Fensterdienstbarkeit; Art. 738 ZGB. Vorbehalt des kantonalen Rechts, Art. 686 ZGB (Erw. II). Bestimmung des Inhalts der Dienstbarkeit nach dem Eintrag (Erw. III 1-3), nach dem Errichtungsakt (Erw. III 4) und nach der Art der Ausübung (Erw. III 5).
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A.- En 1948, Paul Geneux était propriétaire avec Mlle Altorfer d'un bâtiment très ancien situé à la rue de Chausse-Coq, dans la commune de Genève, section Cité. Celui-ci était contigu d'un bâtiment non moins ancien, propriété de la S.I. Marcar. Par acte notarié du 28 avril 1948, ces deux voisins, se déclarant désireux de "consacrer un état de fait" et de préciser par la constitution de servitudes la situation de leurs parcelles respectives, ont constitué trois servitudes, deux au profit du fonds Marcar et une au profit du fonds Geneux-Altorfer. Cette dernière est seule litigieuse; elle est "une servitude de vue et dejours selon les deux plans d'exécution susvisés". Cette mise au net de la situation des deux fonds était rendue nécessaire par le fait que Geneux reconstruisait son bâtiment.
Le 1er mars 1949, Francis Excoffier a acquis l'immeuble de la S.I. Marcar. Geneux est aujourd'hui seul propriétaire de l'autre bâtiment.
B.- En 1967, Excoffier a entrepris d'exhausser son bâtiment. Ayant obtenu l'autorisation administrative, il a commencé à transformer ses combles pour y créer des bureaux. Il a, pour cela, surélevé le toit de son immeuble de telle façon qu'il masquait en partie la vue depuis les fenêtres du deuxième étage du bâtiment Geneux. Un terrasson métallique avait été aménagé devant ces fenêtres, à quelques centimètres des tablettes. On pouvait néanmoins utiliser les volets.
Geneux a obtenu par mesures provisionnelles l'ordre d'arrêter les travaux, à l'exception de ceux entrepris aux étages inférieurs. Les deux propriétaires ont ouvert action:
Geneux exigeait le rétablissement du bätiment en l'état au 28 avril 1948, plus 13 000 fr. de dommages-intérêts;
Excoffier exigeait la suppression d'empiétements - qui ne sont plus en cause - et des dommages-intérêts de 8000 fr.
C.- Par jugement du 12 octobre 1971, le Tribunal de première instance de Genève a admis la demande de Geneux, fixé les dommages-intérêts à 3000 fr. et rejeté les conclusions d'Excoffier. Ce dernier a appelé de ce jugement, reprenant ses conclusions de première instance auxquelles il a ajouté une demande d'indemnité complémentaire de 42 000 fr. Par arrêt du 1er décembre 1972, la Cour de justice de Genève a confirmé le jugement de première instance, en interprétant la servitude de 1948 comme une servitude non altius tollendi grevant la totalité du fonds Excoffier.
Excoffier a formé un recours en réforme contre cet arrêt, renonçant toutefois à ses conclusions en paiement d'une indemnité.
Geneux propose le rejet du recours.
Considérant en droit:
II.
Dans les législations cantonales issues du code civil français, on entend par "vue" toute ouverture dans le mur d'un bâtiment permettant de regarder habituellement et commodément le fonds voisin. On désigne par "jours" des ouvertures destinées uniquement à l'aération et à l'éclairage, qui ne permettent pas la vue sur le fonds voisin. Les vues sont dites "droites" lorsqu'elles sont pratiquées dans un mur parallèle à la limite des fonds; elles sont dites "par côté" ou "obliques" quand ce mur est perpendiculaire.
L'arrêt déféré constate que, selon l'ancien droit cantonal genevois, le propriétaire ne peut ouvrir des vues droites que si le mur dans lequel elles sont pratiquées est à 19 décimètres (6 pieds) du fonds voisin. Cette règle est reprise à l'art. 67 de la loi genevoise d'application du code civil du 3 mai 1911 (LACC). Une dérogation peut résulter d'une servitude de vue. La loi cantonale ne prévoit pas les effets d'une telle servitude quant au droit de bâtir du propriétaire du fonds servant. Mais l'arrêt constate que la jurisprudence genevoise, sous l'empire du droit cantonal, s'est prononcée en ce sens que, à défaut d'indication dans le titre constitutif, le droit de vue ne peut s'étendre indéfiniment sur le fonds voisin. Il est restreint à la distance légale de 6 pieds, pour les vues droites. Le voisin peut dès lors construire à cette distance.
Aux termes de l'arrêt, cette réglementation subsiste encore sans grand changement. Pour le quartier en cause, il faut se référer à la loi sur les dispositions applicables aux constructions dans le quartier de la Haute-Ville du 27 avril 1940, en vigueur au moment de la constitution de la servitude litigieuse et qui a été incorporée dans la loi sur les constructions du 25 mars 1961. L'art. 37 de cette dernière dispose que la longueur des vues droites est de 4 mètres au moins, perpendiculairement à la façade. Le propriétaire du fonds servant doit donc, s'il construit, reculer son bâtiment de 4 mètres.
Bien que ces lois relèvent du droit administratif et ne coïncident pas avec la règle de droit privé de l'art. 67 LACC, qui maintient l'ancienne limite de 1,9 mètre pour la longueur des vues droites, la cour cantonale admet que celle-ci est de 4 mètres, selon le droit cantonal.
La juridiction fédérale de réforme ne peut revoir cette question d'interprétation du droit cantonal dans un domaine qui lui est réservé par l'art. 686 CC; le recourant admet d'ailleurs qu'on ne peut l'obliger "à démolir une construction tant et aussi longtemps qu'il respecte la servitude de jour (recte: de vue) de 4 mètres".
Le Tribunal fédéral n'a donc à se prononcer que sur la question de savoir si, en l'espèce, la servitude de vue impose au propriétaire du fonds servant de reculer ses constructions audelà de la distance légale de 4 mètres.
III.
a) la volonté exprimée de consacrer un état de fait, soit l'encorbellement d'un immeuble dominant sur une petite construction et bénéficiant, par prescription acquisitive, d'un droit de vue au profit des étages supérieurs;
b) les dimensions réduites du fonds servant qui ne permettent, si l'on respecte la distance de 4 mètres, de surélever l'immeuble du fonds grevé que sur une largeur de 3 mètres, hypothèse qui paraît absurde;
c) le fait que la loi de 1940 relative aux constructions de la vieille ville, alors en vigueur, ne permettait pas de surélever les bâtiments existants.
Elles ne l'ont pas fait et, tout en déclarant vouloir "préciser la situation" de leurs parcelles respectives, elles ont constitué une servitude, et ceci après l'entrée en vigueur du code civil. Cette servitude est donc régie par le droit fédéral et le Tribunal fédéral peut revoir l'interprétation qu'en a donnée la Cour de justice de Genève.
Lorsqu'on se trouve en présence d'un type de servitude appartenant notoirement à l'ancien droit ou au droit cantonal - servitude de type courant dérogeant aux règles sur les distances à observer dans les constructions - l'inscription au registre foncier doit être comprise dans le sens où l'entend le droit cantonal (cf. RO 86 II 251 consid. 5).
En l'espèce, la notion de "droit de vue" a un sens précis en droit genevois, soit celui de permettre au propriétaire du fonds dominant d'ouvrir des vues à sa limite et d'obliger dès lors le propriétaire du fonds servant à construire à 4 mètres de cette limite. Elle ne comporte pas une obligation de non altius tollendi, car elle ne suppose pas d'interdiction générale de construire (cf. RO 83 II 122, notamment p. 126). L'inscription fait donc ici règle en vertu de l'art. 738 CC.
a) Du titre constitutif, soit la convention du 28 avril 1948 et les plans auxquels elle se réfère, on ne peut tirer qu'un élément, soit la volonté de "consacrer un état de fait" et de "préciser" la situation des parcelles. La cour cantonale estime que, contrairement à la règle, il faut déduire de circonstances particulières - non précisées - que la servitude constituée vaut droit dejour sur toute la parcelle Excoffier.
Mais la servitude avait pour but et objet essentiel de déterminer exactement les droits des parties; elle voulait préciser la situation des biens-fonds et consacrer un état de fait. C'est donc la servitude qui doit dire quelle était la situation, et l'on ne peut se servir d'éléments relatifs à cette même situation - à ce moment-là imprécise - pour donner à la servitude une portée qui ne résulte pas de son contenu. Or celui-ci est celui d'un simple droit de vue et non une servitude non altius tollendi.
D'ailleurs, il n'est nullement établi qu'au moment de la constitution de servitude, ou auparavant, la situation comportait autre chose qu'un droit de vue au sens où l'entendait l'ancien droit. Rien dans la situation antérieure ne justifie de l'existence d'une restriction plus ample que l'interdiction de bâtir à moins de 1,9 m (aujourd'hui 4 m) des limites du fonds dominant. Pour qu'une telle restriction apparût, il aurait fallu qu'au moment de la constitution de la servitude, on instituât - ou consacrât - une interdiction de surélever.
b) D'après la cour cantonale, la restriction du droit de bâtir qu'implique le droit de vue ne laissant au propriétaire du fonds grevé qu'une possibilité de surélévation sur une largeur de 3 m, il faut considérer qu'une telle solution absurde ne peut avoir été voulue par les parties. S'il s'agit d'une interprétation subjective de la convention, elle n'est pas opposable au tiers acquéreur (cf. LIVER, n. 94 ad art. 738).
Si l'on veut voir là une réglementation qui serait objectivement absurde, de sorte que le droit de vue ne peut avoir comme contenu raisonnable que celui d'une interdiction de surélever, cela ne s'impose pas à l'évidence. Le recourant fait valoir que cette largeur de 3 m sur une longueur de 7 m lui permet d'aménager un local de 21 m2 dont il affirme qu'il est approuvé par l'autorité administrative. Cette hypothèse n'est pas absurde. D'autre part, la cour réserve elle-même le cas où, le fonds Excoffier étant par exemple réuni au fonds contigu, à l'opposé du fonds Geneux, une construction plus importante pourrait être édifiée. On ne peut, comme l'envisage la cour, adopter une autre solution dans ce cas et assigner un autre contenu à la servitude, car les servitudes sont des droits permanents, dont le contenu ne saurait varier au gré des réunions parcellaires.
c) Lorsque la servitude a été constituée, il était interdit, par la loi de 1940 sur la vieille ville, de surélever les immeubles de ce quartier. L'existence de cette réglementation est toutefois sans effet sur la portée de la servitude.
Si elle a influencé les parties, il s'agit d'un processus interne, qui, une fois de plus, n'est pas opposable au tiers acquéreur, tant qu'il n'apparaît pas dans l'acte constitutif.
S'il faut en déduire que c'est la raison pour laquelle les parties n'ont pas constitué de servitude plus ample, cela ne permet pas de donner à cette servitude un contenu étendu qui n'aurait précisément pas été voulu, puisque le propriétaire s'estimait suffisamment protégé par la loi.
On ne peut admettre que des restrictions de droit public qui ont un tout autre but que celui poursuivi par les parties sont insérées tacitement dans un acte constitutif de servitude. En l'espèce, les règles sur les constructions avaient pour seul but de protéger le cachet de la vieille ville et elles ont d'ailleurs varié depuis. On ne saurait donc les traiter comme des éléments définitivement incorporés dans la servitude pour lui donner un contenu plus étendu, qu'elles ont elles-mêmes perdu, et qu'il était loisible aux parties de prévoir expressément si elles l'avaient voulu.
Il n'y a donc pas lieu de voir ici une modification de la règle générale dans le sens d'une étendue particulière de la servitude.
Il n'y a pas non plus lieu de lier la servitude convenue aux réglementations en vigueur sur les constructions en se basant sur le fait que l'acte constitutif contient la clause suivante:
"Ces servitudes ne pourront être radiées ou modifiées sans l'accord du Département des travaux publics."
En effet, la radiation ou la modification de la servitude ne dépend que de l'accord des parties et celles-ci peuvent d'un commun accord renoncer à cette condition. Cette compétence conférée pour le futur au Département des travaux publics ne rattache d'ailleurs pas la convention au droit administratif en vigueur au moment de sa signature.
Certes, il est constant que le fonds Geneux a bénéficié longtemps et paisiblement d'un droit de vue sur l'ensemble de la parcelle Excoffier. Quelle que soit la retenue manifestée par l'arrêt RO 86 II 252 consid. 6 - critiquée en doctrine: cf. LIVER, n. 40 à 46 ad art. 738 - il ne peut être fait entièrement abstraction de l'intérêt et des besoins du fonds dominant. Or, en l'espèce, l'édification d'un mur à 4 m des fenêtres de l'immeuble Geneux compromet certainement l'utilisation des locaux.
Mais ce dernier résultat est voulu par la loi: la loi genevoise a fixé, par une décision générale et abstraite, le contenu du "droit de vue", appréciant ainsi et de façon plus généreuse que ne le faisait l'ancien droit les besoins du fonds dominant. Les raisons invoquées par la cour cantonale pour déroger à ces normes et donner un contenu plus étendu à la servitude n'ayant pas été retenues, il y a lieu de s'en tenir à la loi, quels qu'en soient les inconvenients pour le fonds dominant. Il y a d'ailleurs lieu de noter que si le propriétaire d'un fonds peut, de par la loi, ouvrir des vues sur son fonds à 4 m de la limite, il ne peut s'opposer à ce que son voisin élève un mur à la limite même, soit à 4 m.
D'autre part, si le propriétaire du fonds dominant a joui paisiblement de la vue sur l'ensemble du fonds Excoffier, ce n'est pas - comme dans le cas d'une servitude active - par un exercice de son droit, mais seulement par le fait que le propriétaire du fonds servant n'a pas, pendant une très longue période, tiré tout le parti possible de son terrain. Geneux n'a bénéficié que d'une situation de fait, comme c'est le cas lorsque les vues d'une propriété s'ouvrent sur une propriété non bâtie. En 1948, lorsqu'il s'est agi de préciser la situation, il n'a été question, en dépit de l'état de fait, que d'un simple droit de vue. Une extension de l'interdiction de bâtir à l'ensemble de la parcelle sort du cadre d'un droit de vue. Celui-ci doit être interprété, comme toute servitude, restrictivement (LIVER, n. 18 ad art. 738) et sans intervention d'éléments subjectifs considérés par les parties à l'acte constitutif. La servitude ne doit limiter les droits du propriétaire du fonds servant que dans la mesure nécessaire à son exercice normal.
Par ces motifs, le Tribunal fédéral:
Admet le recours et réforme l'arrêt attaqué en ce sens que le recourant Excoffier est condamné à supprimer l'élévation de son immeuble sur une distance de 4 mètres à compter du parement extérieur du mur de l'immeuble Geneux, la demande de Geneux étant rejetée pour le surplus; dit que la condamnation au paiement d'une indemnité de 3000 fr. et aux astreintes est maintenue.