Seller may invoke ex officio mortgage claim under Art. 246 SchKGGénéré par IA

A. SchuIdbeLreibungs-und Konkorsrecht. PoursoiLe eL Faillite. -..-.- I. ENTSCHEIDUNGEN DER SCHULD BETREIBUNGS UND KONKURSKAMMER ARRiTS DE LA CHAMBRE DES POURSUITES ET DES FAILLITES 10. Entscheid vom 5. März 1935 i. S. Meier. Grundpfandschuldenübernahme durch den Käufer. Nichtent- lassung des Verkäufers. Konkurs des Käufers. Konkursein- gabe des Verkäufers (Altschuldners) für seine bedingte For- derung, und Konkurseingabe des Faustpfandgläubigers. Ab- weisung beider Eingaben wegen Unsicherheit über die Gläu- bigerschaft. Trotz Nichtanfechtung des Kollokationsplanes (Lastenverzeichnisses) kann der Verkäufer (Altschuldner) nachträglich noch die Aufnahme der Grundpfandforderung gemäss Art. 2 4 6 Sc hK G verlangen und nötigenfalls R e c h t s ver w e i ger u n g s b e s c h wer d e führen. Reprise d'une dette hypothecaire par l'acheteur. Non-liberation du vendeur. Faillite de l'acheteur. Intervention du vendeur (debiteui primitif) pour sa creance conditionnelle, et inter- vention du creancier nanti. Rejet de ces deux produotions pour oause d'incertitude quant a la personne du oreanoier. Le vendeur (debiteur primitif) qui n'a pas attaque l'etat de collocation (etat des charges) n'en est pas moins en droit de demander apres coup, conformement a l'art. 246 LP., l'ins- cription de la oreance hypothooaire, et, le casooheant, il peut porter plainte a l'autoriM de surveillance pour deni de justice. Compratore ehe riprende un debito ipotecario. Mancata liberazione deI venditore. Fallimento deI eompratore. Insinuazione dei venditore (debitore originario) per il suo credito condizionale e insinuazione deI creditore pignoratizio. Reiezione delle due insinuazioni pel motivo che il creditore e incerto. TI ven- ditore (debitore originario) ehe non ha impugnato la gradua- AB 61 ITI -1935 3

SchuIdbetreibl1ngs-und Konkursrecht N° lQ. toria (elencG degli onen) puo, malgrado eiß, chiedere in seguito, giusta l'art, 246 LEF, l'iscrizione deI eredito ipotecario e interporre se deI easo un reclamo per diniego di giustizia. A. -Der Rekurrent hatte im Juli 1933 seine liegen- schaft in Wil, auf der u. a. (( Fr. 18,500.-Grundpfandver- schreibung Nr. 8047 zugunsten Johann Fankhausers Erben, deponiert bei Edwin Wehrli A.-G., Mühle, Basel , lasten, an Paul Fetz verkauft, der dabei die bestehenden Grundpfandschulden übernahm. In dem im Herbst 1934 über Fetz eröffneten Konkurs Iiess der Rekurrent folgende grundpfandversicherte For- derungen anmelden: ( 1 . .. 2. 925 Fr. Zins vom Juli 1933 bis Juli 1934 von der Hypothek von 18,500 Fr. ; 3. 18,500 Fr. Forderung laut gekÜDdetem Schuldbrief in diesem Betrage; 4 . . Die Forderungen 2.-4. werden nur provisorisch ange- meldet. Herr Meier, welcher dem Schuldner die Liegen- schaft verkauft hat, wird von den Schuldbriefgläubigern für die Gesamtbeträge belangt. Herr Meier steht jedoch auf dem Standpunkt, dass Fetz als neuer Schuldner angenommen' worden ist. Gegenwärtig sind diesbezüglich Prozesse anhängig. Sofern das Gericht entscheidet, dass Herr Meier nicht mehr Schuldner ist, so fallen die For- derungen 2.-4. dahin. Ich bitte Sie daher, die Kollokation in diesem Sinne vorzunehmen. Die gleiche Kapitalforderung . wurde auch von der Wehrli A.-G. angemeldet. Bei der Auflage des Kollokationsplanes am 28. November 1934 sandte das Konkursamt dem Rekurrenten folgende (und der Wehrli A.-G. eine entsprechende) Anzeige: ( Die Konkursverwaltung hat die von Ihnen ... angemel- dete Forderung von 18,500 Fr. nebst Zins mangels Aus- weis abgewiesen. Die gleiche Forderung ist auch von der Firma Edwin Wehrli A.-G. in Basel angemeldet worden. Schuldbetreibungs-und Konkursrecht. No 10.

Solange nicht feststeht, wer Gläubiger dieser Forderung ist, kann das Konkursamt dieselbe nicht kollozieren. Klagen auf Anfechtung des Kollokationsplanes sind bis spätestens den 8. Dezember a. c. beim Vermittleramt Wil anhängig zu machen, ansonst er als anerkannt betrachtet wird. Kollokationsplananfechtungsklage wurde nicht erhoben. Anderseits musste der von den Erben Fankhauser in An- spruch genommene Rekurrent deren Klage anerkennen. Am 18. Januar 1935 ersuchte der Rekurrent das Kon- kursamt, ( die alte Kollokation wieder aufleben zu lassen, eventuell diese Forderung gemäss Art. 259 (recte 251) SchKG als verspätete Konkurseingabe zu behandeln und als grundpfandversicherte Forderung neu zu kollozieren II bezw. bezüglich dieser Kollokation wieder Restitution zu gewähren . Das Konkursamt antwortete am folgenden Tage, seine Verfügung betreffend Abweisung der vom Rekurrenten angemeldeten HypothekaIforderung von 18,500 Fr. sei in Rechtskraft erwachsen, und es sei ihm unter diesen Umständen nicht mehr möglich, auf eine nochmalige Kollokation dieser Forderung einzutreten. Entsprechend Iiess das Konkursamt die Forderung von 18,500 Fr. laut Grundpfandverschreibung aus dem Lasten- verzeichnis weg. Als der Rekurrent dies erfuhr, schrieb er dem Konkurs- amt am 12. Februar, er nehme an, die Weglassung dieser Pfandforderung beruhe auf einem Versehen, verwies es auf Art. 246 SchKG und ersuchte es, das Lastenverzeichnis bezüglich dieses Punktes zu berichtigen. Auf die Ableh- nung dieses Begehrens hin führte der Rekurrent am 15. Februar Beschwerde wegen Rechtsverweigerung mit dem Antrag, das Konkursamt sei anzuweisen, die Grund- pfandverschreibung Nr. 8047 per 18,500 Fr. zugunsten Joh. Fankhauser Erben, deponiert bei Edwin Wehrli A.-G., Mühle, Basel, im 4. pfandrechtlichen Range nebst dem laufenden Zinse gemäss dem Eintrag im Grundbuch ins Lastenverzeichnis aufzunehmen.

34 SchuldbetreiblUlgs-und Konkursrecht No 10. B. Die Aufsichtsbehörde des Kantons St. Gallen hat In 21. Februar 1935 die Beschwerde abgewiesen. O. -Diesen Entscheid hat der Rekurrent an das Bun- desgericht weitergezogen. Die SMuldbetreibu/n,gs-und Konkurskammer zieht in Erwägung : I. -Gemäss Art. 246 SchK.G werden die aus den Grund- und Hypothekenbüchern ersichtlichen Forderungen samt dem laufenden Zins unter die Konkursforderungen aufge- nommen, auch wenn sie nicht eingegeben wurden. Hieraus folgt ohne weiteres: Wurde eine Eingabe für eine aus dem Grundbuch bezw. einem Ersatzregister ersichtliche Pfand- forderung gemacht, wird jedoch die Eingabe zwar abge- wiesen, aber aus einem andern Grund als wegen Nichtbe- stehens der Pfandforderung, also z. B. wie hier wegen Zweifeln über die Zuständigkeit der Pfandforderung, so muss sie nichtsdestoweniger unter die Konkursforderungen aufgenommen werden. Übrigens lautete die streitige Pfandforderung in den öffentlichen Büchern auf Johann Fankhausers Erben, weshalb das Konkursamt, wenn es nicht an Stelle von Fankhausers Erben jemand anders als Grundpfandgläubiger zuliess, die Pfandforderung nur durch eine jen e Gläubigerschaft treffende und ihr mitzuteilende Kollokationsverfügung als Konkursfor- derung aus Kollokationsplan bezw. Lastenverzeichnis hätte überhaupt wegweisen dürfen. Nachdem nichts derartiges geschehen ist, könnten jedenfalls Fankhausers Erben jederzeit noch wegen Nichterfüllung der dem Kon- kursamt von Gesetzes wegen auferlegten Amtspflicht, die eingetragenen Pfandforderungen zugunsten der eingetra- genen Pfandgläubiger unter die Konkursforderungen auf- zunehmen, Rechtsverweigerungsbeschwerde gemäss Art. 17 Abs. 3 SchK.G führen (vgl. JAEGER, N. 2, vorletzten Ab- satz, zu SchK.G 249) (wie übrigens auch eine nachträgliche Konkurseingabe gemäss Art. 251 SchKG machen, was jedoch vorderhand in den Hintergrund tritt, da auch der .1 Sohuldbetreibungs-und Konkursrecht. N0 10.

Rekurrent bisher noch keine derartige Eingabe gemacht hat und daher über die Zulässigkeit einer solchen nicht zu entscheiden ist). 2. - Statt dessen führt nun der trotz Übernahme der Schuldpflicht durch den Käufer (den Gemeinschuldner) nicht frei gewordene frühere Schuldner diese Rechts- verweigerungsbeschwerde. Ihr kann nicht etwa entgegen- gehalten werden, sie sei auf das gleiche Ziel gerichtet wie die ursprüngliche, rechtskräftig abgewiesene Konkursein- gabe und daher nicht mehr zulässig. Denn mit seiner Konkurseingabe hatte der Rekurrent für den Fall, dass er als Pfandschuldner nicht entlassen worden sei, seine eigene eventuelle, pfandversicherte Rückgriffsforderung geltend gemacht, während sich die Beschwerde nur mit der direk- ten Pfandforderung der Erben Fankhauser befasst, die überhaupt nicht, mindestens nicht vom richtigen Gläu- biger, angemeldet worden war. Zuzugeben ist freilich, dass der Altschuldner nicht unbedingt einer Beschwerde wegen Zuwiderhandlung gegen Art. 246 SchKG bedarf, eben weil er für den Fall, dass der Gläubiger keine Eingabe macht, dass sich seine (des Altschuldners) Nichtentlassung heraus- stellt und dass er den Gläubiger befriedigt, seine bedingte (gemäss BGE 60n 178), pfandversicherte Rückgriffs- forderung anmelden kann (wie es gerade hier geschehen ist, wo das Konkursamt die bezügliche Eingabe offenbar zu Unrecht abgewiesen hat und infolgedessen gar nicht in die Lage gekommen ist, zu bedenken, was für den Fall des Nichteintrittes der Bedingung zu kollozieren übrig bleibe). Nicht zum wenigsten wegen der nicht einfachen und zudem oft noch nicht abgeklärten Rechtslage, die vielleicht nicht von jedem Altschuldner und auch nicht von jedem Kon- kursbeamten sofort klar überblickt werden kann, (und wegen der mit jeder nachträglichen Konkurseingabe ver- bundenen Rechtsnachteile ) ist aber dem nicht entlassenen Altschuldner das Recht zur Rechtsverweigerungsbe- schwerde wegen Zuwiderhandlung gegen Art. 246 SchKG ebenfalls zuzuerkennen, weil er als für die Pfandforderung

Sehuldbetreibungs-und Konkursreeht. N° 11. persönlich haltender Drittschuldner an der Anerkennung des Pfandrechtes durch die Konkursmasse ein in die Augen springendes Interesse hat: Solange der DritteigentÜller aufrecht steht, kann der Altschuldner den Gläubiger, der ihn persönlich in Anspruch nehmen will, darauf verweisen, dass er zunächst das Pfand in Anspruch nehme (Art. 41 SchKG und Art. 85 Abs. 2 VZG). Geht durch die Konkurs- eröffnung über den DritteigentÜller dieses benefidum excussionis realis dem Altschuldner verloren, so soll er doch mindestens vom Konkursamt verlangen können, dass es der gesetzlichen Vorschrift, eben dem Art. 246 SchKG, Folge leiste, welche ihm die Pflicht auferlegt, von Amtes wegen das aus den öffentlichen Büchern ersichtliche Pfand- recht zu berücksichtigen, damit er, wenn es ihm schon nicht mehr zugestanden wird, den Gläubiger durch die Verweisung auf das Pfand an seiner sofortigen persönlichen Belangung zu hindern, doch mindestens durch das Pfand möglichst weitgehend entlastet werde bezw. sich nach erfolgter persönlicher Belangung aus demselben wieder erholen könne. Demnach erkennt die Schuldbetr.-u. Konkurskammer : Der Rekurs wird begründet erklärt und das Konkursamt angewiesen, dem Beschwerdeantrag Folge zu geben. 11. Entscheid vom 5. Kirz 1935 i. S. Hager. Keine dur c h B e sc h wer d e an f e c h t bar e Ver- füg u n g ist, trotz ausdrücklicher Ansetzung der Beschwerde- frist, die Aufforderung des Betreibungsamtes zw: Rückzahlung des einem betreibenden Gläubiger zu Unrecht zugeteilten Betrages (Art. 17 SchKG). Ne constitue pas une dooision sujette 8. plainte, malgre l'assigna- tion d'un delai 8. cette fin, l'invitation d'un creancier par I'office de Iui restituer une somme touchre a tort (Art. 17 LP). La diffida ad un creditore di restituire all'ufficio un importo versatogli a torto non costituisce una decisione suscettibile Schuldbetreibungs-und Konkursreeht. No 11.

d'essere impugnata mediante reclamo neppure quando un termine venne esplicitamente fissato al creditore per procedere in tal modo (art. 17 LEF). A. -D. Winkler verlangte als Bürge des Eugen Hager- Polli bei der Schweizerischen Volksbank von jenem Sicher- stellung für 13,744 Fr., nahm einen Arrest auf Liegen- schaftsanteile heraus, für die jedoch gemäss Art. 277 SchKG durch Solidarbürgschaft der Schweizerischen Kreditanstalt Sicherheit geleistet wurde, und führte die Betreibung auf Sicherheitsleistung durch. Als die Schweizerische Kredit- anstalt hierauf 15,226 Fr. 90 Cts. an das Betreibungsamt bezahlte, zahlte dieses einen Teilbetrag von 3475 Fr. 90 Cts. an Winkler aus. Eine darauf vom Mitbürgen Ernst Hager als Zessionar der Schweizerischen Kreditanstalt gegen Winkler erhobene Klage auf Rückzahlung dieser (auf 3085 Fr. 70 Cts. reduzierten) Summe wurde durch Beru- fungsurteil des Bundesgerichtes vom 3. Juli 1934 abgewie- sen, und zwar weil der Schweizerischen Kreditanstalt bezw. dem Kläger als deren Zessionar ein direkter Anspruch gegen den Beklagten nicht zusteht , obwohl (( der Beklagte aus seiner gegenüber der Volksbank für den Hauptschuld- ner Hager-Polli eingegangenen Bürgschaft bis heute noch nichts bezahlt hat und ihm infolgedessen gegen den Hauptschuldner auch noch keine Regressforderung zu- steht, für die er die durch die Kreditanstalt bestellte Si- cherheit in Anspruch nehmen könnte . ( Sache des Be- treibungsamtes ist es, den Betrag vom Beklagten wieder beizubringen. Dem Betreibungsamt hat die Kreditanstalt die Bürgschaft geleistet und in Erfüllung der Bürgschafts- verpflichtung das Geld ausbezahlt. An dieses muss sie bezw. muss ihr Zessionar sich deshalb halten, wenn das Geld nicht richtig verwendet worden ist . Gestützt auf dieses Urteil schrieb das Betreibungsamt an Winkler: Wir fordern Sie auf, uns den erwähnten Betrag wieder zuzustellen ... Beschwerdefrist 10 Tage ... Hierauf führte Winkler Beschwerde mit dem Antrag,