Kantonale Wahlen. 1. Beschwerdelegitimation der Stimmbürger, der Parteien und anderer politischer Vereinigungen (Erw. 1). 2. Beginn der Beschwerdefrist. a) Die Frage der Verfassungswidrigkeit einer kantonalen Gesetzesbestimmung kann vorfrageweise noch mit der Beschwerde gegen eine Anwendungsverfügung aufgeworfen werden, selbst wenn die streitige Gesetzesbestimmung nur die Vollziehung des Gesetzes vorzubereiten hat und nur einmal Anwendung findet (Erw. 2a). b) Voraussetzungen, unter denen es nicht erforderlich ist, die eine Wahl vorbereitenden Anordnungen anzufechten (Erw. 2b). 3. Der Stimmbürger, der mit staatsrechtlicher Beschwerde den in einem Gesetz vorgesehenen Wahlmodus anficht, ohne das Referendumsverfahren gegen das Gesetz selber eingeleitet zu haben, handelt nicht rechtsmissbräuchlich (Erw. 3a). 4. Prüfungsbefugnis des Bundesgerichts, wenn die Auslegung einer kantonalen Verfassungsbestimmung durch die oberste kantonale Behörde in Frage steht (Erw. 4a). 5. Verfassungswidrigkeit einer Gesetzesbestimmung, welche die Wahl der Mitglieder eines neuen Gerichts dem Grossen Rate überträgt, obwohl nach der Kantonsverfassung die Wahl der Richter, abgesehen von Ergänzungswahlen zwischen zwei Hauptwahlen, Sache des Volkes ist (Erw. 4 c-e).
97 I 24
ab Seite 26
A.- Selon l'art. 132 Cst. gen., les magistrats du pouvoir judiciaire, à l'exception des juges prud'hommes, sont élus tous les six ans par le Conseil général (à savoir le corps électoral) en un seul collège, selon le système majoritaire. L'al. 4 de cette disposition réserve à la loi le soin de régler "tout ce qui concerne l'exécution du présent article, ainsi que, même en dérogation au principe constitutionnel, le mode de pourvoir aux fonctions qui deviennent vacantes dans l'intervalle des élections générales".
L'élection des magistrats du pouvoir judiciaire fait l'objet des art. 154 à 159 de la loi du 23 juin 1961 sur les votations et élections (LVE). Sous le titre marginal "Remplacement", l'art. 158 prévoit qu'en cas d'option, de non-acceptation, de démission, de vacance ou de décès postérieurs à l'élection générale, l'élection aux sièges vacants se fait par le Grand Conseil (al. 1). Toutefois, si le nombre des vacances se trouve être de plus de quatre à la fois, il est procédé à une élection par l'ensemble des électeurs cantonaux réunis en Conseil général, comme pour l'élection générale (al. 2). Quant aux postes qui deviennent vacants moins de trois mois avant l'expiration du mandat des magistrats judiciaires, ils ne sont pas repourvus avant l'élection générale (al. 3).
B.- La loi constitutionnelle du 27 février 1970, acceptée en votation populaire le 3 mai 1970, a institué un Tribunal administratif et un Tribunal des conflits. En exécution de cette loi, le Grand Conseil a adopté le 29 mai 1970 une "loi sur le Tribunal administratif et le Tribunal des conflits" (LTA), qui a été publiée dans la "Feuille d'avis officielle" du 8 juillet 1970, avec l'indication que le délai de referendum expirait le 7 août 1970.
L'art. 18 de la loi prévoit qu'en dérogation à l'art. 158 LVE, l'élection initiale des juges et des suppléants du Tribunal administratif, ainsi que du président du Tribunal des conflits et de son suppléant, est faite par le Grand Conseil pour la période restant à courir jusqu'à l'élection générale des magistrats du pouvoir judiciaire. La loi n'a pas fait l'objet d'une demande de referendum, ni d'un recours de droit public. Elle a été promulguée le 14 août 1970.
C.- Un avis ouvrant l'inscription en vue de l'élection visée à l'art. 18 LTA a paru dans la "Feuille d'avis officielle" du 30 octobre 1970. Le 6 novembre, Gil Dumartheray a adressé au Grand Conseil une lettre motivée l'invitant à renoncer à l'élection annoncée et à laisser ce soin au Conseil général, conformément à l'art. 132 Cst. cant. Le Grand Conseil en a été informé au début de la séance du 6 novembre, après que l'ordre du jour eut été adopté, mais avant les élections qui y étaient prévues; celles-ci se sont déroulées lors de la séance de l'après-midi pour les cinq juges titulaires du Tribunal administratif et les présidents du Tribunal des conflits, et en séance du soir pour les cinq juges suppléants au Tribunal administratif et pour le président de ce tribunal, qui devait être choisi parmi les juges titulaires élus au cours de la séance de l'après-midi.
D.- Après avoir recouru auprès du Conseil d'Etat, qui a décliné sa compétence, Gil Dumartheray et le mouvement civique genevois "Vigilance" ont formé un recours de droit public par acte du 7 décembre 1970, dans lequel ils requièrent le Tribunal fédéral d'annuler les nominations effectuées le 6 novembre 1970, après avoir déclaré l'art. 18 LTA contraire à la constitution genevoise. Ils se fondent sur les art. 84 et 85 OJ et allèguent la violation des art. 4 Cst. féd., 132 et 178 Cst. gen., soutenant que ces nominations violent le droit de vote des citoyens.
Considérant en droit:
a) S'agissant d'un recours de droit public en matière d'élections et de votations, le Tribunal fédéral examine librement l'interprétation du droit constitutionnel cantonal et des dispositions légales étroitement liées au droit de vote lui-même, à son contenu et à son étendue, tandis qu'il ne revoit que sous l'angle restreint de l'arbitraire l'interprétation des autres dispositions cantonales, légales ou réglementaires (RO 96 I 61 consid. 3 et les arrêts cités). En l'espèce, les dispositions cantonales dont la violation est alléguée sont soit des dispositions constitutionnelles, soit des dispositions légales relatives au contenu et à l'étendue du droit de vote des citoyens; le Tribunal fédéral peut donc examiner librement (sous réserve de ce qui sera dit ci-dessous au consid. 4 a) l'interprétation donnée à ces dispositions par le Grand Conseil. Il est dès lors inutile d'examiner encore si cette interprétation est arbitraire, comme le prétendent les recourants en fondant également leur recours sur l'art. 84 al. 1 lettre a OJ et en invoquant la violation de l'art. 4 Cst. Partant, il n'est pas nécessaire non plus de rechercher si les recourants ont qualité pour fonder leur recours sur l'art. 84 al. 1 lettre a OJ.
b) Le Conseil d'Etat dénie à "Vigilance" la qualité pour recourir, parce que ce mouvement politique ne serait pas atteint dans ses intérêts juridiquement protégés.
La question de l'intérêt juridiquement protégé justifiant la qualité pour recourir est résolue d'une façon large par le Tribunal fédéral lorsqu'il s'agit de recours de droit public fondés sur la violation des droits politiques (art. 85 lettre a OJ). Il suffit que la lésion de l'intérêt personnel soit purement formelle. Tous les citoyens actifs peuvent se plaindre de ce qu'un acte ait été adopté sans leur concours (cf. RO 89 I 260 s.). Quant aux associations à caractère politique, il n'est pas nécessaire, pour qu'elles puissent former un recours de droit public fondé sur l'art. 85 lettre a OJ, qu'elles aient statutairement la mission de défendre les intérêts de leurs membres. Il suffit qu'elles agissent au nom de leurs membres, dans la mesure où elles allèguent la violation des droits politiques de ceux-ci (cf. arrêt du 5 septembre 1946, Volkspartei Dietigen, non publié). D'autre part, la loi genevoise sur les votations et les élections reconnaît certains droits aux partis eux-mêmes, lors d'élections et de votations populaires (art. 101: droit à un emplacement d'affichage; art. 61: vignette distinguant les bulletins des partis politiques et groupements). Comme l'élection par le Grand Conseil supprime l'élection par le peuple, le mouvement civique "Vigilance" est privé de la possibilité de faire valoir ses droits lors d'une élection populaire. La qualité pour former un recours fondé sur l'art. 85 lettre a OJ doit lui être également reconnue.
Sans doute le délai de recours contre la loi elle-même, dont l'art. 18 serait inconstitutionnel au dire des recourants, était-il expiré depuis longtemps. Mais les recourants ne demandent pas l'annulation de l'art. 18 de la loi; ils requièrent seulement l'annulation des élections du 6 novembre. Or, selon la jurisprudence, l'inconstitutionnalité d'une loi cantonale qui n'a pas fait l'objet d'un recours de droit public dans les 30 jours dès sa publication peut encore être invoquée à titre préjudiciel dans un recours formé contre une décision d'application (RO 95 I 4 et 147/8, 93 I 101 et 613 consid. 2).
a) Le cas d'espèce présente, il est vrai, cette particularité que la disposition légale contestée était destinée à ne s'appliquer qu'une seule fois, pour les élections attaquées dont elles préparaient l'exécution; elle apparaît donc comme une disposition concrète, valable pour un seul cas particulier. Aussi peut-on se demander si, dans ces circonstances, les recourants n'auraient pas dû attaquer directement - c'est-à-dire dans le délai de 30 jours dès la publication de la loi - la disposition légale litigieuse, en tant que disposition d'application.
La possibilité d'invoquer, à titre préjudiciel, l'inconstitutionnalité d'une disposition légale à l'occasion d'un recours de droit public déposé contre un acte ultérieur d'exécution, fait l'objet d'une jurisprudence abondante (RO 95 I 4 consid. 2 et 148 consid. 1; 93 I 101 et 613 consid. 2 et les arrêts cités), largement connue. On ne saurait y apporter, sans prévenir, une exception qui se fonderait sur la nature différente des divers articles d'une loi: disposition finale d'exécution, dont le contenu s'épuiserait en une seule application, par opposition à norme matérielle de portée générale. Une telle manière de faire pourrait heurter les exigences de la bonne foi, principe général du droit auquel sont également soumises les autorités judiciaires (cf. RO 94 I 16 consid. 1).
D'autre part, l'introduction d'une nouvelle distinction - d'ailleurs difficile à opérer - au sujet de l'acte attaqué ne manquerait pas de compliquer encore une matière déjà délicate et d'aller à l'encontre du principe de la sécurité du droit, finalement d'affaiblir la protection des droits des citoyens.
Il n'y a donc pas lieu de traiter différemment le cas où la disposition légale attaquée ne constitue en fait qu'une règle d'application dont le contenu s'épuise en une seule fois.
b) En citant l'arrêt Couchepin du 29 avril 1964 (RO 90 I 72 consid. 1), le Conseil d'Etat semble vouloir prétendre que les recourants auraient dû s'en prendre déjà à l'acte qui préparait les élections (soit en l'espèce à l'art. 18 de la loi), et non pas attendre le résultat de celles-ci pour recourir (cf. RO 74 I 18 ss., 81 I 203 ss.). Toutefois, cette jurisprudence concerne des votations populaires, auxquelles les recourants avaient le droit de participer eux-mêmes et à propos desquelles ils critiquaient la façon de poser une question au peuple ou de le renseigner (RO 49 I 328, 74 I 22, 81 I 208, 89 I 400 et 442, 90 I 72); elle vise principalement à éviter l'organisation de deux votations populaires successives, lorsque cet inconvénient peut être écarté par une intervention préalable que l'on peut raisonnablement attendre de la part des intéressés (cf. RO 89 I 86/7 consid. 4). Or, en l'espèce, l'élection attaquée n'a pas été faite par le peuple, mais par le Grand Conseil, au cours d'une session ordinaire ayant de nombreux autres objets à son ordre du jour, et c'est la question de la compétence pour procéder à cette élection qui est en cause; l'argument pris des complications qu'entraîne une élection populaire et des difficultés qu'il peut y avoir à la renouveler à bref délai est donc inopérant. D'autre part, Gil Dumartheray, qui n'est plus député, ne pouvait participer lui-même, comme électeur, à cette élection et il n'avait pas à entreprendre de démarche préalable auprès de l'autorité qui y procédait; ainsi, même sans la lettre adressée par Durmartheray au Grand Conseil et dont celui-ci a pris connaissance au début de la séance du 6 novembre, les recourants étaient encore à temps pour attaquer l'élection des membres et suppléants du Tribunal administratif et des présidents du Tribunal des conflits.
c) Le Conseil d'Etat prétend enfin que les élections du 6 novembre par le Grand Conseil ne constituent pas une "décision", qui, au sens de l'art. 84 OJ, était attaquable par la voie du recours de droit public. Il n'est pas nécessaire d'examiner si l'acte du Grand Conseil était effectivement une décision, étant donné que le recours est fondé non pas sur l'art. 84 OJ, mais sur l'art. 85 lettre a OJ ("recours concernant le droit de vote des citoyens"), où il n'est nulle part question de décision; il va de soi que des élections auxquelles procède un parlement cantonal, alors que les recourants allèguent qu'elles devaient se faire par le peuple, constituent un acte susceptible d'un recours de droit public fondé sur l'art. 85 lettre a OJ.
On ne sait pas si le Conseil d'Etat soulève cet argument au sujet de la recevabilité du recours ou au sujet du fond; il n'importe, car le grief est de toute façon mal fondé.
a) Ainsi que le Tribunal fédéral l'a relevé au sujet de l'épuisement des moyens de droit cantonal, le referendum n'est pas un moyen de droit cantonal qu'un recourant devrait utiliser avant d'attaquer une loi par la voie du recours de droit public (cf. RO 88 I 153 consid. 2, 91 I 114 consid. 1), car une telle voie n'est pas ouverte au recourant lui-même et il ne dépend pas de lui seul qu'elle aboutisse à faire soumettre une loi au vote du peuple. Or les arguments développés au sujet de l'épuisement des voies cantonales valent à plus forte raison pour l'examen de la présente question: on ne peut reprocher un abus de droit au citoyen qui utilise un moyen de recours qu'il peut mettre en oeuvre à lui tout seul, alors qu'il n'a pas mis en mouvement une procédure de demande de referendum dont l'aboutissement dépend de l'action conjuguée d'un très grand nombre de signataires, qui jouissent tous de la liberté d'exercer ou de ne pas exercer leurs droits civiques.
Pour la même raison, on ne peut pas non plus exiger d'un parti politique ou d'un groupement analogue - même si l'effectif de ses membres dépasse le nombre des signatures nécessaires à l'aboutissement d'une demande de referendum - qu'il mette en mouvement une telle procédure, ni à plus forte raison lui faire grief de mauvaise foi lorsqu'il attaque, par la voie du recours de droit public, une loi contre laquelle il n'a pas entrepris une procédure de referendum.
b) Quant au fait que Gil Dumartheray conteste la constitutionnalité d'une disposition en faveur de laquelle il aurait voté sans restriction alors qu'il était membre de la commission parlementaire chargée d'examiner le projet de loi, il ne saurait non plus constituer un abus de droit. On ne peut en effet reprocher à un citoyen, qui a d'abord approuvé une disposition légale, d'attaquer ensuite cette même disposition, s'il se rend compte ultérieurement qu'elle est inconstitutionnelle. La jurisprudence et la doctrine admettent même qu'un administré ne viole pas nécessairement la bonne foi en demandant l'annulation d'un acte illégal dont il avait approuvé l'adoption (ZBl vol. 68/1967 p. 24; GRISEL, Droit administratif suisse, p. 188). De toute façon, Gil Dumartheray ne s'est pas prononcé en faveur de cette disposition en vote final, puisqu'il n'était plus député à ce moment-là.
Quant au mouvement "Vigilance", la position prise par un de ses députés lors d'une séance de commission ne le liait pas, chaque député agissant à titre personnel, sans engager juridiquement son parti; on ne peut donc lui faire grief de mauvaise foi sur ce point.
Il n'y a pas lieu d'examiner si la disposition en question viole également l'art. 158 de la loi sur les votations et les élections, ou l'art. 2 de la loi genevoise d'organisation judiciaire. Ces lois étant de même nature que la loi du 29 mai 1970, cette dernière pouvait valablement y déroger.
a) S'agissant de l'interprétation d'une disposition constitutionnelle cantonale, le Tribunal fédéral se reconnaît un pouvoir de libre examen, spécialement lorsqu'il s'agit d'un recours fondé sur l'art. 85 lettre a OJ (RO 90 I 239 consid. 3; 91 I 319 consid. 3; 94 I 531 consid. 7; 96 I 61 consid. 3). Il s'impose cependant une certaine retenue à l'égard de l'interprétation donnée par la plus haute autorité du canton à une règle constitutionnelle cantonale relative à un droit individuel. Cela ne signifie pourtant pas qu'il se confine sur le terrain restreint de l'arbitraire (RO 89 I 375 consid. 2; 94 I 33 consid. 2); bien au contraire, son pouvoir est très proche du libre examen, et c'est seulement en cas de doute sur deux interprétations possibles qu'il ne s'écarte pas de celle donnée par la plus haute autorité du canton.
b) Il est constant que les membres du Tribunal administratif sont des magistrats du pouvoir judiciaire (art. 2 LTA), comme le sont le président et le président suppléant du Tribunal des conflits (art. 12 al. 3 LTA). L'art. 132 Cst. gen. était donc applicable en principe; il faut dès lors examiner si le Grand Conseil pouvait procéder lui-même à l'élection initiale de ces magistrats, en considérant qu'il s'agissait de "fonctions qui deviennent vacantes" au sens de l'al. 4 de cette disposition.
c) L'élection des juges par le peuple a été introduite dans la constitution genevoise en 1904, à la suite d'une initiative populaire qui voulait tirer la conséquence logique du principe selon lequel "la souveraineté réside dans le peuple" (art. 1er al. 2 Cst. gen.). La dérogation en cas de vacance se justifiait par "l'inconvénient qu'il y aurait à convoquer le corps électoral tout entier pour chaque vacance qui viendrait à se produire entre deux élections générales, par raisons surtout qu'une seule vacance peut, par la force des choses, occasionner plusieurs élections" (Mémorial du Grand Conseil, 1904, p. 521). Mais, "mue par le désir de s'écarter le moins possible du texte des initiants", la commission parlementaire ne voulut pas prescrire impérativement une dérogation; elle se contenta d'un texte qui permettait à la loi de l'introduire (Mémorial 1904, p. 527). C'est en cela seulement que le constituant laissa une certaine autonomie au pouvoir législatif, autonomie qui devait simplement permettre de ne pas instituer de dérogation et d'en rester à l'élection par le peuple, même en cas de vacance.
Réexaminé en 1955 par une commission d'experts, le principe de l'élection des magistrats judiciaires par le peuple a été confirmé comme étant "la meilleure garantie à Genève pour la désignation d'une magistrature indépendante et capable". Ladite commission s'est également demandé s'il ne conviendrait pas que le peuple élise aussi le ou les magistrats aux postes à repourvoir en cas de vacance avant les élections générales; en raison d'inconvénients d'ordre pratique, elle a cependant renoncé à proposer une modification du système en vigueur. C'est donc pour la seule repourvue de postes déjà existants, et pour des raisons pratiques, que la possibilité de déroger au principe a été maintenue à l'art. 132 al. 4 pour les cas de vacances.
Le Conseil d'Etat invoque en vain la nouvelle disposition constitutionnelle permettant l'élection tacite des magistrats de l'ordre judiciaire. D'une part, il y eut, effectivement, pour les postes de juges et de suppléants au Tribunal administratif, plus de candidats que de personnes à élire; d'autre part, rien ne permet de penser qu'en cas d'élection par le peuple, le nombre de candidats n'aurait pas été plus élevé également.
Ainsi l'interprétation historique conduit à dire que l'art. 132 al. 4 Cst. gen. vise uniquement la repourvue des postes déjà occupés auparavant. Et cette interprétation trouve sa confirmation dans le texte même de la disposition constitutionnelle, laquelle par le de "fonctions devenues vacantes", et non pas de fonctions vacantes, ce qui serait plus large; cette interprétation est en outre celle que le Grand Conseil a retenue à l'art. 158 de la loi sur les votations et élections, en lui donnant comme titre marginal "remplacement" et en imposant malgré tout l'élection par le peuple lorsqu'il y a plus de quatre sièges vacants à la fois.
d) Si l'interprétation dégagée ci-dessus est en principe la seule raisonnable, parce qu'elle correspond à l'histoire, au texte et à la raison d'être de la disposition constitutionnelle, comme aussi à son caractère proprement exceptionnel, cela ne veut pas dire que toute interprétation extensive et par analogie soit absolument exclue. Mais encore faut-il que l'analogie existe réellement, et que la dérogation ne heurte pas trop fortement le principe de l'art. 132 al. 1 Cst. gen., ni ne lèse trop gravement les droits qui en découlent pour le citoyen.
Le Conseil d'Etat cite plusieurs précédents où le Grand Conseil a désigné lui-même les titulaires de nouveaux sièges au Tribunal de première instance. Bien que discutable, l'interprétation extensive était alors défendable; il y avait en effet double analogie avec le cas visé par le constituant: d'une part, il ne s'agissait chaque fois que d'un juge, au maximum deux, qui venaient compléter un tribunal existant, composé de juges anciens régulièrement nommés par le peuple; d'autre part, les mêmes raisons pratiques qu'en cas de repourvue d'un siège devenu vacant pouvaient être invoquées en faveur de la dérogation.
S'agissant en revanche de l'élection complète d'un nouveau tribunal, la situation est fondamentalement différente, et l'analogie n'est plus suffisante. D'une part, l'élection par le Grand Conseil a pour conséquence que les justiciables seront jugés par des magistrats qui auront tous été désignés sans leur participation, si bien que l'atteinte aux droits du peuple est beaucoup plus grave; elle l'est d'autant plus que la juridiction administrative intéresse personnellement un très grand nombre de personnes, qui n'ont en revanche que rarement affaire aux tribunaux civils ou pénaux. D'autre part, les inconvénients pratiques que l'art. 132 al. 4 Cst. gen. doit permettre d'éviter n'existent pas ici. Il n'y a pas le risque d'élections en cascade; s'il figure parmi les élus un juge de la Cour de justice ou du Tribunal de première instance, son remplacement dans l'une ou l'autre de ces autorités peut se faire momentanément par le Grand Conseil, selon la règle de l'art. 158 al. 1 LVE. En procédant à une élection populaire conformément à la constitution, on n'aurait certainement pas donné au peuple l'impression de le déranger inutilement, vu l'importance reconnue au nouveau tribunal.
Le Conseil d'Etat relève encore que, dans moins de dixhuit mois, l'électeur aura l'occasion de réélire au complet toutes les juridictions, y compris le Tribunal administratif et le Tribunal des conflits; selon lui, cette perspective démontrerait le peu d'intérêt et l'absence de mobiles sérieux du recours. On ne saurait retenir un tel argument: le peuple se reconnaît en général moins de liberté pour une réélection que pour une première élection, surtout s'il s'agit de magistrats de carrière; le souci de ne pas toucher sans de sérieux motifs aux situations acquises ne lui est pas étranger. La première élection a donc en fait une importance particulière quant à la réelle liberté de choix de l'électeur. Quoi qu'il en soit, les citoyens genevois verraient, au moins pendant dix-huit mois, leurs différends avec les pouvoirs publics tranchés par des juges désignés en dehors deux, alors que la constitution leur donne le droit de les élire.
e) Si les autorités genevoises estimaient qu'il ne fallait pas déranger le peuple entre deux élections générales pour élire les membres du Tribunal administratif, le président et le président suppléant du Tribunal des conflits, elles n'avaient qu'à introduire une clause expresse dans la loi constitutionnelle du 27 février 1970, qui était soumise au referendum obligatoire en vertu de l'art. 179 al. 2 Cst. gen. et qui pouvait donc valablement déroger à la constitution. Sans doute n'y a-t-on pas pensé. Il n'en demeure pas moins que, non couverte par l'art. 132 al. 4 Cst. gen., la clause dérogatoire a été établie en violation de l'art. 179 al. 2 Cst gen., de sorte que les recourants ont eu raison d'invoquer aussi cette disposition.
Par ces motifs, le Tribunal fédéral:
Admet le recours et annule l'élection, par le Grand Conseil du canton de Genève, le 6 novembre 1970, de cinq juges titulaires et de cinq juges suppléants au Tribunal administratif, ainsi que du président et du président suppléant du Tribunal des conflits.