Art. 513 f. CO; game exception and restitution of an advance deposited in anticipation of a game-like transaction. The concept of game presupposes a contractual exchange without economic cause, with gain and loss depending on the occurrence or non-occurrence of a contingent event. Whether an organized gaming arrangement renders the banker a participant may be left open if the claim fails under Art. 514 CO. Art. 514 al. 2 CO is not limited to payments made after the game; a sum paid in advance and held by a third party for the intended winner remains reclaimable until received by the latter. The exceptional restitution rule would be unduly restricted if it required prior completion of the game or knowledge of the fortuitous impediment at the time of payment (consid. 3-4).
44 Obligationenreeht. N° 10. avait subi une oommotion cerebrale. Chiocchetti n"avait rien vu de ce qui s'etait passe. Il se preparait a. partir et avait quitte le troupeau pour chercher son sac a. une centaine de metres de la route, en compagnie d'un autre gar9Qn. Barbezat a intente action a. Barbay, en invuquant les art. 41 sv. CO, notamment l'art. 56. Le Tribunal federal a considere que Barbay avait commis une faute grave. Moti/s: 2. -Le dommage et le tort moral dont Barbezat demande reparation sont dus au fait que deux vaches de Barbay ont surgi inopinement sur la route. Le detenteur est responsable, s'il ne prouve qu'il a garde et surveilIe ces animaux avec toute l'attention commandee par les circonstances ou que sa diligence n'eut pas empeche le dommage de se produire (art. 56 CO). A bon droit, le Tribunal cantonal a considere que non seulement le defendeur n'a pas fait ces preuves liberatoires, mais qu'il avait commis des fautes. En effet, Barbay n'a pas pris de mesure de precaution autre que de faire garder un troupeau de huit vaches par un garc;on de 13 ans. Certes, il est courant de confier a. de jeunes gar9Qns le soin de surveiller le betail qui pature dans les pres en automne. Mais, d'abord, les vaches de Barbay n'etaient, d'apres l'arret attaque, pas tros tranquilles ; illeur etait deja. arrive de chercher a. s'echap- per. Ensuite, le troupeau paissait en bordure d'une route de grande circulation et se trouvait cache a. la vue des automobilistes qui venaient d' Aigle et se dirigeaient sur Villeneuve. Dans ces conditions, Barbay devait placer une barriere -meme rudimentaire -le long de son pre, au moins sur une certaine distance, tout de suite apres le tas de pierres. Cette mesure etait simple a. prendre et peu couteuse. L'usage de fils de fer electrises a ete introduit de l'etranger en 1932 deja. et il s'est generalise
en Suisse des avant la guerre. En 1946, ces clötures etaient livrables dans le commerce avec des piles de 2, 4 et 6 volts. Quoi qu'il en soit, le defendeur ne pouvait s'en remettre entierement au jeune berger qu'il avait engage. TI repond d'ailleurs pour ce dernier, n'ayant rien prouve ni en ce qui concerne le choix de Chiocchetti et ses capa- cites, ni en ce qui concerne les instructions qu'illui aurait donnees (art. 55 CO). Il n'a en particulier pas etabli avoir recommande a. Chiocchetti de se tenir pres de la route pour empecher les vaches de la traverser; l'omission de donner cette instruction constitue aussi une faute. Le Tribunal cantonal considere que la faute de Barbay est d'une certaine gravite, mais non grave, parce qu'il faudrait juger le cas sous l'optique de 1946, non sous celle de 1950, la circulation n'etant pas alors ce qu'elle est aujourd'hui. Toutefois, la benzine est redevenue libre au mois de mars 1946. Des ce moment-la., les detenteurs d'automobiles ont recommence a. circuler librement et ils ont roule durant tout l'ete 1946 deja.. S'il n'y avait pas sur la route toutes les voitures neuves qu'on rencontrait en 1950, la circulation n'en etait pas moins fort intense et le nombre des voitures etait egal a. celui d'avant-guerre. Dans ces circonstances, la faute du defendeur, ne pouvant etre taxee de legere, doit etre tenue pour grave au sens des lois sur la responsabilite civile (LA, LRC, LIE, etc.). 11. Extrait de I'auet de la Ire Cour clvUe du 6 mars 1951 dans la cause Guinand contre Barloni. Exception de jeu (an. 513 et 514 CO).
Obligationenrecht. N0 ll. Eccezione di giuoco (art. 513 e 514 CO).
La ripetizione d'un pagamento volontario non suppone neces sariamente ehe esso sia stato effettuato dopo il giuoeo (eonsid. 4). Bemme des faits : Guinand et Lagier ont tenu la banque au casino de Campione du 12 septembre 1945 au 12 septembre 1946. lls s'assocHnrent alors en vue d'obtenir une nouveIle con- cession. lls devaient fournir a cette fin un cautionnement de vingt millions de lires au gouvernement italien. Cette somme equivalait a 250000 Fr. suisses environ. Barioni, un habitue du casino, oHrit de participer a la constitution du fonds de garantie par un versement de 25 000 Fr. (deux millions de lires). Guinand et Lagier accepterent l'argent et lui signerent un billet a ordre de 25 000 fr. La concession ayant ete accordee a un tiers, le gouverne- ment italien libera la garantie en janvier 1947. Le cours de la lire ayant baisse entretemps, 16000 fr. seulement furent recuperes sur les 25.000 avances par Barioni. Tan- dis que ce dernier lui reclamait le remboursement des 25000 fr., Guinand soutint que, s'agissant d'une dette de jeu, il ne devait rien. Les juridictions genevoises, puis, sur recours en reforme de Guinand, le Tribunal federal ont rejete l'exception de jeu. Extrait des motifs : 3. -Selon la Cour de justice, la remise de fonds po obtenir l'aHermage d'une maison, de jeu n'est pas une operation de jeu, parce que l'everiement attendu par le debiteur depend non du hasard, mais de la libre volonte d'un tiers, en l'espece du gouvernement italien. Le recou- rant critique cette opinion: les deux millions de lires etaient destines a garantir non pas les creances que l'Etat italien aurait pu avoir contre les concessionnaires, mais les creances des hotes du casino contre la banque et notam- ment celles de la banque si elle venait a sauter . Le rem- Obligationenrecht. N° 11. 47 boursement du depot aurait donc ete conditionne, a son avis, par le hasard: l'issue favorable ou defavorable des ' jeux, de sorte que l'avance de l'intime a eM faite en vue d'un jeu au sens de l'art. 513 al 2 CO. La loi ne definit pas le jeu. C'est un contrat par lequel les parties, sans cause economique, se promettent reci- proquement et sous une condition contraire une presta- tion determinee -somme d'argent, objet en nature -de teIle sorte qu'il y a necessairement un gagnant et un per- dant, designes par l'accomplissement ou la defaillance de la condition. Toutefois, si l'enjeu n'a pas ete fourni d'avance, le gagnant n'a pas d'action contre le perdant. S'ensuit-il que seul participe a un jeu au sens de l'art. 513 CO celui qui risque sa mise et que, partant, dans les jeux d'argent organises, tels que la roulette, le banquier ne joue pas La question est delicate. On peut toutefois la laisserouverte, car, a supposer meme qu'eIle doive etre resolue par la negative et qu'une somme versee a titre de sliret pour couvrir des pertes futures (seion l'explication proposee par Guinand) soit assimilable a une avance au sens de l'art. 513 aL 2 CO, ce qui est egalement douteux, l'exception de jeu elevee par le recourant se heurte de toute fa90n a l'art. 514 al 2 CO. 4. -Quoique, juridiquement desarme, le gagnant ne puisse contraindre l'autre partie a tenir sa promesse, le perdant qui s'execute volontairement n'est pas admis, en principe, a repeter son paiement. Cette regle n'est cepen- dant pas absolue. L'art. 514 al. 2 prevoit une derogation, en particulier quand l'execution reguliere du jeu a eM empechee par un cas fortuit. Le refus du gouvernement italien de delivrer la concession sollicitee constituait evi- demment un empechement fortuit. On pourrait etre tente de soutenir que le paiement volontaire d'une dette de jeu au sens de l'art. 514 al. 2 est necessairement posterieur a la perte et qu'un verse- ment opere avant ou pendant le jeu est regi par l'art. 513 al. 2. Mais cette interpretation retrecirait a l'exces la
portee de l'art. 514 al. 2. La repetition qu'il autorise a. titre exceptionnel n'aurait pas grande utiliM si elle sup- posait que le perdant s'est ac quitte de sa dette apres coup, c'est-a.-dire i!r un moment ou il connaissait probablement l'empechement a. l'execution reguliere du jeu. C'est pour- quoi il faut admettre que celui qui, d'avance, depose sa mise en main d'un tiers a. l'intention du gagnant peut la reclamer aussi longtemps que ce dernier ne l'a pas touchee (dans le meme sens FISCH, Verträge mit Spielcharakter, p. 60, et OSERjSCHÖNENBERGER, art. 514 n. 10). Le tiers est en effet le mandataire du deposant, non de son adver- saire. Chaque joueur a par consequent la faculM de revo- quer le mandat et de recuperer sa prestation. Il ne perd pas cette faculte pour avoir confie l'enjeu non directement au tiers, mais a son cocontractant, a. charge de le remettre au depositaire. Enfin, s'il ya repetition lorsque, pour les raisons enumerees par la loi, le jeu ne s'est pas deroule regulierement, il en est de meme, a fortiori, lorsque, comme en l'espece, il n'a pas eu lieu. 12. Auszug aus dem Urteil der I. Zivilabteilung vom 23. Januar 1951 i. S. Fisch gegen Baer. Kollektivgesel18chaft " richterliche Festsetzung des dem ausschei- denden GesellBchafter zukommenden Betrages. Mangels anderer Abrede haben die Gesellschafter gleichen Anteil an Gewinn und Verlust. Das gilt auch, wenn bei einer Zweier- gesellschaft der eine Gesellschafter ausscheidet und der andere das Geschäft fortsetzt (Art. 580 Abs. 2 in Verbindung mit Art. 579, 557 und 533 OR). Soci6te en nom collectif; determination par Ze fuge de la somme qui revient a l'a8socie sortant. Sauf convention contraire, les associes ont une part egale dans les benefices et dans les pertes. Cette regle s'applique aussi lorsque. dans une societe composee de deux as8ocies, 1 'un se retire tandis que l'autre continue les affaires (art. 580 al. 2, rapproche des .art. 579, 557 et 533 CO). Societa in nome collettivo; determinazione da parte deZ giudice della somma ehe spetta al 8Ocio uscente. Salvo pattuizione contraria, i soci hanno una parte eguale negli
utili e nelle perdite. Questa regola si applica anche quando, in una societA composta di due soci, uno si ritira, mentre l'altro continua gli affari (art. 580 cp. 2 combinato cogli art. 579, 557 e 533 CO). Die Kollektivgesellschaft Baer und Fisch wurde Ende des Jahres 1947 gebildet und zu Beginn des Jahres 1948 im Handelsregister eingetragen. Baer hatte eine Gesell- schaftseinIage von Fr. 35,000.-geleistet, seine Mitarbeit im Geschäft aber schon nach wenigen Tagen aufgegeben. Am 29. Juni 1948 kündigte er den Gesellschaftsvertrag auf den 31. Dezember 1948. Bei Ablauf der Kündigungs- frist forderte er die Rückzahlung des Einlagekapitals nebst Zins und Gewinnanteil. Fisch erklärte, im Sinne von Art. 579 OR das Geschäft fortsetzen zu wollen. Da sich die Parteien über die dem ausscheidenden Gesellschafter zukommende Abfindung nicht einigen konnten, wurde der Betrag, auf Klage Baers hin, gemäss Art. 580 Abs. 2 OR vom Handelsgericht des Kantons St. Gallen festgesetzt. Die dabei angewandte Berechnungsmethode lehnt das Bundesgericht als der gesetzlichen Ordnung widerspre- chend ab, mit nachstehenden Erwägungen : 2. -.... Nach Art. 580 Abs. 2 OR ist der dem ausscheidenden Gesellschafter zukommende Betrag, wenn wie hier keine vertragliche Reglung besteht und die Parteien sich nicht einigen können, vom Richter festzusetzen, und zwar in Berücksichtigung der Vermögenslage der Gesellschaft im Zeitpunkte des Ausscheidens und eines allf'älligen Ver- schuldens des ausscheidenden Gesellschafters.)) a) Ein Verschulden des Klägers wird von der Vorin- stanz verneint. Damit hat sich der Beklagte in der Beru- fung abgefunden. In seiner Antwort auf die Anschlussbe- rufung greift er allerdings diesen Punkt wieder auf um darzutun, dass entgegen den erhobenen Vorwürfen ein Verschulden nicht ihn, sondern den Kläger treffe. Da aber der Beklagte die Frage des Verschuldens des Klägers 4 AS 77 n -1951