Tax fraud threshold for mutual legal assistance not metGénéré par IA

{T 0/2}
1A.316/2005 /col

Arrêt du 1er mars 2006
Ire Cour de droit public

Composition
MM. les Juges Féraud, Président,
Reeb et Eusebio.
Greffier: M. Kurz.

Parties
A.________, recourante, représentée par Me Carlo Lombardini, avocat, et Me Maurice Harari, avocat,

contre

Juge d'instruction du canton de Genève,
case postale 3344, 1211 Genève 3,
Cour de justice du canton de Genève, Chambre d'accusation, case postale 3108, 1211 Genève 3.

Objet
Entraide judiciaire internationale en matière pénale avec l'Allemagne,

recours de droit administratif contre l'ordonnance de la Chambre d'accusation du 5 octobre 2005.

Faits:
A.
Le 6 août 2003, le Parquet de Hambourg a adressé à la Suisse une demande d'entraide judiciaire pour les besoins d'une instruction pénale ouverte contre B.________ et C.________, soupçonnés de fraude fiscale. Il leur est reproché d'avoir dissimulé ou tenté de dissimuler les bénéfices provenant de leur activité de courtiers en bateaux, par l'entremise de la compagnie D.________. Entre 1994 et 1999, une partie des commissions retirées par D.________ des ventes de bateaux était versée à des personnes physiques et morales, sans que l'on en connaisse la raison. Le solde était partagé avec la société A.________. En réalité, D.________ était une pure société de domiciliation: elle n'exerçait pas son activité aux Bermudes, mais à Hambourg d'où elle était dirigée par B.________ et C.________ et où toute la correspondance lui était adressée. A.________ était également une société de domiciliation, sans activités ni bureaux à Chypre et dirigée par le fils de C.________. Elle disposait d'un compte auprès de la Banque X.________ à Genève sur lequel des commissions lui étaient versées par D.________. L'autorité requérante soupçonne un lien entre C.________ et A.________. Elle explique que D.________ devait être imposée en Allemagne en raison de ses activités. Les inculpés auraient dissimulé cet assujettissement en omettant la comptabilité et les déclarations auxquelles ils étaient tenus. Les transferts de fonds étaient systématiquement organisés de manière à éviter les contrôles fiscaux. Se fondant sur une ordonnance de saisie de l'Amtsgericht de Hambourg, l'autorité requérante désire obtenir l'intégralité de la documentation relative au compte détenu par A.________.
B.
Le Juge d'instruction du canton de Genève est entré en matière le 18 octobre 2004, considérant que la demande d'entraide faisait état d'un cas d'escroquerie fiscale. La banque fit notamment savoir, le 15 novembre 2004, que A.________ état titulaire de deux comptes ouverts en juillet 1996 et décembre 1999, et bouclés le 18 juillet 2003. La documentation relative à ces comptes était produite.
Par ordonnance de clôture du 13 juillet 2005, le Juge d'instruction a décidé de transmettre au Parquet de Hambourg les documents remis par la banque, ainsi que la lettre d'accompagnement.
C.
Par ordonnance du 5 octobre 2005, la Chambre d'accusation genevoise a rejeté le recours formé par A.________. Selon la jurisprudence, l'utilisation d'une société étrangère destinée à recevoir des paiements constituait une escroquerie fiscale lorsque ces paiements ne figuraient pas dans la compatibilité de l'entreprise contribuable. Tel était le cas en l'espèce: B.________ et C.________ avaient utilisé D.________ pour recevoir le produit de leurs activités, et la moitié des bénéfices avait été transférée à A.________. Celle-ci ne démontrait pas que les sommes versées sur son compte résultaient de sa propre activité ou de celle de son ayant droit. Même si elle ne faisait pas directement l'objet de l'enquête, la recourante se trouvait objectivement impliquée. Les renseignements bancaires étaient requis dès 1996, sans autre limite de temps. La recourante n'avait pas qualité pour invoquer la prescription.
D.
A.________ forme un recours de droit administratif contre cette dernière ordonnance. Elle conclut à son annulation, ainsi qu'au rejet de la demande d'entraide.
La Chambre d'accusation et le Juge d'instruction se réfèrent à leurs décisions respectives. L'OFJ se rallie aux considérants de l'ordonnance attaquée.

Le Tribunal fédéral considère en droit:
1.
Le recours de droit administratif est interjeté en temps utile contre une décision confirmée par l'autorité cantonale de dernière instance relative à la clôture de la procédure d'entraide judiciaire (art. 80f de la loi fédérale sur l'entraide internationale en matière pénale - EIMP, RS 351.1). La société recourante est titulaire des comptes au sujet desquels le Juge d'instruction a décidé de transmettre des renseignements; elle a qualité pour agir (art. 80h let. b EIMP et 9a let. a OEIMP).
2.
La recourante rappelle les conditions plus strictes posées par la jurisprudence à l'égard des demandes d'entraide judiciaire formées pour la répression d'une escroquerie fiscale. Elle considère que les soupçons d'escroquerie ne seraient pas suffisamment justifiés. S'agissant de D.________, on ne verrait pas en quoi consiste le procédé astucieux; il s'agirait d'une simple question d'assujettissement. Pour sa part, la recourante estime qu'elle s'est contentée de recevoir des paiements qui lui étaient destinés; elle ne serait pas contribuable en Allemagne et n'aurait pas conclu de transactions fictives. Les autorités allemandes disposeraient déjà des informations nécessaires pour décider d'un éventuel assujettissement, et pour statuer sur la justification des versements opérés par D.________. Le directeur et ayant droit de la recourante, n'est pas visé par l'autorité requérante; contrairement à ce qu'affirme cette dernière, il réside et travaille effectivement à Chypre, la recourante n'étant donc pas dirigée depuis l'Allemagne. La traduction de la demande ferait d'ailleurs état d'une simple soustraction fiscale.
2.1 Selon l'art. 14 CEEJ, la demande d'entraide doit notamment indiquer son objet et son but (ch. 1 let. b), ainsi que l'inculpation et un exposé sommaire des faits (ch. 2). Ces indications doivent permettre à l'autorité requise de s'assurer que l'acte pour lequel l'entraide est demandée est punissable selon le droit des parties requérante et requise (art. 5 ch. 1 let. a CEEJ), qu'il ne constitue pas un délit politique ou fiscal (art. 2 al. 1 let. a CEEJ), que l'exécution de la demande n'est pas de nature à porter atteinte à la souveraineté, à la sécurité, à l'ordre public ou à d'autres intérêts essentiels du pays (art. 2 let. b CEEJ), et que le principe de la proportionnalité est respecté (ATF 118 Ib 111 consid. 4b et les arrêts cités). Le droit interne (art. 28 EIMP) pose des exigences équivalentes, encore précisées par l'art. 10 al. 2 OEIMP selon lequel doivent en tout cas figurer le lieu, la date et le mode de commission de l'infraction.
2.2 Selon l'art. 3 al. 3 EIMP, la demande d'entraide est irrecevable si la procédure étrangère vise un acte qui paraît tendre à diminuer les recettes fiscales; l'entraide peut en revanche être accordée pour la répression d'une escroquerie fiscale. L'EIMP ne définit pas cette dernière notion, mais l'art. 24 al. 1 OEIMP renvoie à l'art. 14 al. 2 de la loi fédérale sur le droit pénal administratif (DPA; RS 313). Cette disposition réprime celui qui, par une tromperie astucieuse, aura soustrait un montant important représentant une contribution.
La définition générale de l'escroquerie figure à l'art. 146 CP. Il y a ainsi escroquerie à l'impôt lorsque le contribuable obtient une taxation injustement favorable, en recourant à des manoeuvres frauduleuses tendant à faire naître une vision faussée de la réalité. Si la remise, à l'autorité fiscale, de titres inexacts ou incomplets constitue toujours une escroquerie fiscale - en raison de la foi particulière qui est attachée à ce type de documents -, d'autres sortes de tromperie peuvent encore être envisagés, lorsque l'intéressé recourt à une mise en scène (par exemple, par la production d'une correspondance fictive, ou l'interposition d'une société de complaisance), ou lorsqu'il fait de fausses déclarations dont la vérification ne serait possible qu'au prix d'un effort particulier ou ne pourrait raisonnablement être exigée, ou lorsqu'il dissuade la victime de les contrôler, prévoit qu'un tel contrôle ne pourrait se faire sans grand peine ou mise sur un rapport de confiance (ATF 125 II 250 consid. 3 p. 252 et les arrêts cités). A l'inverse, il n'y a point escroquerie lorsque la victime aurait pu se protéger elle-même en faisant preuve d'un minimum d'attention (ATF 120 IV 186 consid. 1a et les arrêts cités). L'astuce est ainsi exclue lorsque la situation dépeinte par l'auteur dans son ensemble - aussi bien que les allégations fallacieuses pour elles-mêmes - devaient raisonnablement être vérifiées et que la découverte d'un seul mensonge aurait entraîné la découverte de l'ensemble de la tromperie (pour un résumé de la jurisprudence à ce sujet, ATF 128 IV 18 consid. 3a p. 20-21).
2.3 Lorsque l'acte poursuivi est une escroquerie fiscale, la jurisprudence n'exige pas non plus une preuve stricte de l'état de fait; il faut néanmoins des soupçons suffisamment justifiés, afin d'éviter que l'autorité requérante invoque une telle infraction pour se procurer des preuves destinées à la poursuite d'autres délits fiscaux pour lesquels la Suisse n'accorde pas l'entraide (art. 3 al. 3 EIMP, art. 2 let. a CEEJ; ATF 115 Ib 68 consid. 3b/bb).
2.4 Selon la demande d'entraide, les inculpés auraient dissimulé les bénéfices de leurs activités de courtiers en bateaux. Domiciliée aux Bermudes, où elle n'avait toutefois ni bureaux ni personnel, D.________ était en réalité dirigée depuis Hambourg par B.________ et C.________, et serait une pure société de domiciliation. Compte tenu du centre de ses activités, la société aurait dû tenir une comptabilité, ce que ses dirigeants avaient omis de faire. Il ressort de cet exposé que les inculpés se voient reprocher d'avoir transféré des bénéfices à une société étrangère, dans le but d'échapper à une imposition en Allemagne. On ne discerne toutefois pas en quoi pourrait consister la tromperie astucieuse au préjudice du fisc. L'autorité requérante n'indique pas quel procédé aurait été utilisé pour dissimuler au fisc l'intervention de la société D.________. Il n'est nullement allégué que les inculpés auraient tenté d'induire l'administration fiscale allemande en erreur par des déclarations fallacieuses ou par la production, notamment, de faux dans les titres. Selon la jurisprudence, l'utilisation d'une société étrangère destinée à recevoir des paiements ne constitue une escroquerie que lorsque ces paiements ne figurent pas dans la comptabilité de l'entreprise débitrice de l'impôt (arrêt non publié du 7 juillet 1998 dans la cause M., consid. 3). En l'occurrence, l'autorité requérante n'indique pas quel procédé aurait été utilisé pour dissimuler les liens entre les inculpés et leur société, l'activité de cette dernière et les versements effectués en sa faveur. L'absence de toute comptabilité peut aisément être constatée et ne saurait constituer une tromperie.
Ces remarques valent a fortiori pour ce qui concerne la recourante. Il n'est pas prétendu que les versements en sa faveur seraient dénués de justification commerciale; le fait que ces opérations n'aient pas été documentées n'est pas non plus constitutif d'astuce. On peut au demeurant s'interroger sur la pertinence des renseignements bancaires requis en Suisse à son sujet, s'agissant de déterminer un éventuel assujettissement en Allemagne.
Faute d'astuce, les agissements reprochés ne peuvent, conformément à l'art. 3 al. 3 EIMP, donner lieu à l'entraide judiciaire.
3.
Le recours de droit administratif doit par conséquent être admis. L'ordonnance attaquée est annulée, de même que l'ordonnance de clôture du 13 juillet 2005. La demande d'entraide présentée le 6 août 2003 par le Parquet de Hambourg est rejetée. La recourante, qui obtient gain de cause, a droit à des dépens, à la charge du canton de Genève. Il n'est pas perçu d'émolument judiciaire (art. 156 al. 2 OJ). Il appartiendra enfin à la Chambre d'accusation de se prononcer à nouveau sur les dépens de la procédure cantonale (art. 159 al. 6 OJ).

Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce:
1.
Le recours est admis; l'ordonnance attaquée est annulée, de même que la décision de clôture du 13 juillet 2005, et la demande d'entraide présentée le 6 août 2003 par le Parquet de Hambourg est rejetée.
2.
Une indemnité de dépens de 2000 fr. est allouée à la recourante, à la charge du canton de Genève.
3.
La cause est renvoyée à la Chambre d'accusation pour nouvelle décision sur les dépens de la procédure cantonale.
4.
Il n'est pas perçu d'émolument judiciaire.
5.
Le présent arrêt est communiqué en copie aux mandataires de la recourante, au Juge d'instruction et à la Chambre d'accusation de la Cour de justice du canton de Genève, ainsi qu'à l'Office fédéral de la justice (B 153009).
Lausanne, le 1er mars 2006
Au nom de la Ire Cour de droit public
du Tribunal fédéral suisse
Le président: Le greffier: