In Frankreich gezeichnete, in der Schweiz zahlbare Wechsel. Betreibung des Indossatars gegen den Akzeptanten. Zahlung an den Konkursrichter. Verarrestierung der einbezahlten Summe und Erhebung der betreibungsrechtlichen Rückforderungsklage in de Schweiz. 1. Internationale Zuständigkeit. Art. 1, 2bis und 11 des Gerichtsstandsvertrag zwischen der Schweiz und Frankreich vom 15. Juni 1869. Der Richter hat seine örtliche Zuständigkeit von Amtes wegen zu prüfen (Erw. 1). Die Klage aus Art. 87 und 187 SchKG kann, auch bei Wohnsitz des Beklagten in Frankreich, am Gerichtsstand der Betreibung erhoben werden, die zu der streitigen Zahlung Anlass gegeben hat (Erw. 2). Art. 2bis des Staatsvertrages und die Vollziehungsverordnung des Bundesgerichts vom 29. Juni 1936 betreffen nur die Forderungen, wegen deren der Prozess in der Sache selbst beim natürlichen Richter des Beklagten in Frankreich anhängig gemacht werden muss (Erw. 3). 2. Zahlung, Art. 187 SchKG. Die Zahlung an den Konkursrichter ist derjenigen an das Betreibungsamt (Art. 12 SchKG) gleichzustellen und befreit den Schuldner. Dieser kann im Hinblick auf die Rückforderungsklage die bezahlte Summe verarrestieren lassen (Erw. 5). 3. Bestehen einer Wechselschuld. a) Anwendbares Recht in Bezug auf die betreibungsrechtliche Rückforderungsklage, auf die Form von Wechselverpflichtungen und auf die Wirkungen der Verpflichtungen des Akzeptanten. Art. 1087 Abs. 1, 1090 Abs. 1 OR (Erw. 6). b) Unterschrift des Ausstellers (Art. 110 des französischen Handelsgesetzbuchs, Art. 991 und 992 OR). Geschäftsführer einer französischen GmbH, der als Vertreter der Gesellschaft handelt (Erw. 8). c) Einreden aus den unmittelbaren Beziehungen zwischen dem Inhaber und dem aus dem Wechsel in Anspruch Genommenen (Erw. 9). 4. Anwendung des ausländischen Rechtes durch die Berufungsinstanz, Art. 65 OG (Erw. 7).
90 II 108
ab Seite 110
A.- Hermann Kauffmann exploite à Porrentruy un commerce d'importation et d'exportation de bois. Il entretenait des relations d'affaires avec le Comptoir des bois du Cher. Cette société à responsabilité limitée avait son siège à Assigny (département français du Cher) et s'était spécialisée dans les bois en grume. Par une modification statutaire, l'associé Serge Bailly en était devenu le seul gérant le 10 octobre 1960; auparavant déjà, il avait reçu le pouvoir de souscrire un engagement de change au nom de la société.
a) Au début de mars 1961, une vente de noyer fut conclue. En guise de paiement du prix, Bailly émit les 2 et 5 mars deux lettres de change à l'ordre de la Banque Hervet SA à Bourges. Il utilisa des formules qui portaient l'en-tête du Comptoir, avec tous les renseignements utiles, et mentionnaient Paris comme lieu d'émission. Il signa en qualité de tireur, au nom de la société. La valeur nominale des effets, "reçue en marchandises", s'élevait respectivement à 20 000 et 18 564 NF (nouveaux francs français). Le tiré, Kauffmann, accepta les traites le jour de la vente, sur le chantier du Comptoir ou dans un café, et les domicilia à la Banque cantonale bernoise, à Porrentruy. Il prétend que Bailly et lui étaient convenus, lors de l'acceptation, que le premier veillerait à les compléter par l'apposition du timbre de la société, qu'il n'avait pas sous la main à ce moment-là; Bailly n'en a rien fait.
Les 3 et 9 mars, la Banque Hervet SA escompta les deux effets, en vertu d'un endossement régulier, et en porta la contre-valeur au crédit du Comptoir, dont elle connaissait, comme le vendeur et l'acheteur, la qualité de tireur.
Le bois ne fut jamais livré et Kauffmann prétend que la banque le savait au moment d'opérer l'escompte. Mais il est constant que celle-ci n'avait alors aucune raison d'admettre que le contrat de vente ne serait pas exécuté. Le 12 juin 1961, Bailly émit sans provision un chèque de 10 000 NF, payable par la Banque populaire de la Nièvre, pour permettre à l'acceptant d'honorer les traites. Le 13 mars 1962, le Comptoir fut déclaré en faillite. Bailly fut incarcéré.
b) A l'échéance, Kauffmann refusa de payer. A son avis, les traites n'avaient pas été signées conformément à l'accord des parties au contrat de vente et la banque qui les escompta et les présentait au paiement le savait.
Le 28 décembre 1961, celle-ci lui fit notifier, par l'Office des poursuites du district de Porrentruy, un commandement de payer 17 450 et 16 197 fr. 09 (valeur en monnaie du pays), dans la poursuite pour effets de change no 6694. Le débiteur forma en temps utile une opposition régulière fondée sur les art. 1000 et 1007 CO. Elle fut déclarée irrecevable en seconde instance, le 14 avril 1962, faute d'un dépôt antérieur aux débats devant la première juridiction (art. 182 ch. 4 LP). L'opposant s'était dessaisi trop tard, en faveur du greffe du Tribunal de Porrentruy, d'une somme de 35 000 fr., virée finalement sur un compte de consignation à la recette du district.
c) Le 21 avril 1962, la Banque Hervet SA requit la faillite. A l'audience du 30 avril, le débiteur pria le juge de fixer la somme nécessaire au règlement de la poursuite et lui demanda de déconsigner, pour l'affecter au paiement et le transférer à la requérante, le montant déjà déposé; il s'engagea en outre à verser immédiatement le solde éventuel. Estimant l'art. 172 ch. 3 LP applicable, le président du Tribunal de Porrentruy ordonna le 2 mai de virer la somme consignée au compte de chèque postal de son greffe (35 014 fr. 60); le débiteur s'acquitta du solde, fixé à 166 fr. Le 10 mai, le président avisa le mandataire de la créancière qu'il considérait la poursuite comme liquidée par le paiement (RO 58 III 32). La Banque Hervet SA, toutefois, ne reçut pas la somme.
d) Le 9 mai en effet, avant que celle-ci ait pu lui parvenir, le président en ordonna le séquestre (art. 271 al. 1 ch. 4 LP), à la requête de Kauffmann, qui prétendait avoir payé indûment (art. 187 LP). La mesure fut exécutée le même jour.
Au lieu de donner suite à ce premier séquestre, Kauffmann en requit un second, identique. Il fut ordonné et exécuté le 14 juin, en mains du caissier de la recette de district. La Banque Hervet SA forma une plainte contre l'exécution de la mesure. L'office devait, à son avis, constater la caducité du séquestre et lui remettre les fonds, parce que le requérant avait laissé s'écouler le délai de trente jours dans lequel, de par l'art. 1er d'une ordonnance du Tribunal fédéral du 29 juin 1936, il eût dû lui intenter action au for naturel de son domicile en France. Comme Kauffmann avait en revanche respecté l'art. 278 LP et saisi à temps le juge suisse, l'autorité de surveillance bernoise rejeta la plainte, le 6 août 1962; elle estima que le tribunal saisi n'était pas manifestement incompétent; aussi, le préposé n'avait-il pas à juger du for de l'action et à dire si la voie suivie par le requérant était effectivement de nature à valider le séquestre; il devait au contraire supposer cet effet tant que le juge n'avait pas statué et s'en remettre après à sa décision (RO 75 III 73 sv.; 77 III 140 sv.). L'autorité de surveillance précisa toutefois que le séquestre était devenu caduc dans la mesure où il était dirigé contre Bailly et le Comptoir des bois du Cher, qui n'étaient pas défendeurs à l'action.
(Le 19 juillet 1962, la Cour d'appel bernoise a rejeté une prise à partie du magistrat, à qui la banque reprochait notamment de n'avoir accueilli la seconde requête que pour faire courir un nouveau délai d'ouverture d'action. Pour fonder sa décision, de caractère purement disciplinaire (LEUCH, Zivilprozessordnung für den Kanton Bern, 3e éd., n. 1 ad art. 374 ZPO), elle a constaté que le premier séquestre était caduc, le délai de trente jours de l'ordonnance susmentionnée n'ayant pas été respecté.)
B.- Par citation du 23 juin 1962 en vue de la tentative de conciliation, parvenue le 25 mars au greffe du Tribunal de district de Porrentruy, Kauffmann a actionné la Banque Hervet SA en restitution des 35 180 fr. 60 payés indûment le 2 mai 1962 dans la poursuite pour effets de change no 6694 (art. 187 LP). Il se fonde sur les art. 991 ch. 8, 1000 et 1007 CO. Il allègue notamment la mauvaise foi de la banque, qui connaissait l'inexécution du contrat de vente et de l'accord relatif à l'apposition du timbre du vendeur sur la lettre de change acceptée; en outre, faute d'une désignation exacte du tireur, il aurait été empêché d'opposer la "compensation" avec le montant du chèque sans provision.
La défenderesse a excipé préjudiciellement de l'incompétence des tribunaux suisses. A titre éventuel, elle a conclu au rejet de l'action, priant reconventionnellement le juge de constater la caducité du second séquestre; elle se référait, d'une part, aux droits de change français et suisse et objectait, d'autre part, que le demandeur n'avait pas payé (art. 187 LP).
Le 13 juillet 1963, le Tribunal de commerce du canton de Berne, admettant sa compétence, a débouté le demandeur et déclaré sans objet la conclusion reconventionnelle de la défenderesse.
C.- Le demandeur recourt en réforme auprès du Tribunal fédéral.
L'intimée a formé un recours joint dont les conclusions sont équivoques parce qu'elle s'est bornée à calquer sur ce point sa réponse. Elle précise, dans les motifs, que le recourant, pour valider le second séquestre, lui a fait notifier par l'office un commandement de payer no 9477.
Considérant en droit:
1.- La défenderesse et intimée est domiciliée en France. De par l'art. 11 de la convention du 15 juin 1869 entre la Suisse et la France sur la compétence judiciaire et l'exécution des jugements en matière civile, le juge suisse, à quelque degré de juridiction qu'il statue, doit renvoyer d'office les parties, même en l'absence du défendeur, devant le juge compétent; le traité international est assimilé au droit fédéral (art. 43 al. 1 OJ). Il n'y a pas en l'espèce élection de domicile au sens de l'art. 3, faute d'une entente formelle entre les parties, et la défenderesse a soulevé l'exception d'incompétence avant de discuter le fond du litige (cf. le protocole explicatif, RS 12, p. 323/324; RO 80 III 155/156 et 49 I 204, et les citations).
Ce principe souffre toutefois des exceptions. La demande vise en l'espèce la répétition d'une somme payée à tort après une opposition déclarée non recevable (art. 187 LP). Ce droit s'exerce conformément à l'art. 86 LP. L'action devait donc être introduite au for de la poursuite qui a provoqué le paiement litigieux ou à celui du défendeur, au choix du demandeur (art. 86 al. 2 LP). Selon une jurisprudence constante (RO 21, p. 723 consid. 6; 34 I 351; 53 I 153 sv.), le premier for n'est point exclu par la convention de 1869, même à l'égard d'un défendeur français domicilié en France. L'action en effet n'est pas tant une démarche indépendante du demandeur qu'un moyen de défense, lié au système suisse de la poursuite, dont dispose le débiteur soumis à l'exécution forcée. Vu cette connexité, la nature personnelle du litige paraît secondaire du point de vue du for (par le même motif, une dérogation s'impose, le cas échéant, pour la demande reconventionnelle: RO 34 I 772 et les citations).
Certes, pour que l'exception tirée du traité soit vaine, il faut encore que l'action fondée sur l'art. 86 ou 187 LP tende au but spécial visé par ces dispositions du droit de poursuite. Celles-ci veulent éviter au débiteur le préjudice résultant d'un paiement effectué sans que la dette ait été constatée par un jugement définitif rendu en la procédure ordinaire. Dans le cas contraire, l'autorité de la chose jugée exerce ses effets et l'action n'est encore concevable que si elle se fonde sur des faits postérieurs au jugement, propres à établir que la dette judiciairement constatée est éteinte (RO 31 II 158 sv., en particulier consid. 6), ou si elle tend à prouver que la poursuite a porté sur une somme supérieure à celle qui était due. Comme la créance litigieuse n'a pas été l'objet d'un procès, l'action du droit de poursuite peut être intentée et, dès lors, l'autorité suisse est compétente.
Le débat soulevé par l'intimée à propos du for est en dehors de la question. L'art. 2 bis de la convention de 1869, introduit par l'acte additionnel du 4 octobre 1935, n'a pas étendu la garantie du juge du domicile au-delà de ce qui est prévu à l'article premier (RO 80 III 157/158); il l'a restreinte, mais uniquement en ce qui concerne les mesures provisoires et conservatoires, sans viser la juridiction compétente pour connaître du fond (Message du Conseil fédéral, FF 1936 I 711). S'il mettait fin à une incertitude (cf. RO 41 I 208 sv., consid. 2; 33 I 791 sv., consid. 2; KOUTAISSOFF, Des mesures provisionnelles et du séquestre dans les relations franco-suisses, RSJ 34, p. 56 sv.), son application exigeait en revanche des mesures d'exécution, que le Tribunal fédéral a prises le 29 juin 1936. Pour sauvegarder le droit au for naturel prévu par la convention, l'ordonnance édictée déroge à l'art. 278 LP, indique le seul moyen de valider le séquestre et détermine la durée du délai qui doit être respecté. A moins que le procès ne soit déjà introduit, le créancier doit intenter une action en reconnaissance de la dette devant le juge naturel du défendeur en France dans les 30 jours de la réception du procès-verbal de séquestre (RO 74 III 15/16; FF 1936 I 711/712). Cette règle ne s'applique toutefois, aux termes mêmes de l'art. 1er de l'ordonnance, que "lorsqu'un séquestre a été ordonné et exécuté contre un Français domicilié en France pour une créance au sujet de laquelle le procès au fond doit être porté devant le juge naturel du défendeur en France". Or tel n'est pas le cas en l'espèce, puisque, en vertu des dispositions légales qui règlent la présente action, le juge suisse est compétent (consid. 2).
La défenderesse et intimée soulève, en relation avec l'art. 2 bis de la convention et l'ordonnance du Tribunal fédéral - inapplicables (consid. 3) -, une question dont elle fait l'objet de la demande reconventionnelle tendant à ce que le juge constate la caducité du second séquestre et d'une conclusion du recours joint qui vise le même but. Comme la Cour de céans va confirmer le rejet de l'action, la demande et le recours joint deviennent sans objet sur ce point. Les effets du séquestre cessent de plein droit lorsque le créancier est débouté de son action (art. 278 al. 4 LP; RO 66 III 59).
L'action fondée sur l'art. 187 LP suppose un paiement. L'intimée conteste que le recourant ait payé sa dette de change. Le juge de la faillite, en revanche, a estimé qu'il avait justifié par titre que la créance avait été acquittée en capital, intérêts et frais (art. 172 ch. 3 LP).
En fait, l'opposant s'était dessaisi en faveur du greffe du tribunal d'une somme de 35 000 fr., virée finalement sur un compte de consignation à la recette d'Etat (art. 182 ch. 4 LP). Le dépôt, qui est un paiement conditionnel jusqu'à droit connu (RO 42 III 364) et doit pouvoir être affecté immédiatement à l'exécution de l'obligation, avait été effectué à juste titre en mains du juge de l'opposition (JAEGER, n. 13 ad art. 182 LP). Il ne pouvait être restitué que si l'opposition était admise et pour autant que la créancière n'intentait pas action dans les dix jours (art. 184 al. 2 LP). L'opposition a été déclarée irrecevable le 14 avril 1962.
Le 30 avril, le débiteur et recourant pria le juge de la faillite de déconsigner le montant déposé et de l'affecter au paiement (cf. réponse au recours p. 7, act.11); il versa en outre un solde de 166 fr. Le 2 mai, le juge donna l'ordre de virer la somme consignée au compte de chèque postal de son greffe. Ce jour-là au plus tard, le recourant avait renoncé consciemment à son droit de disposer au profit du créancier, qui seul pouvait s'approprier la somme nécessaire au paiement des effets. Le débiteur s'était donc valablement libéré, mais selon un mode de droit public propre à l'exécution forcée (BECKER, n. 9 des remarques préliminaires ad art. 68 à 96 CO). Il s'exécutait sous la contrainte, mais avait l'animus solvendi; simplement, il se réservait de revenir à la charge parce qu'il estimait ne rien devoir.
Dans ces circonstances, le paiement est assimilable à ceux qui sont effectués à l'office des poursuites, sont considérés comme faits au créancier poursuivant et libèrent le débiteur (art. 12 LP; RO 83 III 99 sv.). On ne saurait objecter, en raison du séquestre immédiat de la somme virée, que donner et retenir ne vaut, car la jurisprudence n'interdit pas au débiteur de séquestrer - en vue de la répétition de l'indu - la somme en poursuite payée par lui à l'office (RO 58 III 32 sv.).
a) Aux termes de l'art. 1087 al. 1 CO (qui est une règle droit international privé uniforme: art. 3 al. 1 de la deuxième convention de Genève du 7 juin 1930), la forme des engagements pris en matière de lettre de change est réglée par la loi du pays sur le territoire duquel ces engagements ont été souscrits; locus regit actum. La forme s'entend ici dans un sens large, qui vise notamment les énonciations nécessaires à la validité de la traite, la représentation des parties et l'existence d'une lettre en blanc, incomplète à l'émission (ARMINJON ET CARRY, Lettre de change et billet à ordre, nos 406 et 407, p. 462/464; BAUMBACH/HEFERMEHL, Wechselgesetz und Scheckgesetz, 7e éd., 1962, n. 1 ad art. 92 Wechselgesetz). Le lieu déterminant est celui où l'engagement a été réellement souscrit (BAUMBACH/HEFERMEHL, loc.cit.; JACOBI, Wechsel- und Scheckrecht, p. 1013; en revanche, un lieu de création fictif n'invalide pas l'effet).
Le jugement attaqué se borne à constater que le recourant accepta les traites le jour de la vente et que Bailly devait apposer le timbre humide dans son bureau. A en croire la demande et le procès-verbal de l'interpellation de l'acceptant (pièces 10 et 35 du dossier cantonal), l'acceptation fut signée sur le chantier du Comptoir des bois du Cher ou dans un café (voisin?). L'intimée ayant simplement répondu qu'elle ignorait comment traitaient le vendeur et l'acheteur, on peut raisonnablement admettre que le tireur a signé en France. Le droit français est donc applicable à la forme des lettres de change.
b) Les effets des obligations de l'accepteur sont déterminés en revanche par la loi du lieu où le titre est payable (art. 1090 al. 1 CO; art. 4 de la convention précitée). En l'espèce, les traites étaient payables à Porrentruy, à la Banque cantonale bernoise. Le droit suisse s'applique donc aux effets de l'acceptation du tiré; il règle par conséquent les moyens (notamment les exceptions) que ce dernier ne tire pas de la forme au sens large (cf. HUPKA, Das einheitliche Wechselrecht der Genfer Verträge, p. 254; MOSSA, Trattato della cambiale, 3e éd., 1956, p. 697; BAUMBACH/HEFERMEHL, op.cit., n. 1 ad art. 93 Wechselgesetz).
En l'espèce toutefois, le droit étranger et le droit suisse s'appliquent tous deux. De par l'art. 65 OJ, il est loisible au Tribunal fédéral d'appliquer lui-même le droit étranger, car la Cour cantonale n'en a tenu aucun compte (RO 73 II 139 consid. 2; 76 II 11 consid. 3). Il dispose des éléments d'information nécessaires pour le faire correctement, vu notamment l'insertion de la loi uniforme dans les droits suisse et français (RO 76 III 64). Au surplus, si la cause lui était renvoyée, la Cour cantonale arriverait certainement au même résultat que le jugement attaqué (RO 87 II 202, 274/275).
En l'espèce, la signature de Bailly figure au bas des traites (JACOBI, op.cit., p. 235; ARMINJON ET CARRY, op.cit., p. 237). Dûment souscrits par un tireur possible et capable, les titres étaient valides en la forme dès leur émission, car quiconque appose sa signature comme représentant sans pouvoir ou dépasse ses pouvoirs est obligé lui-même (art. 114 al. 3 du code de commerce français; art. 998 CO; voir, outre les auteurs déjà cités, CAEMMERER, International Rechtsprechung zum Genfer einheitlichen Wechsel- und Schreckrecht, ad art. 8, Italie, n. 3; PERCEROU ET BOUTHERON, La nouvelle législation française et internationale de la lettre de change, du billet à ordre et du chèque, vol. 1, no 28). Complètes à l'émission, les lettres n'étaient pas en blanc et l'art. 10 de la loi uniforme (art. 1000 CO) ne s'applique pas.
Autre chose est de savoir, d'après le droit civil (JACOBI, op.cit., p. 238; HUPKA, op.cit., p. 27 sv.), si Bailly s'est obligé lui-même ou a engagé le Comptoir des bois du Cher. En premier lieu, la collation d'un pouvoir de représentation est essentielle en droit français comme en droit suisse (cf. RO 88 II 194 consid. 3 et 4). Il est constant que le gérant Bailly avait le pouvoir de souscrire une obligation cambiaire, de par les statuts du Comptoir (faits, sous A, au début) et selon la loi française du 7 mars 1925 tendant à instituer des sociétés à responsabilité limitée; sauf stipulation contraire des statuts, le gérant a tous les pouvoirs pour agir au nom de la société, en toutes circonstances; toute limitation contractuelle est sans effet à l'égard des tiers (art. 24 al. 2). Quant à l'usage du pouvoir de représentation, la Cour cantonale admet que Bailly, en signant, entendait diriger les effets du rapport juridique sur la société représentée et que, de plus, il l'a manifesté aux intéressés, qui savaient tous que le Comptoir était le tireur. Les documents eux-mêmes imposent ces conclusions; les traites sont en effet établies sur des formules et celles-ci portent l'en-tête du Comptoir, avec toutes les indications utiles qui le concernent; cette façon, non de signer (cf. art. 14 al. 2 CO), mais d'indiquer le rapport de représentation est admissible (LESCOT ET ROBLOT, Les effets de commerce, 1er vol., p. 207, note 4; MOSSA, op.cit., p. 298, note 153). L'intimée enfin, lors de l'escompte, a crédité la société, non son gérant. Il suit de là que la première était obligée par la lettre de change, non le second.
Le recourant reproche d'abord à l'intimée d'avoir escompté le titre signé par Bailly, bien qu'il sût que le tireur était le Comptoir des bois du Cher. De ce point de vue, il n'a subi aucun détriment, car l'intimée a précisément compris la situation comme lui-même se la représente et a crédité le Comptoir (consid. 8 in fine).
Le recourant subit en revanche un dommage en raison de l'inexécution du contrat de vente. Mais la Cour cantonale constate souverainement (art. 63 al. 2 OJ) que l'intimée n'avait aucune raison d'admettre, jusqu'à la faillite du Comptoir, que la vente ne serait pas exécutée. Etant ainsi de bonne foi, la banque endossataire n'a pas à répondre de la faute contractuelle de son client, le tireur. 10. - (Recours joint).
Par ces motifs, le Tribunal fédéral
Rejette le recours principal, déclare le recours joint irrecevable et confirme l'arrêt attaqué.