Art. 951, 956 OR; Art. 24 lit. a MSchG; Art. 1 Abs. 2 lit. d UWG: Kriterien der Verwechslungsgefahr zwischen Firmen; kumulative Anwendung von Firmen-, Marken- und Wettbewerbsrecht. Die Unterscheidbarkeit ist nach dem Gesamteindruck zu beurteilen, doch kann ein besonders auffälliger Bestandteil die firmenrechtliche Differenz ausschliessen, wenn er den massgebenden Verkehrskreisen als kennzeichnend erscheint. Für die Beurteilung sind auch tatsächliche Verwechslungen erheblich. Die spätere Ausdehnung des Tätigkeitsgebiets der jüngeren Firma kann den Konflikt erst auslösen; dann ist eine Interessenabwägung vorzunehmen, wobei die jüngere Firma grundsätzlich ihre Bezeichnung anzupassen hat, wenn sie durch eigene Expansion die Verwechslungsgefahr schafft. Das UWG tritt nicht an die Stelle, sondern neben Firmen- und Markenrecht; es vermittelt selbständige zivilrechtliche Ansprüche, ohne die Voraussetzungen des MSchG zu beseitigen.
110 Obligationenrecht. N0 18. er es ohne die grundlose Vermögensverschiebung wäre. Der mit diesem Grundsatz nicht im Einklang stehende Ausschluss gewisse;r Verwendungen gemäss Art. 65 OR -(dessen sachliche Begründetheit übrigens als zweifelhaft erscheint) darf als Sondernorm nicht ausdehnend ausge- legt werden. Dass den Bereicherungskläger am Rückfor- derungsschaden des Bereicherten ein Verschulden treffe, ist nicht erforderlich. Es genügt der Kausalzusammenhang zwischen der grundlosen Vermögensverschiebung und der Verminderung des übrigen Vermögens des Bereicherten. 18. Auszug aus dem UrteD der J. ZivOabteDung vom 20. Mai 1947 i. S. Autogen Endress A.-G. gegen Max Müller-Endress. lJ'innenrecht, Markenrecht, unlauterer Wettbewerb.
Ditte commerciali, marche, concorrenza sleale.
Obligationenrooht. N° 18. A U8 den Erwägungen,' I. -... Bei der Entscheidung der Frage der genügenden 'Unterscheidbarkeit sind nach der Rechtsprechung zwar zunächst die beiden Firmenbezeichnungen als Ganzes zu betrachten, und bei' Verschiedenheit des Gesamteindrucks kann über die Gleichheit oder Ähnlichkeit einzelner Be- standteile hinweggesehen werden. Findet sich jedoch in einer Firma ein besonders auffälliger, in die Augen sprin- gender Bestandteil, der von den beteiligten Verkehrskrei- sen als charakteristisch empfunden wird, so fehlt unter Umständen die genügende Verschiedenheit schoB. dann, wenn die beiden zu vergleichenden Firmen nur diesen ejnen Bestandteil gemeinsam haben (BGE 72 II 185, 61 II 123, 59 11 157) . . . . Bei der Firmabezeichnung der Klägerin liegt das Hauptgewicht auf dem Bestandteil Endress , dem Fa- miliennamen des Gründers des Unternehmens. Wie die Vorinstanz feststellt, ist dieser Name selten und prägt sich wegen seines fremdartigen Klanges der Erinnerung be- sonders ein. Überdies ist der Name Endress seit InI9 als Wortmarke der Klägerin eingetragen und von dieser in der Reklame in den Vordergrund gestellt worden ... Gerade diesen charakteristischen Bestandteil der klä- gerischen Firma enthält aber die Firma des Beklagten ebenfalls, und zwar Steht er aucp. bei ihr, obwohl es sich nur um den Fraiiennamen des Firmeninhabers handelt, wegen seiner Seltenheit und Fremdartigkeit im Vorder- grund gegenüber dem häufigen Namen Müller; Bleibt aber sowohl von der Firma der Klägerin wie der- jem Jen des Beklagten vor allem der Bestandteil Endress ili dnf Erinnerung haften, so ist die Verwechslungsgefahr Vorhanden und die Unterscheidbarkeit darum zu vernei- hen. Wie die Vorinstanz selbet feststellt und auch der Beklagte anerkennt, kommt es tatsächlich fortlaufend zu Verwechslungen zwischen den beiden Unternehmen. Das beweist schlüssiger als alle theoretischen Erörterungen das Obligationenrecht. N° 18. 113 Fehlen der vom Gesetz geforderten Unterscheidbarkeit. 2. -Die Vorinstanz glaubt, die tatsächlich vorgekom- menen häufigen Verwechslungen als unerheblich ausseracht lassen zu können. Sie vertritt die Meinung,. bei den betei- ligten Verkehrskreisen, nämlich den als Kunden oder Lieferanten in Betracht fallenden Gewerbetreibenden und industriellen Unternehmungen, dürfe ein gewisses Mass von Sorgfalt in der Prüfung von Firmabezeichnungen vorausgesetzt werden, bei deren Beobachtung sich die beiden Firmen deutlich genug voneinander unterscheiden. Wenn es trotzdem. zu Verwechslungen komme, so sei daran biosse Unachtsamkeit schnld. Bei der Beurteilung der Unterscheidbarkeit ist allerdings nicht auf das breite Publikum im allgemeinen, sondern auf die beteiligten Verkehrskreise abzustellen (BGE 72 II 185, 59 11 158). Zu diesen gehört neben den Kunden und Lieferanten aber auch das Postpersonal, da auch es regel- mässig mit den betreffenden Unternehmungen in Berüh- rung kommt (BGE 61 II 123). Gerade ihm sind aber nach den Feststellungen der Vorinstanz schon öfters Verwechs- lungen unterlaufen, indem Sendungen für di eine Firma trotz richtiger Adressierung der andern zugestellt worden sind. Die Vorinstanz will dies mit der Bemntkung abtun, es handle sich bei diesen Verwechslungen illri eine Folge offensichtlicher Nachlässigkeiten. Diese Betrachtungsweise wird jedoch den tatsäclllichen Verhältnissen nicht gerecht. Wenn das Postpersonal, das im allgemeinen sorgfältig aus- gewählt und ausgebildet wird und tatsächlich mit beson- derer Sorgfalt darüber wacht, dass die Postsendungen an die angegebene Adresse gelangen, sich nicht nur gan.z ausnahmsweise täuscht und für die eine Partei bestimmte Sendungen der andern aushändigt, so bedeutet das ein gewichtiges Indiz dafür, dass die beiden Firmen sich eben nicht genügend voneinander unterscheiden (BGE 61 II 123). Mit einem gewissen Grad von Unaufmerksamkeit muss übrigens mit Rücksicht auf die menschliche Unvollkom- menheit einerseits und die Raschheit des Postbetriebs 8 AB 73 II -1947
ll Obligationenreoht. N° 18. anderseits immer gerechnet werden. Sonst würde schon jede geringfügige Verschiedenheit eine Verwechslung aus- schliessen. Was sodann die Kundschaft der Parteien anbelangt, die nach den Feststellungen der Vorinstanz aus Kleinhand- werkern, Gewerbetreibenden und industriellen Unterneh- mungen besteht, so kann von diesen allerdings eine etwas grössere Sorgfalt in der Unterscheidung der Firmen von Lieferanten von Spezialapparaten verlangt werden, als dies beim allgemeinen Publik1lI1J in Bezug auf den Ankauf von Artikeln des täglichen Gebrauches der Fall ist. Allein gerade mit Rücksicht darauf, dass die Kundschaft zum Teil aus Kleinhandwerkern besteht, dürfen die Anforde- rungen an die Aufmerksamkeit auch nicht allzuhoch ge- spannt werden. Die Vorinstanz will die der Kundschaft unterlaufenen Verwechslungen damit erklären, dass nach den. von den Reisenden der Klägerin eingereichten Rapporten die Kunden meinen, es bestehe in Horgen nur eine Fabrik für autogene Schweissapparate. Die von der Vorinstanz daraus gezogene Folgerung, die Verwechslungen seien also nicht durch die Ähnlichkeit der Firmenbezeichnungen bedingt, beruht jedoch auf einem Trugschluss. Denn die erwähnte Auffassung der Kundschaft hat ihren Grund eben darin, dass das zweite Unternehmen mit einer Firmabezeichnung auf den Plan getreten ist, die sich von der bereits beste- henden, altbekannten Firma nicht genügend unterscheidet. Die irrtUmliehe Annahme der Kundschaft ist nach der Ansicht der Vorinstanz vor allem auf den ausserordent- lichen Umstand zurückzuführen, dass in derselben Ort- sc.paft zwei Unternehmen bestehen, die sich mit dem glei- chen Spezialgebiet des Apparatebaus befassen; sie glaubt dnhalb, dass selbst eine Weglassung des Frauennamens aus . der Firma des Beklagten die Verwechslungsmöglich - keit nicht beheben würde. Diese Auffassung steht aber im Widerspruch mit der allgemeinen Lebenserfahrung, nach der zwei Konkurrenzfirmen selbst eines eng begrenzten
H5 Geschäftskreises am gleichen Ort nebeneinanddr . bestehen können, ohne dass es zu häufigen Verwechslungen kommt, sofern sich die spätere Firma die Mühe nimmt, bei der Wahl ihrer Firma jeden Anklang an das bereits bestehende Unternehmen zu vermeiden. 3. -Die Vorinstanz legt entscheidendes Gewicht dar- auf, dass die Klägerin während 6 Jahren die Firma des Beklagten unbeanstandet gelassen hat. Da ja jedoch die Klägerin nur solange geschwiegen hat, als der Beklagte sich nicht auf dem gleichen Sachgebiete betätig wie sie, darf ihr nach Treu und Glauben ihr Stillschweigen nicht entgegengehalten werden; denn mit Rücksicht darauf, dass ihr aus allfälligen Verwechslungen kein erheblicher Schaden drohte, erscheint es als verständlich, wenn sie das Bestehen einer gewissen Verwechslungsgefahr einem Pro- zess mit all seinen Risiken vorzog. Auf diese Duldung seitens der Klägerin durfte der Beklagte.aber vernünftiger- weise nicht mehr rechnen, als er Ende 1944 die Fabrikation autogener Schweissapparate aufnahm und damit zum Konkurrenten der Klägerin wurde, die dann in der Tat auch sofort die ungenügende Unterscheidbarkeit der beiden Firmen geltendmachte. . Der Firmenschunz ist zwar grundsätzlich von der Art der Tätigkeit der beiden zu vergleichenden Firmen unab- hängig; das Gebot der deutlichen Unterscheidbarkeit ist nicht auf Konkurrenzfirmen beschränkt (BGE 38 II 645, 54 II 127, 59 II 157), und dieser Grundsatz gilt für das rev. 0 gleich wie für das frühere Recht. Damit ist aber, wie das Bundesgericht bereits entschieden hat (BGE 63 II 25), keineswegs gesagt, dass die Art der Tätigkeit völlig bedeutungslos sei für die Entscheidung darüber, ob sich zwei Firmen genügend unterscheiden, um nebeneinander bestehen zu können. Es liegt auf der Hand, dass bei Firmen, die sich auf völlig verschiedenen Sachgebieten betätigen, die Gefahr einer Verwechslung durch die Kundschaft viel geringer ist, und dass deshalb echon geringfügige Abwei- chungen ausreichen können, während bei Betätigung auf
demselben Gebiete die Gefahr der Verwechslung sich ent- sprechend erhöht. Ist aber der sachliche Geschäftsbereich in dieser Weise von Einfluss auf die Frage der Unterscheidbarkeit, so ist es möglich, dass der Inhaber einer Firma, der ursprünglich die Löschung einer andern nicht hätte erwirken. können, dieses Recht in der Folge erlangt, wenn der Inhaber der jüngeren Firma nachträglich sein Konkurrent wird. Aller- dings hat auch in diesem Falle nicht unter allen Umständen die jüngere Firma zu weichen. Es sind vielmehr in Würdi- gung sämtlicher Umstände die beidseitigen Interessen gegeneinander abzuwägen. So wird z. B. die Beanstandung der jüngeren Firma dort abzulehnen sein, wo die Ver- wechslungsgefahr durch die Änderung des Tätigkeitsbe; reiches der älteren herbeigeführt worden ist. Im vorliegenden Falle besteht jedoch entgegen der Mei- nung der Vorinstanz kein Anlass, der Klägerin die Beru- fung auf die Ausschliesslichkeit ihrer Firma zu versagen. Es lag vielmehr dem Beklagten ob, sich vor der Ausdeh- nung seines Tätigkeitsgebietes darüber Rechenschaft zu geben, dass er dadurch die Gefahr einer Verwechslung mit der Klägerin herbeiführe, und zu deren Vermeidung seine Firma zu ändern, was ihm unter Benachrichtigung seiner bisherigen Kundschaft ohne übermässige Beeinträchtigung möglich gewesen wäre. Die Vorinstanz will die Aufnahme des Frauennamens Endress in die Firma des Beklann damit rechtfertigen, dass dieser den im deutschen Sprachgebiet weitverbreite- ten Namen Müller trägt und darum ein schutzwfudiges Interesse an einer näheren Individualisierung habe. Allein die Beifügung des Frauennamens war nicht der einzige ihm hiefür zu Gebote stehende Ausweg, und wenn sie auch in der deutschen Schweiz gebräuchlich ist, so musste der Beklagte gleichwohl auf sie verzichten, wenn sie zu einer Verletzung der Rechte der Klägerin führte. Der Beklagte hätte statt dessen in seine Firmabezeichnung seine Vor- namen aufnehmen können, und wenn ihm die so gebildete
Firma Max Samuel Müller noch nicht genügend unter- scheidungskräftig schien, so hätte er in sie noch eine Angabe über die Natur des Geschäftes oder eine Phantasie- bezeichnung aufnehmen können, unter der Voraussetzung, dass diese wahr sei, nicht zu Täuschungen Anlass gebe und keinen öffentlichen Interessen zuwiderlaufe (Art. 944 Abs. 10R) ... 4. - Da sich die Firma des Beklagten wegen des Zu- satzes Endress von derjenigen der Klägerin nicht genü- gend unterscheidet, verletzt der Beklagte durch ihre Führung und ihre Verwendung in seinen Geschäftsdruck- sachen, Inseraten usw. die Firma der Klägerin. Damit ver- stösst er sowohl gegen die Vorschriften des Firmenrechtes, Art. 956 Abs. 1 OR, als auch gegen die Bestimmungen des UWG, Art. 1 Abs. 2lit. d. Denn wie das Bundesgericht von jeher angenommen hat, sind die Vorschriften zur Unterbindung des unlauteren Wettbewerbes neben den- jenigen des speziellen Firmenrechtes kumulativ anwendbar (BGE 23 S. 1755,28 II 469,47 II 68), und dieser Grundsatz gilt in gleicher Wejse wie für das frühere auch für das neue
Durch die Anbringung seiner Firma auf seinen Erzeug- nissen und deren Verpackung begeht der Beklagte sodann neben einer Verletzung des Firmenrechts der Klägerin und unlauterem Wettbewerb auch noch eine Verletzung des Markenrechts der Klägerin an der von dieser hinterlegten Wortmarke . Endress (Art. 24 lit. a MSchG). Da in Bezug auf die markenrechtliche Verschiedenheit, die nach Art. 6 Ahs. 1 MSchG gegeben sein muss, nach der Recht- sprechung ein noch strengerer Massta b anzulegen ist, als in firmenrechtlicher Hinsicht (BGE 72 II 188), steht die Verwechselbarkeit der als Marke verwendeten Firma des Beklagten mit dem Zeichen der Klägerin ausser Zweifel. In seiner bisherigen Rechtsprechung hat das Bundes- gericht den Standpunkt eingenommen, dass bei Anwend- barkeit der Vorschriften des Markenrechtes eine Anrufung der Bestimmungen über den unlauteren Wettbewerb aus':'
118 Obligationenrecht. N° 18. geschlossen sei, weil das Markenschutzgesetz als lex spe- cialis dem Inhaber einer Marke unter allen Umständen einen wirksameren und weiterreiohenden Schutz gewähre, , als das Wettbewerbsrecht. Unter der Herrschaft des UWG, das seinerseits ebenfalls ein Spezialgesetz darstellt, lässt sioh diese Auffassung jedooh nioht mehr aufreohterhalten. Denn im Gegensatz zum früheren Rechtszustand gewährt das UWG in gewissen Punkten nicht nur in strafrecht- licher, sondern auoh in zivilrechtlicher Beziehung besseren Schutz als das MSohG. So gibt es unabhängig, von jedem Versohulden des Verletzers dem Verletzten Anspruch auf Beseitigung des reohtswidrigen Zustandes (Art. 2 Abs. 1 lit. c UWG) und lässt die Publikation des Urteils zu (Art. 6 UWG), während auf Grund des MSchG diese Massnahmen als Arten des Sohadenersatzes ein Versohul- den des Verletzers voraussetzten. Ferner kann bei Be- gehung unlauteren Wettbewerbes durch einen Angestellten Iiach Art. 3 Abs. I UWG die Klage auf Feststellung der Verletzung, Unterlassung weiterer Verletzung und Besei- tigung des rechtswidrigen Zustandes gegen den Dienst- herrn angehoben werden, ohne dass diesem der Entlastungs- beweis gemäss Art. 55 OR zu Gebote steht, wie dies im Markenrecht der Fall ist. In andern Punkten geht dagegen der durch das MSchG gewährte Schutz nach wie vor weiter als derjenige des UWG, indem es dem Inhaber einer ein- getragenen Marke eine MonopolsteIlung einräumt und zu seinen Gunsten gewisse Beweisvermutungen aufstellt (Art. 5 MSchG). Die kumulative Anwendbarkeit beider Gesetze kann aber selbstverständlich dem Verletzten nicht auf dem Umweg über das UWG Rechte verschaffen, "die namentlich in zeitlicher Beziehung über den Rahmen des MSchG hinausgehen; der durch das MSchG gewährte Schutz bleibt vielmehr von der Erfüllung der von diesem Gesetz aufgestellten Voraussetzungen abhängig. Das mit Klagebegehren 1 gestellte Begehren um Fest- stellung, dass sich der Beklagte duroh die Führung des Zusatzes Endress in seinem Firmanamen und die Ver-
wendung desselben in seinen Geschäftsdrucksaohen, Inse- raten und dergl., sowie auf seinen Erzeugnissen und deren Verpaokung einer Verletzung des Firma-, Marken- und Wettbewerbsrechts der Klägerin schuldig mache, ist daher zu schützen ... 19. Auszug ans dem Urteil der J. ZIvilabteilung vom 11. Februar 1947 i. S. Aktiengesellschaft Hnnziker Cie., Zilrich gegnn G. Hnnzlker Co. Ins A.-G.
Frage der Anwendbarkeit von Art. 953 Abs. 2 OR auf die Firmen- bildung einer Aktiengesellschaft. RaiBons de comtmerce. L'art. 953 a1. 2 CO s'applique-t-il a. la formation d'une raison de commerce designant une SOCit3te anonyme ? Ditte commeroiali. L'art. 953 cp. 2 CO s'applica aUa formazione d'una detta commer- ciale ehe designa una. societ8. anonima. l' Aus dem Tatbestand : Die Firma Aktiengesellsohaft Hunziker Oie., Zü- rioh)), erhob gegen die später eingetragene Firma G. Hun- ziker Co. Ins A.-G.)) unter Berufung auf Art. 951 Abs.2 OR Klage auf Unterlassung des Gebrauohs der Bezeionung G. Hunziker Co.)) in ihrer Firma. Die Beklagte maohte geltend, sie sei nach Art. 953 Abs. 2 OR zur Verwendung dieser Bezeiohnung b fugt, da sie die Aktiven und Passiven der Einzelfirma Gustav Hunziker in Ins und der Kommanditgesellschaft G. Hunziker Oie. in Müntschemier übernommen habe. Das Handelsgericht Bern nalIm den Standpunkt ein, die Beklagte könne sich auf die genannte Bestimmung, nicht berufen, da sie von dem ihr an sich zustehenden Rechte zur Weiterführung der Firma G. Hunziker Oie. nicht Gebrauch gemacht habe; denn die von ihr gewählte Firma entbehre eines das