Art. 535 OR, Art. 396 OR; Art. 68 Abs. 1 lit. a OG, Art. 73 Abs. 2 OG: a partner may be tacitly entrusted with the management of a simple partnership and may validly conduct proceedings on its behalf where he has long acted as manager and has been accepted as such. A cantonal provocation action is incompatible with federal contractual freedom if, under threat of forfeiture of rights, it forces the defendant to confer a contractual right upon the plaintiff in order to avoid the latter acquiring that right without compensation. Where the challenged procedural device leads to a result contrary to the OR, the Federal Court must annul the cantonal judgment and remit the case for a decision dismissing the provocation request.
si l'employeur n'est pas en droit de resilier le contrat imme- diatement, il doit accomplir les prestations que celui-ci lui impose jusqu'a l'expiration du delai de conge. Sinon l'on introduirait un element d'insecuriM dans un domaine OU une reglementation simple et claire est necessaire. En parti- culier, une reduction pour faute concurrente de l'employe ne doit 8tre operee qu'avec reserve dans les cas OU, comme en l'espece, le delai de rcsiliation est bref; elle ne se justifie alors que si, compte tenu de toutes les circonstances, la faute de l'employe diminue dans une notable mesure celle . de l'employeur. Cette condition n'est pas remplie en 1'0c- currence. 67. Urteil der I. Zivilabteilung vom 8. September 1953 i. S. Kanalisationskonsortium Egli/Stoppany gegen Basebnonga. Zivilrechtliche Nichtigkeitsbeschwerde (Anwendung kantonalen statt eidgenössischen Rechts, Art. 68 Abs. I lit. a OG).
390 Obligationenrecht. N° 67. Schlachthaus, Schmiedewerkstatt) bestehenden Liegen- schaft in Zuoz. Das Abwasser des Wohnhauses und des Schlachthauses wird seit 1938 in eine Kanalisation abge- leitet, die dem-Konsortium EglijStoppany gehört. Dieser Kanalisationsanschluss wurde vom Rechtsvorgänger des Baschnonga vorgenommen auf Grund einer Vereinbarung vom 29. Oktober 1938, wonach das Konsortium jenem gestattete, gegen Bezahlung einer Anschlussgebühr von Fr. 450.- die Abwasser seines Hauses (ehern. Haus . Cordet) in die ... Canalisationsleitung einzuleiten. Am 28. Februar 1949 teilte Egli dem Baschnonga mit, es sei erst jetzt festgestellt worden, dass 1938 gleich- zeitig mit dem Haus Cordet auch das Schlachthaus an die Kanalisation angeschlossen worden sei. Dieser An- schluss sei rechtswidrig erfolgt, da für das Schlachthaus kein Anschlussvertrag vorliege und auch nie eine Gebühr bezahlt worden sei. Er sei jedoch bereit, diesen Anschluss gegen eine Gebühr von Fr. 600.-nebst 5 % Zins seit 15. November 1938 zu bewilligen. Baschnonga lehnte dieses Begehren ab, weil sich der Vertrag von 1938 auf die ganze Liegenschaft einschliesslich des Schlachthauses bezogen habe. Da sich die Parteien über die Frage der Anschluss- berechtigung nicht einigen konnte, liess Egli den Kanali- sationsstrang des Schlachthauses bei der Einmündung in die Kanalisationsleitung abdrosseln. Durch Verfügung des Kreisamts Oberengadin vom 25. Oktober 1952 wurde er jedoch angewiesen, die Einmündung unverzüglich wieder freizulegen. B. -Am 30. Oktober 1952 reichte Baschnonga gegen das Kanalisationskonsortium EglijStoppany Klage ein mit dem Begehren : Es sei das Kanalisationskonsortium Egli /StQPpany aufzu- fordern, binnen der Notfrist von einem Monat oder nach richter- lichem Ermessen von der Eröffnung des Urteils an gerechnet, gegen den Kläger und Provokanten Klage auf Leistung der gefor- derten Summe von Fr. 600.-plus Verzugszins ab 15. November 1938 einzureic4en, unter der Androhung, dass ein Versäumnis dieser Frist für immer den Verlust des Klagerechtes aus diesem Titel zur Folge habe. l I L
Dieses Vorgehen erfolgte gestützt auf Art. 142 graub. ZPO, wonach eine Aufforderung zur Klage zulässig ist, wenn jemand mündlich oder schriftlich Rechtsansprüche gegen einen andern behauptet hat, die der letztere nicht anerkennen will, und wenn der letztere ein erweisbares rechtliches Interesse hat, dass die gerichtliche Behandlung der fraglichen Rechtsansprüche nicht verschoben werde, ohne dass er selbst zu klagen in der Lage ist. Das Kanalisationskonsortium bestritt, dass die Vor- aussetzungen für eine Klageprovokation erfüllt seien; denn nicht von ihm, sondern vom Kläger werde ein Rechtsanspruch erhoben, nämlich der Anspruch, bedin- gungslos berechtigt zu sein, die Kanalisation auch für das Schlachthaus benützen zu dürfen. C. -Das Bezirksgericht Maloja schützte mit Urteil vom 12. Januar 1953 die Provokationsklage ; es erkannte, das Kanalisationskonsortium EglijStoppany habe im Sinne der Erwägungen binnen einer Notfrist von 3 Monaten ab Zustellung des Urteils gegen den Kläger und Provo- kanten Klage auf Leistung der geforderten Summe von Fr. 600.-nebst Verzugszins ab 15. November 1938 ein- zureichen, bei Verlust des Klagerechts im Unterlassungs- falle. Die Begründung dieses Entscheides geht im Wesent- lichen dahin, die graub. ZPO kenne die negative Fest- stellungsklage nicht, sondern sehe statt ihrer die Provo- kationsklage vor. Das für eine solche erforderliche recht- liche Interesse des Klägers an sofortiger Abklärung der Rechtslage sei gegeben, da der Kläger Gefahr laufe, seiner eventuellen Regressansprüche gegen den Rechtsvorgänger verlustig zu gehen, sowie weil er Anspruch habe, trotz der Nichtanerkennung seitens des Beklagten nicht in seinem Anschluss an die Kanalisationsleitung gestört zu . werden. Als erfüllt erachtete das Bezirksgericht sodann auch die weitere Voraussetzung, dass der Provokant nicht in der Lage sei, selber Klage zu erheben. Denn selbst wenn man die -von der kantonalen ZPO ebenfalls nicht vorgesehene -positive Feststellungsklage zulassen wollte,
392 Obligationenrecht. N0 67. käme man nicht zu einem abschliessenden Ergebnis. Gegenstand einer solchen Feststellungsklage könnte näm- lich nicht der streitige Forderungsanspruch als solcher sein, sondern ie könnte nur auf Feststellung des vom Konsortium bestrittenen Rechts des Klägers auf Anschluss an die Kanalisationsleitung ohne Bezahlung einer neuen Taxe gehen. Erst als Folge dieser so oder so zu beant- wortenden Feststellungsklage könnte dann die streitige Forderung geltend gemacht werden, wobei erst noch andere rechtliche Einsprachen, wie z. B. diejenige der Verjährung, möglich wären. Unter diesen Umständen könne dem Provokationskläger nicht zugemutet werden, selber zu klagen. Das Bestreben des Konsortiums, den Provokationskläger zur Erhebung einer nicht zum Ziele führenden Feststellungsklage zu zwingen, um nicht selber klagen zu müssen, erscheine daher als ein Umgehungsma- növer , das keinen Schutz verdiene. D. -Gegen diesen Entscheid hat das Kanalisations- konsortium Egli/Stoppany beim Bundesgericht gestützt auf Art. 68 Abs. 1 lit. a OG (Anwendung kantonalen statt eidgenössischen Rechts) Nichtigkeitsbeschwerde erhoben mit dem Antrag auf Aufhebung des Urteils und Rückwei- sung der Sache an die Vorinstanz zu neuer Entscheidung. Der Beschwerdegegner beantragt Abweisung der Be- schwerde aus formellen und materiellen Gründen. Das Bezirksgericht Maloja schliesst sich diesem Antrag an. Das Bundesgericht zieht in Erwägung :
drücklich als Verwalter des Konsortiums bezeichnet, und der Beschwerdebeklagte selber hat seine Provokationsklage gegen das Kanalisationskonsortium Egli/Stoppany, ver- treten durch seinen Verwalter Egli gerichtet. Unter diesen Umständen verstösst die nachträgliche Bestreitung der Vertretungsbefugnis gegen die gute Treue. Als Ge- schäftsführer der einfachen Gesellschaft aber war Egli nach der analog anwendbaren Vorschrift von Art. 396 OR befugt, sich namens des Konsortiums gegen das von Baschnonga erwirkte Provokationsdekret zur Wehr zu setzen. 2. - In der Sache selbst erweist sich die Nichtigkeits- beschwerde als begründet; denn das Bezirksgericht Maloja hat im angefochtenen Entscheid im Sinne des Art. 68 Abs. I lit. a OG statt des massgebenden eidgenössischen Rechts kantonales angewendet. Das ergibt sich auf Grund der folgenden Überlegungen. Gemäss der im OR anerkannten Vertragsfreiheit steht es einem Rechtssubjekt grundsätzlich frei, einen Vertrag abzuschliessen oder nicht. Durch das auf die ITovokation zur Klage hin erlassene Urteil wird nun zwar wohl das Konsortium zunächst nur verpflichtet, die Gegenseite auf Bezahlung des Betrages von Fr. 600.-einzuklagen. An diese Verpflichtung knüpft das Urteilsdispositiv aber die Androhung, dass das Konsortium im Unterlassungsfalle sein Klagerecht verliere. Das kann, wie übrigens die Ur- teilserwägungen, auf die das Dispositiv ausdrücklich hin- weist, bestätigen, nur die Meinung haben, falls das Kon- sortium nicht klage, solle Baschnonga nach wie vor ohne besondere Entschädigung auch das Abwasser des Schlacht- hauses in die Kanalisationsanlage des Konsortiums ableiten dürfen. Um dieses Ergebnis zu vermeiden, bliebe dem Konsortium auf Grund des Provokationsdekrets nichts anderes' übrig, als zu klagen, d. h. von Baschnonga den Betrag von Fr. 600.-einzufordern. Eine solche Klage würde aber eine vertragliche Einräumung des Rechts zur Benützung der Kanalisationsanlage auch für den Schlacht- hausbetrieb an Baschnonga voraussetzen. Durch das
394 Obligationenrecht. N° 67. Provokationsdekret wird somit das Konsortium gezwun- gen, gegen seinen Willen dem Baschnonga dieses vertrag- liche Recht einzuräumen, da es sich sonst vor die Tatsache gestellt sähe, dass diesem eine solche Berechtigung ent- schädigungslos zustünde. Führt aber dergestalt das Provokationsdekret zu einem mit dem OR im Widerspruch stehenden Ergebnis, so muss es nach Art. 68 Abs. 1 lit. a OG aufgehoben und die Sache nach Art. 73 Abs. 2 OG zu neuer Entscheidung (die nur auf Abweisung des Provokationsbegehrens lauten kann) zurückgewiesen werden. Baschnonga geht auf diese Weise des von ihm behaupte- ten Anspruchs auf entschädigungslose Ableitung des Abwassers des Schlachthausbetriebes in die Kanalisations- anlage des Konsortiums nicht verlustig, falls ihm ein solches Recht tatsächlich zustehen sollte. Er muss ledig- lich als Kläger auftreten. Dabei kann dahingestellt blei- ben, ob das nur in der Form einer Feststellungsklage (Klage auf Feststellung des Bestehens des von ihm behaup- teten Rechtes) geschehen könne, oder ob er allenfalls eine Klage auf Verurteilung des Konsortiums zur entschädi- gungslosen Duldung der Abwasserzufuhr aus dem Schlacht- hausbetrieb zu erheben habe. Denn selbst wenn nur eine Feststellungsklage in Frage käme, müsste sie von den bündnerischen Gerichten entgegengenommen werden, ob- wohl die ZPO des Kantons Graubünden die Feststellungs- klage nicht ausdrücklich vorsieht. Diese Folge ergäbe sich aus dem Umstand, dass überall dort, wo das materielle Bundesrecht zu seiner wirksamen Durchsetzung eine Feststellungsklage erheischt, diese vom kantonalen Richter zugelassen werden muss (BGE 77 II 348 f.). Demnach erkennt das Bundesgericht : Die Nichtigkeitsbeschwerde wird begründet erklärt, das Urteil des Bezirksgerichts Maloja vom 12. Januar 1953 wird aufgehoben und die Sache zu neuer Beurteilung im Sinne der Erwägungen an die Vorinstanz zurückgewiesen. ( -I I I
I I L Motorfahrzeugverkehr. N0 68. IV. MOTORFAHRZEUGVERKEHR CIRCULATION ROUTIERE 68. Auszug aus dem Urteil der I. Zivilabteilung
vom 27. Oktober 1953 i. S. Räz gegen L'Assieuratriee Italiana. Art. 37 Abs. 3 und 42 MFG. Leichtfertige Eingehung eines erkennbaren Risikos als Mitver- schulden des Geschädigten. Anforderungen an den Kausal- zusannnenhang. Zum Genugtuungsanspruch des mitschuldigen Verletzten. Art. 37 al. 3 et 42 LA. Faute concomitante du lese qui, a Ia 1egere, s'expose a un risque reconnaissable. Conditions que doit remplir le rapport de cau- saHre. De la reparation morale 10rsque Ie lese a connnis une faute con- currente. Art. 37, cp. 3 e 42 LA. Colpa concomitante deI 1eso che aHa leggera si espone ad un rischio riconoscibile. Condizioni che deve soddisfare il nesso di causalita. Della riparazione deI torto morale, quando al leso e addebitabile una colpa concomitante. A. -Am 20. April 1950, kurz vor Mitternacht, ver- unfallte der Kläger Räz auf der Mutschellenstrasse als Mitfahrer des vom Eigentümer selber gesteuerten Motor- rades des Hans Lüthy. Dieser war haftpflichtversichert bei der Beklagten, welche die Ersatzpflicht als solche für den vom Kläger erlittenen Schaden anerkannte und Fr. 5957.25 bezahlte, jedoch erhobene Mehrforderungen ablehnte. B. -Daraufhin belangte der Kläger die Beklagte für weiteren Schadenersatz in der Höhe von Fr. 5120.10 nebst 5 % Zins seit 25. Januar 1951 und für eine Genug- tuungssumme von Fr. 2000.-. Während das Bezirksge- richtBremgarten einen Anspruch von Fr. 4296.20 schützte, sprach das Obergericht des Kantons Aargau mit Urteil vom 19. Februar 1953 Fr. 1657.70 als Schadenersatz und