a une action contre l'employeur, lorsque celui-ci ne peut prouver qu'il ait pris tous les soins commandes par les circonstances pour em- pecher les agissements de cette sorte (RO 58 II 28). En effet, l'employeur qui confie certaines fonctions a des tiers doit aussi les empecher (dans la mesure du possible) de faire de leurs attributions un usage contraire a la loyaute en affaires. Or cette preuve liberatoire ne resulte pas du simple fait que les agents et auxiliaires ont depasse les instructions formelles de l'employeur, lorsque celui-ci las acependant aiguilles sur la voie du d6nigrement (RO 56 II 34). En effet, l'employeur qui s'engage dans cette voie dangereuse doit s'attendre a ce qu'une fois l'impulsion donnee, ses agents et leurs auxiliaires menent la lutte avec les moyens corres,. pondanta leur caractere, leur temperament et leur oou- cation, et aillent, par exces de zele, au deIa de ses inten- tions ... Le Tribunal fliUral 'P'ononce : Le recours est rejete et le jugement cantonal entierement confirme. 77. Arrit d. 1 Ire SleUon civile du S decembre 1935 dans la causa Maxa S. A. et cons. contre Xaiser et Qle S. A. La critique objective et exacte des procedes ou des produits d'un concurrent ne constitue pas un acte de concurrence deloyale. N'est pas illicite Ja vente des produits d'un concurrent 8. des prix inferieurs 8. ceux imposes lorsqu'il s'agit d'une mesure de retorsion 8. un acte analogue de ce concurrent. lU8ume dea faits : La maison Kaiser et Oie S. A. avait acquis en 1930 la representation generale pour la Suisse des appareils de radio de l'American Hosch Magneto Corp. et de l'United States Radio and Television Corp.
Le 29 novembre 1930 la maison Maxa, qui conjointe- ment avec la S. A. Grebler freres vendait a Geneve des appareils Philipl;ö et Telefunken, fit paraltre dans la Tribune de Geneve une annonce de grandes dimensions dans laquelle elle d6conseillait au public l'achat d'appa- reils am6ricains et italiens, ceux-ci etant incomplets parce qu'ils ne pouvaient pas capter les ondes longues. Le representant genevois de Kaiser et Oie repondit par une annonce, 6galement de grandes dimensions dans laquelle il refutait ces critiques et offrait en outre en vente quelques appareils Telefunken (marque dont Maxa S. A. avait l'exclusivite a Geneve) a des prix inferieurs a ceux fixes pour la vente au public. Le 17 decembre 1930, Maxa S. A. et Grebler frares repeterent dans une nouvelle annonce leur mise en garde ) contre les appareils am6ricains et italiens qu'ils d6cla- raient incomplets et demod6s. En outre ils exposerent et offrirent en vente dans leurs vitrines des appareils Apex et American Bosch , a des prix inferieurs a ceux impos6s. Kaiser et Oie S. A. assignerent Maxa S. A., Grebler frares et Albert Grebler en paiement de 30.000 fr. de dommages-interets pour les actes de concurrence deloyale commis a leur egard. Statuant le 12 juillet 1935, la Cour de justice civile de Geneve a admis la demande a concurrence de 5000 fr. Les defendeurs ont recouru en reforme au Tribunal federal en concluant a liberation. Oonsiderant en droit:
des 29 novembre 1930, 17 decembre 1930 et 13 ferner 1931 reproduites ci-dessus. A l'egard de la premiere de ces annonces, la recourante a fait valoir qu'elle ne mentionnait pas les marques Apex et American Bosch, mais visait d'une maniere generale taus les appareils italiens et americains, et qu'elle ne renfermait que des affirmations exactes. S'il est vrai que l'annonce du 29 novembre 1930 ne mentionnait pas les marques Apex et American Bosch, ces marques etant americaines etaient toutefois comprises dans celles que Maxa S. A. conseillait au public de ne pas acheter. Il resulte d'ailleurs des declarations du temoin ingenieur Grenier qu'en novembre 1930 les marques American Bosch et Apex etaient certainement les plus repandues a Geneve parmi les quinze marques environ d'appareils americains qui y 6taient offerts en vente. En ce qui concerne l'exactitude des affirmations conte- nues dans l'annonce en question, il n'est pas douteux que Maxa S. A. avait le droit d'attirer l'attention du public sur le fait que les appareils Philips et Telefunken vendus par elle permettaient de capter les ondes longues et que les appareils am6ricains et italiens ne possedaient pas cet avantage. Le Tribunal fed6ral n'a en effet jamais admis le principe adopte par la doctrine et la jurispru- dence fran9aises (cf. POUILLET Nos 1175 ss., p. 959 ss. ; ALLART Nos 198, ss. p. 210 ss.), d'apras lequella critique des procedes ou des produits d'un concurrent d6termine est illicite meme si elle est fondee. Il admet au contraire cette critique dans des communications faites a titre de reclame, a condition qu'elle soit objective et exacte, c'est-a-dire que celui qui s'y livre s'abstienne d'all6ga- tions inexactes, blessantes ou contraires a la verite et evite tout ce qui, en la forme ou dans le fond, equivaudrait a un denigrement, a moins qu'il n'ait 6te l'objet d'une provocation, qu'il n'ait en etat de legitime d6fense ou qu'il ne se soit lim a une riposte justifiee (cf. RO 21 I 181, 43 11 47 et sv., 55 11 181, 56 11 30).
Obligationenrecbt. N° 77. En l'espece il n'etait pas douteux qua la comparaison faite dans l'annonce du 29 novembre 1930 etait inutile- ment blessante 'et par consequent illicite. Son caractere blessant resulte deja da l'imperatif: N'achetez pas d'appareils americains, ni italiens lequel est eontraire aux usages d'un commerce honnete. Quant a la phrase ils (Ies appareils italiens et americains) sont ineomplets et vous privent ... , elle etait pour le moins ambigue, pouvant etre interpretee dans le sens qu'outre l'ineapa- eite de capter les ondes longues, les appareils vises posse- daient encore d'autres defauts. En outre on ne peut consi- derer comme incomplets que des appareils auxquels il manque qualque chose pour atteindre leur but. Or 1es appareils italiens et amerieains possedaient 1e necessaire pour atteindre 1e leur, qui etait de permettre la captation des ondes dites moyennes. Dans ces conditions, Maxa S. A. eut donc du s'abstenir da 1es qualifier d'incomplets. Le caractere de10yal de l'annonce du 29 novembre 1930 apparait de maniere encore plus caracterisOO dans la phrase Ne payez pas 800 francs un appareil incompret . Dans l'interpretation 1a plus favorable a la recourante, ces mots signifient que, par le seul fait qu'il ne capte pas les ondes longues, un appareil ne saurait valoir 800 francs et que le marchand qui les vend a ce prix exploite le public. Or d'autres qualites importantes (une plus grande selectivite et simplicite de reglage, une meilleure tonalite, une puissance superieure, etc.) pouvaient par- faitement justifier a l'epoque un prix egal ou meme supe- rieur a celui d'appareils moins puissants, moins selectifs, mais pouvant capter aussi les ondes longues. L'annonce publiee par Maxa S. A. le 17 decembre 1930 doit etre exammee a la lurniere de celle que la maison Wahl fit paraitre entre temps, le 4 decembre 1930. Dans sa premiere partie, cette derniere publication, d'un ton tres vif mais justifie par la violence de l'attaque de Maxa S. A. a laquelle elle repondait, ne renferme aucune alle- Obligationenrecbt. N° 77. 347 gation inexacte, mais seulement quelques exagerations ne depassant pas 1es bornes du licite. Elle ne saurait donc excuser l'annonce du 17 decembre 1930 dont 1e caractere deloyal est manifeste. Les vendeurs d'appareils americains et italiens y sont en effet decrits, contrairement a la verite, comme des negociants qui trompent leurs clients en 1eur vendant au prix fort des appareils incom- p1ets et demodes et contre lesquels le public doit etre mis en garde. En revanche, et contrairement a l'opinion de 1a Oour cantonale, on ne saurait considerer comme illicite clans les circonstances de l'espece le fait que dans une annonce du 7 fevrier 1931 et par des avis places dans ses vitrines Maxa S. A. a mis en vente des appareils Apex et American Bosch a des prix inferieurs a ceux fixes pour la vente au public. Sur ce point c'est en effet 1e representant exclusif de l'intimee a Geneve, Paul Wahl, qui s'est departi 1e premier de la correction commerciale requise. en offrant en vente, dans son annonce du 4 decembre 1930, des appareils Telefunken et Phillps, soit des appareils repre- sentes a Geneve par Maxa S. A., a des prix inferieurs a ceux fixes pour la revente au public, et cela dans un but de denigrement qui resulte des mots: pour ces raisons, actuellement prix exceptionnels sur appareils Philips et Talefunken . Sur ce terrain Maxa a donc ete provoquee et s'est bornee a riposter. Il est vrai que la provocation a ete 1e fait de Wahl et non de Kaiser Oie, mais cette derniere maison damande dans l'instance actuelle la reparation du prejudice resultant pour elle de la concurrence deloyale faite par Maxa S. A. a son representant exclusif a Geneve. Elle ne saurait des lors pretendre qu'il soit statue sur la responsabillte de Maxa S. A. sans tenir compte des actes de son propre represen- tant susceptib1es d'exclure ou d'attenuer cette responsa- billte. b) Albert Greb1er a reconnu dans la procedure penale
qu'll etait I'auteur des actes reproches a Maxa S. A. Sa responsabilitß doit donc etre admise en vertu de I'art. 50 CO. c) La Cour cantonale a condamne la S. A. Grebler frares solidairement avec Maxa S. A. et Albert Grebler, en application de I'art. 50 CO, par le motif qu'a I'epoque on les actes de concurrence deloyale furent commis, elle ne formait en realire qu'une seule entreprise commerciale avec les prenommes. Cette constatation de fait n'a pas ere attaquee comme contraire aux pieces du dossier et la deduction de droit qu'en a tiree la Cour apparait des lors comme justifiee. 3 ........................ . 78. Arr6t de la Ire Seetion eivile du 4 deeembre 1936 dans la causa de Pietro contre Gigon. Atteinte aua; interets per80nnels par des manreuvres deloyales destinees a. empecher une concurrence genante (art. 49 CO). Resume des faits. A. -Le demandeur, Maurice Gigon, fabricant d'hor- logerie a La Chaux-de-Fonds, durement atteint par la crise, decida, au debut de 932, d'ouvrir un magasin d'horlogerie-bijouterie. A cet effet, il prit les mesures suivantes: a) Le 24 fevrier, soit pros d'un mois avant I'ouverture du magasin, il demanda son admission a l' Association suisse des orfevres, a Berne, en declarant accepter ses statuts (Iettre Gigon du 24 fevrier 1932 a l'Association suisse des orfevres). Avise que, pour etre admis a l'Asso- ciation suisse, il devait faire partie de sa section neucha- teloise, il ecrivit le 27 fevrier 1932 au President de cette section, M. Borel, demandant son admission ; b) il sollicita et obtint de la Prefecture, le 20 fevrier
1932, I'autorisation de faire, lors de l'ouverture de son commerce, un cadeau a ses cent premiers clients; c) il fit les commandes necessaires, notamment aupros de la maison Mauthe, a Zurich, qui lui fournit quelques regulateurs ; d) le 19 mars 1932, il fit paraitre, dans L'Impartial, l'annonce de l'ouverture de son magasin; il avaitfait distribuer Ja circulaire-reclame autorisee par la Prefecture ; le cadeau promis aux cent premiers clients fut distribue aux interesses. Le defendeur, Philippe de Pietro, secretaire de Ja Societ6 cantonale neuchateloise des horlogers-bijoutiers, section de La Chaux-de-Fonds, exploite a La Chaux-de-Fonds, depuis 1909, un magasin d'horlogerie-bijouterie. Ayant appris les intentions de M. Gigon, il s'effor9a de les contre- carrer: a) Par lettres du 17 fevrier 1932, il ecrivit a Ja Maison Mauthe et a son representant, leur reprochant vivement d'avoir accepre et execure des commandes de Gigon et declarant rompre, de ce fait, ses relations commerciales avec eux. Bien que la maison Mauthe se soit, au debut, rebiffee contre ces pretentions et qu'elle eut obtenu de Gigon d'excellents renseignements sur les maisons avec lesquelles il etait en relations, P. de Pietro revint a la charge le 11 mars 1932, accusant Gigon de vendre les articles de la maison Mauthe 20 % au-dessous des prix minimum. Sur reclamation de Ja maison Mauthe, le demandeur contesta formellement l'accusation, disant qu'il avait respecre les tarifs imposes. Les 22 et 23 mars, P. de Pietro repandit la meme accu- sation aupres de M. BoreI, president de l'Association suisse des horlogers-bijoutiers, reprochant en outre a Gigon sa circulaire. L'accusation parvint au secretariat de Zurich de l'Association des horlogers-detaillants, a Jaquelle, sur les conseils de la maison Mauthe, Gigon avait demande a s'affilier. Son admission fut refusee a cause de ses agissements (Geschäftsgebaren), et le