Art. 513 al. 2 CO; exception de jeu dans les opérations à terme sur valeurs de bourse: elle ne s’applique que si, d’après l’ensemble des circonstances, l’élément purement aléatoire domine et si l’intention de réaliser un bénéfice dépendant בעיקרement du hasard est ճանաչissable par l’intermédiaire. Les indices pertinents comprennent notamment l’inexpérience boursière, l’absence de lien avec l’activité du spéculateur, l’imprudence ou l’absence de plan, ainsi que la disproportion entre les moyens et les risques. L’exclusion conventionnelle de la livraison n’est plus le critère déterminant; l’appréciation doit se faire globalement (consid. 2-4).
suit que non seu1ement le cooant ne peut retenir pour soi un droit accessoire tel que 1e cautionnement (ce droit serait caduc), mais qu'll ne peut pas non plus 1e ceder isolement (cf. en ce qui concerne 1e droit de gage, le 1250 BGB). C'est precisement par son caractere de droit acces- soire que 1e cautionnement solidaire se distingue d'autres obligations soIidaires dont fait etat VON TUHR. Tandis que, dans ces rapports d'obIigation, chaque debiteur est obIige comme s'il etait seul en presence du creancier, la caution ne l'est qu'en dependance de l'obIigation du debiteur principa1, si et aussi longtemps que celui-ci est tenu. Au demeurant, on peut laisser indecis le point de savoir si la cession de la creance contre un seul debiteur soIidaire est juridiquement possible. La cession par 1e creancier de ses seuls droits derivant du cautionnement se reveIe aussi entierement incompa- tib1e avec la disposition de l'art. 505 a CO (devenu l'art. 507) aux termes de la quelle 1a caution est subrogee aux droits du creancier a concurrence de ce qu' elle lui a paye. Suppose que 1a creance de cautionnement soit cessible, le cessionnaire deviendrait reellement le titulaire de cette creance : il ne serait pas uniquement autorise a la faire valoir, car la cession creance confere le droit lui-meme, non seulement la facu1te de l'exercer. Mais le paiement qui serait fait au creancier du cautionnement agissant en son nom propre ne pourrait pas avoir pour consequence de transferer a la caution la creance contre le debiteur principal, car cette creance serait, par hypo- these, restee au cedant. La regle de subrogation edictee par la loi ne peut sortir ses effets que si les qualites de titulaire de la creance garantie et de creancier a raison du cautionnement sont reunies dans la meme personne. Par ces motifs, le Tribunal fbUral prononce : Le recours est admis, l'arret attaque est annule et l'action en liberation de dette est admise dans toute son etendue, le debiteur etant entierement liMre des fins de la poursuite. Obligationenrooht. N° 10.
Obligationenrooht. N° 10. rondo Les commissions et frais se sont montas a 1965 fr. 45. A la requete de Thurig Oie, Brand averse a celle-ci, a titre de provisions, un premier montant de 2064 fr. 20, le 12 avril, et une somme de 3200 fr., le 24 mai, soit au total 5264 fr. 20. En novembre 1948, la socieM Thurig Oie a requis un sursis concordataire de quatre mois. Desireuse de faire rentrer les comptes debiteurs, elle a demande aBrand, par lettre du 18 novembre 1948, de lui rembourser jusqu'au 30 novembre le solde debiteur de son compte, qui etait de 6321 fr. 70. Brand n'a pas repondu a cette lettre, ni aux rappels que Thurig Oie lui a adresses les 11 et 18 decembre 1948, et il n'a effectue aucun versement. Aussi, par com- mandement de payer notifie le 6 janvier 1949, Thurig Oie a engage contre lui une poursuite en paiement du solde debiteur de 6321 fr. 70. Brand a fait opposition totale. B. -Par exploit du l er mars 1949, Thurig Oie a assigne Brand devant le Tribunal de premiere instance de Geneve en paiement de 63.21 fr. 70, avec intereta 5 % des le 30 novembre 1948, et de 500 fr. a titre d'indemniM judiciaire. Brand a conclu a liberation en invoquant l'exception de jeu de l'art. 513 al. 2 00. Il a allegue que c'etait sur les sollicitations d'un fonde de pouvoir de Thurig Oie qu'il s'etait laisse aller ades speculations en bourse; que lui-meme n'avait aucune experience quel- conque en cette matiere; que sa situation de fortune ne lui permettait pas de s'engager dans des proportions aussi fortes; que Thurig Oie avait profite de son inexperience pour faire les operations les plus risquees sur des titres essentiellement speculatifs, au sujet desquels Une posse- dait aucun renseignement. Par jugement du 8 mai 1950, le Tribunal de premiere instance a admis la demande et condamne Brand a payer a Thurig Oie la somme de 6321 fr. 70, avec interet a 5 % des le 30 novembre 1948, l'opposition formee a la pour- suite etant declaree non fondee. Sur appel de Brand, la Oour de justice civile de Geneve, Obligationenrecht. N° 10. 63 par arret du 26 juin 1951, a confirme le jugement du Tri- bunal de premiere instance. Cette decision est en substance motivee de la maniere suivante : Selon la jurisprudence la plus recente du Tribunal federal (Stich c. Metal Traders Ltd, RO 65 II 21 ss), un marcM a terme a le caractere de jeu lorsque l'intermediaire de bourse peut reconnaitre la predominance de l'eIement aleatoire et la volonte chez son commettant de realiser une difference de cours reposant principalement sur le hasard. Or les conditions de la presente espece sont toutes differentes. En effet, contrairement a ce qu'il pretend, Brand s'est presente de son propre chef chez Thurig Oie et a donne lui-meme ses ordres de bourse; il a toujours renu les decomptes des liquidations de :fin de mois. Le fonde de pouvoir avec lequel il traitait etait d'autant plus fonde a admettre que Brand etait au courant des operations de bourse que celui-ci avait travaille pendant sept ans a la Banque de Geneve et avait eM ensuite agent general de la Societe d'assurances La Suisse )). En outre, Brand etant administrateur de societes, il est pour le moins ose de sa part de soutenir qu'il ne connait rien aux operations de bourse. D'autre part, Brand jouait au grand seigneur, par- lait des voyages qu'il faisait avec son avion (qui en realite ne lui appartenait pas) et la perte relativement faible de 6000 fr. qu'il subissait n'apparaissait donc nullement dis- proportionnee a ses ressources. Enfin, I'action Baltimore and Ohio Ry, si elle est un titre speculatif, concerne I'une des plus importantes compagnies de chemins de fer des Etats-Unis et elle represente une valeur economique cer- taine; l'achat a terme de ces actions ne peut donc etre considere comme une operation livree au hasard; d'ail- leurs, les :ßuctuations du cours de ces actions durant l'annee 1948 n'ont guere eM differentes de celles des autres titres americains cotes a la Bourse de Geneve. En resume, Brand n'a pas rapporte la preuve qui lui incom- bait et il n'a pas etabli le bien-fonde de l'exception de jeu qu'il invoquait.
M Obligationenrooht. N° 10. O. Jean Brand a recouru en reforme au Tribunal fooeral en reprenant les conclusions liberatoires qu'il avait prises devant les juridictions cantonales. La societe intimee a conclu au rejet du recours. Oonsiderant en droit :
66 Obligationenrecht. N° 10. pour la societe intimoo son intention de realiser un Mne- fice reposant principalement sur le hasard et qui etablirait le bien-fonde de l'exception de jeu. Toutefois, ces allega- tions se heurtent aux constatations de fait de l'arret atta- que, qui lient le Tribunal federal et dont il resulte a l'evi- dence que l'argumentation du recourant est depourvue de tout fondement. a) Si la liquidation de fin mars 1948 a lais se un leger benefice (435 fr. 80), en revanche toutes les suivantes se sont terminees par une perte. Or, pour couvrir ces pertes, le recourant a effectue successivement, en avril et mai, deux versements en especes de 2064 fr. 20 et 3200 fr. La socieM intimoo pouvait en conclure que les operations engagees par lui n'excedaient pas ses moyens financiers. Des l'instant ou Brand pouvait, en l'espace de quelques semaines, mettre a disposition une somme de plus de 5000 fr., la socieM Thurig Oe etait fondee a penser que le compte debiteur de 6321 fr. 70, que les operations posterieures avaient occasionne, serait aisement couvert par le recourant. Du moins aucune des pieces du dossier n'etablit que la societe intimee aurait du savoir que Brand se trouvait gene financierement. Bien au contraire, le recourant, par ses propos, a cree l'impression qu'il dispo- sait de larges ressources. La juridiction cantonale constate a cet egard que le recourant jouait au grand seigneur )), parlait des voyages qu'il faisait avec son avion, qui en realiM ne lui appartenait pas. Aussi, Brand est-il de mau- vaise foi lorsqu'il invoque maintenant sa pretendue gene financiere pour soutenir que les operations conclues par lui etaient disproportionnoos a ses moyens. D'autre part, c'est a tort que le recourant reproche a la societe intimee de ne pas s'etre renseignee sur sa veritable situation financiere. La pratique des banques n'exige pas d'une maniere absolue que celles-ci s'infor- ment au sujet de la solvabilite de leurs clients. Or, dans les circonstances de l'espece, Thurig Cie n'avait pas de motif de s'entourer de tels renseignements. En effet, au Obligationenrooht. N0 10.
moment ou il est entre en relations d'afiaires avec la societe intimee, Brand etait directeur des Grandes Caves du Prieure) et il se disait administrateur de societes. En outre, il etait officier dans l'armee et, vis-a-vis de Thurig Cie, il jouait au grand seigneur ). Enfin, il avait verse en quelques semaines une somme superieure a 5000 fr. pour couvrir les pertes qu'il avait essuyees lors des pre- mieres liquidations. Vu l'ensemble des circonstances, la societe Thurig Cie etait fondee a penser que Brand dis- posait de moyens financiers etendus. C'est en vain que le recourant fait etat de la deconfiture de son entreprise Les Grandes Caves du Prieure )), car le sursis concordataire que cette societe a sollicite ne date que de l'automne 1950 et se trouve ainsi posterieur de deux ans a la periode en cause. Enfin, c'est a Brand, qui invoque l'exception de l'art. 513 al. 2 CO, qu'il aurait appartenu d'etablir (ainsi par des declarations de salaires ou des attestations fiscales) sa situation financiere reelle au cours de l'annee 1948. Or il n'en arien fait. b) Le recourant conteste avoir ete au courant de la pratique de la bourse et il soutient que son activitecomme directeur des Grandes Caves du Prieure)) ne permet pas de tirer une telle conclusion. Mais cette allegation se heurte aux constatations de fait de l'arret attaque, qui lient le Tribunal federal, selon lesquelles Brand connaissait au contraire les choses de la bourse. Elle apparait d'ailleurs depourvue de fondement dans les circonstances de la cause. En effet, Brand non seulement a fait un apprentis- sage de banque, mais il a ete employe pendant sept ans a la Banque de Geneve. Sans doute fait-il valoir qu'il n'a jamais travaille a la bourse de cet etablissement bancaire. Mais cette circonstance est sans pertinence, sinon on en arriverait a devoir admettre l'exception de jeu toutes les fois que le pretendu joueur n'est pas un connaisseur rompu aux choses de la bourse, ce qui n'a certainement pas ete dans l'intention du Iegislateur. Au surplus, il n'est guere vraisemblable qu'un employe d'un important etablisse-
ment bancaire d'une grande place commerciale ne soit pas au courant des choses de la bourse. Enfin, en sa qualite d'agent general d'une importante compagnie d'assurance, puis comme administrateur de societes, Brand a necessaire- ment du acquerir une certaine experience en cette matiere. c) Dans les circonstances de la cause, il n'est pas non plus possible d'affirmer que l'achat et la vente de titres aient ete sans aucun rapport avec la profession du recou- rant, en sa qualite d'administrateur de societes. Il n'etait nullement exclu en effet que Brand procedä.t a de teIles operations soit pour son propre compte, soit pour celui de tiers, notamment des differentes societes qu'il disait administrer. D'autre part, quoi qu'en dise le recourant, les operations passees par lui ne demontrent nullement une absence de plans et de discernement dans la conclusion des affaires : Brand a persiste dans ses operations parce qu'il caressait l'espoir -nullement deraisonnable -que le cours des actions remonterait. Le fait que ces transactions aient ete de courte duree est sans importance, car, par definition, il est impossible de prevoir combien de temps peuvent se prolonger des operations de bourse. Enfin, contrairement a ce que pretend le recourant, e'est bien Brand lui-meme qui a pris l'initiative de traiter les operations de bourse litigieuses et c'est lui qui a donne les ordres d'achat et de vente a cet effet. Il s'agit sur ce point de constatations de fait qui ne peuvent etre atta- quoos devant le Tribunal federal. d) En ce qui concerne enfin la nature des titres sur lesquels ont porte les operations, la juridiction cantonale a constate que l'action Baltimore and Ohio Ry, bien qu'elle soit de caractere speculatif, represente neanmoins une valeur economique certaine, dont les recettes sont en progression. Dans ces conditions, il est exclu de voir un jeu dans le seul fait que des operations de bourse ont portesur de tels titres. Le fait que ces actions sont sujettes a des variations de cours est sans pertinence. Obligationenrecht. No ll. 69 puisque c'est la le caractere propre de tous les titres cotes a la bourse. 4. - En resume, l'ensemble des circonstances de la cause, teIles qu'elles ont ete constatees par la juridiction cantonale, ne permet en aucun cas d'affirmer qu'en l'espece, l'element purement aIeatoire ait domine et que l'intention de jouer de Brand ait ete reconnaissable pour la societe intimee. C'eat des lors a bon droit que les premiers juges ont rejete l'exception de jeu et admis l'action. Par ces motifs, le Tribunal fMAral rejette le recours et confirme l'arret attaque. 11. Auszug aus dem Entscheid der Sehuldbetreibungs-und Kon- kurskammer vom 11. Februar 1952 i. S. Konkursamt Burgdori sowie Hunziker und Konsorten. Genossenschaft. Einführung einer persönlichen Haftung der Mit- glieder. Fehlen des gesetzlichen Quorums. Unangefochtene Ein- tragung. Fehlen des Hinweises auf die persönliche Haftung in den Beitrittserklärungen. Konkurs der C'..enossenschaft. Societl cooperative. Statuts imposant aux: associes une responsa- biliM personnelle. Quorum legal non atteint. Inscription non attaquee. Declarations d'entree Il,e mentionnant pas la respon- sabiliM personnelle des assoeies. Faillite de la societS coopera- tive. Societa cooperativa. Statuti ehe istituiscono una responsabilita. personale dei soci. Quorum legale non raggiunto. Iscrizione non impugnata. Dichiarazione d'ingresso che non menziona la re- sponsabilita personale dei soci. Fallimento della societa coope- rativa. Siehe III. Teil Nr. 7, Seite 33 ff. Vgl. auch Nr. 13. -Voir aussi n° 13.