84 Obligationenrecht. No 13.
welche die Beknagte der Bank Goldzieher Penso seiner-
zeit eingeräumt hatte, und zwar so, mit allen rechtlichen
Vorzügen
und Einreden behaftet, wie sie im Verhältnis
zwischen Schuldnerin und Zedentin bestanden haben.
Die Beklagte hat nun der Bank Goldzieher Penso ein
abstraktes Schuldversprechen gemäss Art. 17 OR gegeben.
Die Besonderheit dieser Verpflichtung beruht nach schwei-
zerischem
Recht in blosser Beweisabstraktheit. Der Gläu-
biger braucht für die Geltendmachung seines Anspruches
weder den Schuldgrund, noch andere als die im Ver-
pflichtungsschreiben angeführten Voraussetzungen dar-
zutun. Sache des Schuldners ist es, nachzuweisen, dass
und warum er trotz der Schuldurkunde nichts schulde oder
noch nicht zur Leistung verhalten werden könne. Ihm
obliegt es, die causa, das dem abstrakten Schuldbekenntnis
unterliegende Grundverhältnis aufzudecken und nachzu-
weisen. Dieses Kausalverhältnis besteht hier in der Begrün-
dung eines Kreditverhältnisses. Die Beklagte hat die in
den Verpflichtungsschreiben genannten Zahlungsverpflich-
tungen gegenüber der Klägerin oder ihren Zessionaren
übernommen in Verbindung mit der von der Versprechens-
emplängerin gleichzeitig schriftlich bestätigten Verpflich-
tung zur Leistung der Deckung für die Schuldbeträge je
einen halben Monat vor Verfall. Es handelt sich also um
einen gegenseitig verpflichtenden Vertrag, von dem das
schriftliche Schuldbekenntnis nur die Verpflichtung der
Beklagten aufführt. Der SchtiIdnerin steht das Recht zu,
gegenüber dem Gläubiger u. a. den Einwand von Neben-
abreden, wie aufschiebende Bedingungen und derg!. zu
erheben, und damit auch die Einrede, dass der Partner
seinerseits den Vertrag noch nicht oder nicht richtig
erfüllt habe. Im Gegensatz zu den Wertpapieren, bei
denen nur bestimmte Kategorien von Einreden zulässig
sind, findet beim Schuldschein trotz seiner abstrakten
Natur eine derartige Beschränkung nicht statt.
Daran ändert auch der Erwerb der Forderung durch
einen Dritten auf Grund des schriftlichen Schuldbekennt-
'nisses nichts. Gegenüber einem gutgläubigen Dritten sind
nur zwei Einreden ausgeschlossen; nämlich gemäss Art.
18 Abs. 2 OR die Einrede der Simulation und gemäss
Art. 164 Abs. 2 OR die Anrufung eines in der Urkunde
nicht erwähnten vertraglichen Ausschlusses der Abtret-
barkeit der verurkundeten Forderung. Im übrigen aber
unterliegt auch die Zession einer abstrakten Forderung den
gewöhnlichen Sukzessionsregeln und die vom Schuldner
aus dem Grundverhältnis abzuleitenden Einreden können,
im Gegensatz zum Fahrniserwerb, ohne Einschränkung
auch gegenüber einem gutgläubigen Zessionar erhoben
werden.
Hieraus folgt, dass die Beklagte sich mit Erfolg auf die
Einrede der Vorausleistungspflicht ihrer Gegenpartei, der
Bank Goldzieher Penso berufen kann ...
Demnach erkennt
das Bundesgericht :
In Abweisung der Berufung wird das Urteil des Kantons-
gerichtes von Appenzell Innerrhoden vom 25. August
1938 bestätigt und die Klage im Sinne der Erwägungen
abgewiesen.
14. Auszug aus dem Urteil der I. Zivilabteilung vom 9. Mai 1939
i. S. Müller Co. gegen Nüseheler.
Negative Publizität8u:irkung des Handelsregistereintrags, Art. 861
Ahs. 3 aOR (933 Ahs. 2 OR).
Wurde eine Tatsache, deren Eintragung vorgeschrieben ist, nicht
eingetragen, so kann sie einem Dritten nur entgegengehalten
werden, wenn hewiesen wird, dass dieser sichere Kenntnis
von der Tatsache hatte; der Beweis des Kennenmüssens
genügt nicht.
Effet negatif de l'inscription au registre du commerce, art. 861
aI. 3 CO anc. (933 a1. 2 CO rev.).
Lorsqu'un fait dont l'inscription est requise n'a pas ete inscrit,
il ne peut etre oppose aux tiers que s'il est etahli que ces der-
niers en avaient une connaissance certaine; la preuve que
les tiers auraient du le connaltre ne suffit pas.
E//etto negativo 'iscrizione nel registro di commercio (art. 861
cp. 3 deI vecchio CO, an. 933 cp. 2 deI nuovo CO).
Se un fatto, di cui e prescritta l'iserizione, non e stato iseritto,
puo essere opposto ai terzi soitanto qualora sm provato ehe
essi ne avevano eena eonoseenza ; la prova ehe essi avrebbero
dovuto eonoseerlo non basta.
A U8 dem Tatbestand:
Der Beklagte Dr. Nüscheler war mit einem Gustav
Maerki Teilhaber der am 3. Januar 1931 ins Handels-
register Zürich eingetragenen Kollektivgesellschaft Martin
Co., die sich mit dem Handel in Möbeln befasste. Da
sich die Geschäfte von Anfang an ungünstig entwickelten,
wurde der Betrieb im Sommer 1932 eingestellt und das
Geschäftslokal auf den 30. September 1932 gekündigt.
Die Gesellschaft löste sich
auf den 31. Dezember 1932
auf und trat in Liquidation; diese wurde von Maerki
besorgt. Die Auflösung
der Gesellschaft wurde indessen
beim Handelsregister
nicht angemeldet.
Am 26. September 1934 nahm Maerki bei der Firma
Müller Co., der heutigen Klägerin, ein Darlehen von
Fr. 50,000.-auf für die Firma Martin Co., f"jir die
Maerki Einzelunterschrift
führte. Am 17. Mai 1935 geriet
die
Firma Martin Co. in Konkurs, weshalb sie am
13. Juni 1935 im Handelsregister gelöscht wurde.
Darauf verlangte die Klägerin mit der vorliegenden
Klage von Dr. Nüscheler die Rückzahlung des Darlehens
von Fr. 50,000. . Das Kantonsgericht von Graubünden
hat die Klage abgewiesen ; . das Bundesgericht hat sie
geschützt.
..
A U8 den Erwägungen :
Die Vorinstanz hat die Frage, ob Maerki durch Aufnahme
des Darlehens die
Firma Martin Co. gültig verpflich-
ten konnte, verneint. Ende des Jahres 1932 sei die Kollek-
tivgesellschaft
in Liquidation getreten und der Geschäfts-
führer Maerki Liquidator geworden. Daher sei er nicht
befugt gewesen, zur Eingehung eines neuen,nicht der
Liquidation dienenden Geschäftes, als welches die Auf-
I
'nahme des Darlehens zu betrachten sei (Art. 582 Abs. 2
aOR; BGE 25 II S. 394).
Ob die Aufnahme des Darlehens ein liquidationswidriges
Geschäft war,
kann dahingestellt bleiben. Denn es fragt
sich vorerst, ob der Beklagte der Klägerin den Eintritt
der Liquidation und die damit verbundene Beschränkung
der Vertretungsmacht des geschäftsführenden Gesellschaf-
ters Maerki entgegenhalten kann, obschon die Auflösung
der Gesellschaft im Handelsregister nicht eingetragen
wurde.
Die Vorinstanz
bejahte dies in der Annahme, die Kläge-
rin habe von der Liquidation Kenntnis haben müssen.
Die Gewährung eines Darlehens von Fr. 50,000.-sei
für die Klägerin ein nicht alltägliches Geschäft gewesen.
Wenn sie dabei in durchaus unkaufmännischer Weise
geglaubt hätte, auf Erkundigungen über die Darlehens-
nehmerin verzichten
zu können, so hätte sie die Folgen
dieses ihres Verhaltens
zu tragen und könnte sich nicht
auf die Unkenntnis der Liquidation berufen. Doch könne
schlechterdings nicht angenommen werden, dass sich die
Klägerin
nicht erkundigt habe. Denn sie behaupte selbst,
dass die Darlehensgewährung
auf einer sachlichen Prüfung
der Kreditwürdigkeit der Gesellschafter Maerki und Dr.
N üscheler beruhe, gebe also zu, die Verhältnisse bei der
Firma Martin Co. nach allen Seiten geprüft zu haben.
Demnach musste die Klägerin im Hinblick auf den
allgemeinen Grundsatz von Treu und Glauben (Art. 3
Abs. 2 ZGB)
von der Liquidation der Kollektivgesell-
schaft Kenntnis haben .
Die Vorinstanz stellt sich also auf den Standpunkt, die
Klägerin könne sich auf die Nichteintragung der liqui-
dation im Handelsregister deshalb nicht berufen, weil sie
bei
der im Verkehr üblichen und ihr zumutbaren Auf-
merksamkeit vom Eintritt der Liquidation Kenntnis haben
musste. Dieser Auffassung kann nicht beigepflichtet wer-
den.
Das Bundesgericht hatte sich bereits im (nicht ver-
öffentlichten)
Entscheid vom 30. November 1937 i. S.
88 Obligationenrecht. N° 14.
Etablissements :Hartley et Pons S. A. gegen Gonser mit
dieser Frage zu befassen und führte dazu aus: Die
Unterlassung
einer Handelsregistereintragung hat gemäss
Art. 861 Abs. 3 OR für den Eintragungspflichtigen nur
dann keine besonderen Folgen, wenn der Dritte auch
ohne die Eintragung sichere Kenntnis von der eintragungs-
pflichtigen
Tatsache hat. Selbst schuldhafte, fahrlässige
Unkenntnis oder der Beweis des Kennenmüssens genügt
nicht . An dieser Auslegung von Art. 861 Abs. 3 aOR,
die mit Theorie und Praxis zu dem entsprechenden 15
des
deutschen HGB übereinstimmt, ist festzuhalten. Sie
muss auch für Art. 933 Abs. 2 rev. OR gelten. Sowohl
das alte wie das revidierte OR lassen Dritten gegenüber
nur den Beweis zu, dass diesen eine nicht eingetragene
Tatsache ( bekannt war ; würde der Beweis des ( Kennen-
müssens oder des fehlenden guten Glaubens im Sinne
von Art. 3 ZGB genügen, so wäre dies im Gesetz ausdrück-
lich
erwähnt. Dritte dürfen sich demnach darauf ver-
lassen, dass die
Einträge im Handelsregister mit den
wirklichen Verhältnissen übereinstimmen, und haben keine
weitere Erkundigungspflicht ;
nur wenn nachgewiesen ist,
dass sie sichere Kenntnis haben von einer eintragspflich-
tigen,
aber nicht eingetragenen Tatsache, so müssen sie
diese gegen sich
gelten lassen; blosses Kennenmüssen
genügt nicht.
Dieses Ergebnis ist im vorliegenden Falle auch keines-
wegs stossend.
Der Beklagte war nach Art. 579 aOR
(574 Abs. 2 OR) nicht nur berechtigt, sondern verpflichtet,
die Auflösung
der Kollektivgesellschaft im Handelsregister
eintragen zu lassen. Durch die Unterlassung des Eintrags
hat er mit bewirkt, dass im Rechtsverkehr irrige Auffas-
sungen über das Weiterbestehen der Gesellschaft und
über die Vertretungsmacht des Gesellschafters Maerki
bestanden.
Er hat daher die Folgen dieser Pflichtverletzung
zu tragen.
IV. PROZESSRECHT
PROC:EDURE
- Arrnt de la Ire Seetion eivile du 31 mai 1939 dans la cause
Fontmmaz c. Communaute heremtlÜre de Judith Fumeaux.
Recours en reforme, art. 59 OJ. Calcul de la valeur litigieuse
lorsqu'une communaute hereditaire attaque la vente d'lID bien
par le de cujus a un heritier.
Berufung, Art. 59 OG. Berechnung des Streitwertes bei der Klage
einer Erbengemeinschaft auf Ungültigerklärung eines Liegen-
schaftsverkaufs durch den Erblasser an einen Erben.
Appello, art. 59 OGF. Calcolo del valore litigioso in una causa
neIla quale una comunione ereditaria impugna la vendita di
un immobile fatta da! de cujus ad un erede.
Le 31 janvier 1936, Vvc Judith Fumeaux, mere de six
enfants, passait avec sa fille Marie Fontannaz un acte
authentique par lequel elle Iui vendait une vigne pour le
prix de 4416 fr., dont 4000 etaient indiques comme payes
comptant, le solde etant payable de 20 ferner.
Le meme jour, Dame Fumeaux passait avec une autre
de ses filles, Mathilde Sauthier, un acte de vente authen-
tique ayant pour objet une maison d'habitation, grange,
places, vergers,
que la mere declarait vendre pour le prix
de 5000 fr., dont 4200 etaient dits payes comptant, le solde
devant etre acquitte le 20 ferner.
Le 11 mars 1936, Judith Fumeaux est decedee dans sa
maison a l'age de 76 ans. A l'inventaire figurent des im-
meubles pour environ 7000 fr. Et on retrouva un livre
d'epargne de quelques cents francs.
Estimant que les ventes etaient simulees, la communaute
hereditaire de Judith Fumeaux intenta deux pro ces le
20 aoilt 1937, l'un contre Marie Fontannaz, l'autre contre
Mathilde Sauthier pour faire declarer nuls les actes passes
le 31 janvier 1936, et subsidiairement pour faire verser a
la masse successorale le prix de vente reel de la vigne.
