Art. 1 Abs. 1 BankenG; bankähnliche Finanzgesellschaften, die sich öffentlich zur Annahme fremder Gelder empfehlen, unterstehen dem Bankengesetz auch dann als Bank, wenn die Werbung um Publikumsmittel nicht unmittelbar, sondern durch Vermittlung einer Emissionsbank oder einer Bankengruppe erfolgt; massgebend ist die wirtschaftliche Inanspruchnahme des Publikums, nicht die formale Kontaktaufnahme. Die Schutzfunktion des Gesetzes würde vereitelt, wenn die Unterstellung durch Einschaltung Dritter umgangen werden könnte. Die gesetzliche Umschreibung der öffentlichen Empfehlung ist daher funktional auszulegen (consid. 2 und 3).
30 Verwaltungs-und Disziplinarrechtspflege. et 9 de la loi S lr les douanes, la personne qui a donne les instructions dti.ns l'accomplissement des quelles le co- contractant a commis un delit. Dans ce sens large, M. Ischy a eM indubitablement mandant de M. Stommel. -En tant que le mandataire s'engageait a commettre un delit douanier, le contrat, a teneur de l'article 20 du code des obligations, etait nuI. Nous ne croyons pas toutefois que l'application de l'article 100 de la loi sur les douanes sup- pose l'existence d'un mandat valide, sinon cette disposition serait inoperante dans les cas precisement OU la respon- sabiliM qui y est prevue serait le plus justifiee. Considerant en droit :
l'espece, aueun de ces rapports n'existe, l'instigateur ou le co-auteur du delit douanier ne peut etre poursuivi que penalement. La loi sur les douanes (art. 99) autorise d'ailleurs le fisc a le condamner en commun avee les autres personnes ayant partieipe au delit a une amende dont il sera tenu solidairement avee elles. La solidariM ainsi etablie par l'art. 99 LD entre les delinquants suffit et il n'y a aucune raison de Iui ajouter celle instituee par l'art. 100 LD, lequel vise le eas different de la responsabiliM de tiers unis au condamne par certains liens de droit eivil, pour l'amende que ce dernier ne paie pas. Les deux responsabilites des art. 99 et 100 peuvent certes coexister lorsque les delinquants condamnes en commun sont en outre lies entre eux par un des rapports de droit eivil indiques a l'art. 100. En l'espece ce lien n'existe toutefois pas et le reeours doit partant etre admis. Par ces moti/s, le Tribunal /6Ural annule la decision prise le 12 decembre 1935 par la Diree- tion generale des douanes en tant qu'elle rend le reeourant solidairement responsable de l'amende infligee a Paul Stommel. TII. BANKEN UND SPARKASSEN BANQUES ET CAISSES D'EPARGNE 8. Auszug aus dem UrteU vom 1. April 1936 i. S. Motor-Colombus A.-G. gegen eidg. Bankenkommission. Bankähnliche FinanzgeselIschaften unterstehen dem Bankenge- setz als Bank im Sinne von Art 1, Abs. 1, wenn sie sie sich öffentlich zur Annahme fremder Gelder empfehlen. Unerheb- lich ist, ob sie es direkt tun, oder sich dazu der Vermittlung eines Dritten, einer Emissionsbank oder einer Gruppe solcher Banken, bedienen.
Yerwaltungs-und Disziplinarrechtspflege ( A U8 dem Tatbestand.) A. -Die Motor-Columbus Aktiengesellschaft für elektrische Unternehmungen in Baden bezeichnet als Gegenstand ihres Unternehmens Finanzgeschäfte aller Art, soweit sie die Konzessionierung, den Bau, den Betrieb, die Umwandlung, auch den Erwerb oder die Veräusserung von Unternehmen oder Verfahren im Gebiete der angewandten Elektrotechnik oder Elek- trochemie betreffen. Die Gesellschaft kann auch Unter- nehmungen auf diesen Gebieten auf eigene Rechnung ins Leben rufen, betreiben u. s. w. und sich bei solchen Unternehmungen Dritter beteiligen (Art. 2 der Statuten). Das Aktienkapital beträgt 93,500,000 Fr. (Art. 4). Die Gesellschaft kann auf Beschluss des Verwaltungsrates Obligationen bis zur doppelten Höhe des einbezahlten Aktienkapitals ausgeben (Art. 6). Am 30. Juni 1935 belief sich das Obligationenkapital der Gesellschaft auf 97,500,000 Fr., herrührend aus Emissionen der Jahre 1925 (2 Anleihen), 1927, 1928, 1929 und 1931. Die Effekten werden ausgewiesen mit 156,490,394 Fr. 50 ets., wovon 1,662,300 Fr. a Cts. festverzinsliche Werte, im übrigen freie und Syndikatsbeteiligungen an schweizerischen und ausländischen Unternehmungen, die Debitoren mit 40,502,207 Fr. 35 Cts., wovon 3,9 Millionen Fr. Bankgut- haben, 27,9 Millionen Fr. Guthaben bei nahestehenden Gesellschaften und 8,5 Millionen Fr. diverse Debitoren ohne nähere Spezifikation. B. -Durch Entscheid vom 9./11. September 1935 hat die eidgenössische Bankenkommission die Gesellschaft Motor-Columbus dem Bankengesetz unterstellt als bankähnliche Finanzgesellschaft, die sich öffentlich zur Annahme. fremder Gelder empfiehlt, im Sinne des Kreis- schreibens vom 9. September 1935 über die Unterstellung der Finanzgesellschaften unter das Bankengesetz (BBl. 1935 IIS. 426). C. -Die Motor-Columbus A.-G. beschwert sich recht- zeitig. Sie beantragt die Beschränkung der Unterstellung auf die Art. 7 und 8 BankenG (bankähnliche Finanzgesell- Banken und Sparkassen. No 8.
schaften, die sich nicht öffentlich zur Annahme fremder Gelder empfehlen). Die Gesellschaft falle nicht unter Art. 1, Abs. 1 des Gesetzes, da sie sich nicht öffentlich zur Annahme fremder Gelder empfehle. Ihre Anleihen seien vielmehr jeweilen von Bankengruppen fest übernommen worden. Diese hätten die Obligationen dem Publikum empfohlen. Die Bankenkommission überspanne den ge- setzlichen Begriff der öffentlichen Empfehlung, wenn sie ihn der Entgegennahme von Publikumsgeldern, also einem passiven Verhalten, gleichsetze .... D. -Die eidgenössische Bankenkommission beantragt Abweisung der Beschwerde .... Das Bundesgericht zieht in Erwägung : 1.- 2. -Als bankähnliche Finanzgesellschaft ist die Re- kurrentin dem Bankengesetz als Bank im Sinne von Art. 1, Abs. 1 unterworfen, wenn sie sich öffentlich zur Annahme fremder Gelder empfiehlt. Sie glaubt, dass diese Voraus- setzung bei ihr deshalb nicht erfüllt sei, weil sie die Unter- bringung ihrer Obligationenanleihen im Publikum nicht selbst besorgt hat, sondern eine Gruppe von Banken, die die Anleihen fest übernommen hatte. Hierauf kann es aber nicht ankommen. Die Ausschei- dung von Finanzgesellschaften, die die fremden Mittel für die Durchführung ihrer Zwecke durch öffentliche Empfeh- lung aufbringen, dient dem Schutze des anlagesuchenden Publikums, an das sich die Gesellschaften wenden. Dabei ist es unerheblich, ob dies direkt oder durch Vermittlung eines Dritten, einer das Emissionsgeschäft regelmässig betreibenden und darin erfahrenen Bank oder Banken- gruppe geschieht. Der Gläubiger, der seine Titel auf Empfehlung eines Vermittlers erworben hat, bedarf des gesetzlichen Schutzes nicht weniger als ein Obligationär, der von der mittelsuchenden Finanzgesellschaft unmittel- bar angegangen wird. Die Begebung von Obligationen- anleihen durch Vermittlung von Emissionsbanken wird AS 62 1-1936
34 Verwaltullgs-und Disziplinarrechtspflege. bestimmt durc geschäftliche Konvenienzen der Anleihens- schuldner, hat' aber keine Bedeutung für das Verhältnis von Gläubiger: und Schuldner, auf das es beim Banken- gesetz, speziell bei der hier massgebenden Sondervor- schrift, ankommt. Schon deshalb nicht, weil die Emissions- banken keine Verantwortung für die Güte der angebotenen Titel übernehmen. Sie sind es auch nicht, die die fremden Gelder annehmen, sondern die Anleihensschuldnerin, deren Obligationen im Publikum untergebracht werden. Es entspricht deshalb durchaus dem Sinn und Zweck des Bankengesetzes, wenn die Bankenkommission das Sich öffentlich für die Annahme fremder Gelder Empfeh- len als Ausdruck für die Inanspruchnahme von Publikums- geldern bei der Aufbringung fremder Mittel auffasst und das Sich durch einen Dritten empfehlen lassen in glei- cher Weise darunter begreift, wie die Selbstempfehlung des Anleihensschuldners. Die Auffassung der Rekurrentin müsste dazu führen, dass die bankähnlichen Finanzgesellschaften es in der Hand hätten, sich, durch Inanspruchnahme eines Vermittlers bei der Beschaffung von Publikumsgeldern, der Unter- stellung unter das Bankengesetz gemäss Art. 1, Abs. 1 zu entziehen, wodurch diese Anordnung überhaupt illusorisch würde. Aus der Entstehungsgeschichte des Gesetzes lässt sich nichts ableiten für die Auffassung der Rekurrentin. Dass der in der Vorlage des Bundesrates enthaltene Ausdruck in irgend einer Form (vgL BBL 1934 I S. 190) in der endgültigen Fassung des Gesetzes (übrigens schon zu Be- ginn der parlamentarischen Beratung im Ständerat, vgL Steno Bull. 1934 StR. S. 209) weggelassen wurde, besagt darüber nichts. Es lässt sich daraus nicht einmal ableiten, dass eine Einschränkung des ursprünglichen Inhaltes der Vorlage beabsichtigt war. Der Ausdru war überflüssig. Die Streichung braucht deshalb keine Änderung am sach- lichen Inhalt der Bestimmung zu bedeuten. Dafür, dass damit die Empfehlung zur Annahme von Publikumsgeldern Banken und Sparkassen. N° 9.
unter Inanspruchnahme eines Dritten hätte ausgeschlossen werden sollen, liegt kein Anhaltspunkt vor .... 3. -Die Rekurrentin hat sich für die Unterbringung ihrer Obligationenanleihen der öffentlichen Empfehlung bedient. Allerdings hat sie dabei die Vermittlung von Banken in Anspruch genommen. Sie hat aber die Emis- sionsprospekte unterzeichnet und damit selbst bei der Empfehlung beim Publikum mitgewirkt. Es könnte des- halb nicht einmal gesagt werden, sie habe sich überhaupt nicht für die Annahme fremder Gelder empfohlen. Aber auch wenn die Emissionen ohne ihre Mitwirkung aus- schliesslich durch die Banken durchgeführt worden wären, müsste der Tatbestand eines sich öffentlich Empfehlens für die Annahme fremder Gelder im Sinne von Art. 1, Abs. 1 BankenG. auf Grund der Ausführungen in Erwä- gung 2 hievor als erfüllt angesehen werden. Demnach erkennt das Bundesgericht : Die Beschwerde wird abgewiesen. 9. Urteil vom 1. AprU 1936 i. S. Schw.iz. Gesellschaft fiir Xapitalanlagen gegen eidg. Bankenkommission. Dem Bankengesetz unterstehen als Bank im Sinne von '. 1, Abs. 1, alle bankähnlichen Finanzgesellschaften, die SICh öffentlich zur Annahme fremder Gelder empfehlen. Auf den Zeitpunkt,in welchem die Publikumsgelder angewor )en wurden, kommt es nicht an. (Aus dem Tatbestand.) A. -Die Schweizerische Gesellschaft für Kapitalanlagen (bis 1935 : Schweizerische Bank für Kapitalanlagen, SHAB Nr. 191 vom 17. August 1935, S. 2090) in Zürich bezweckt die Durchführung von Trustgeschäften aller Art, insbesondere durch Übernahme von Beteiligungen unter besonderer Berücksichtigung von Verkehrs-und Elektrizitätsunternehmungen. Die Gesell- schaft kann ausserdem vorübergehend Kapitalien in Wert-