1A.8/2000

[AZA 0]

1A.8/2000

Ie C O U R D E D R O I T P U B L I C

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10 mars 2000

Composition de la Cour: MM. les Juges Aemisegger, Président,
Aeschlimann et Jacot-Guillarmod. Greffier: M. Kurz.

___________

Statuant sur le recours de droit administratif
formé par

G.________, M.________et le Syndicat Suisse des services
publics, à Zurich, tous trois représentés par Me Jean Studer,
avocat à Neuchâtel,

contre

l'arrêt rendu le 25 novembre 1999 par le Tribunal adminis-
tratif du canton de Neuchâtel, dans la cause qui oppose les
recourants au Conseil d'Etat du canton de Neuchâtel;

(égalité entre femmes et hommes)

Vu les pièces du dossier d'où ressortent
les f a i t s suivants:

A.-
M.________ et G.________ ont été engagées le 1er
novembre 1994 comme surveillantes auxiliaires à l'établisse-
ment mixte d'exécution des peines de Gorgier (ci-après: EEP
Bellevue); elles ont été nommées à cette fonction le 1er jan-
vier 1996, respectivement 1998. Le 27 avril 1998, le direc-
teur de l'EEP a écarté la candidature de G.________ au poste
de responsable des détenus en semi-liberté.

B.-
Après avoir constaté d'importants dysfonctionne-
ments impliquant le personnel de surveillance et la direction
de l'établissement, le Conseil d'Etat du canton de Neuchâtel
a décidé de mettre fin à la mixité en supprimant le secteur
réservé aux femmes. Le 1er juillet 1998, il a modifié l'art.
3a du règlement des prisons du 7 juillet 1978, en réservant
l'EEP Bellevue aux seuls détenus masculins, précisant à
l'art. 38 al. 3 que sauf exception, le service des détenus
était assuré par une personne du même sexe. Le même jour, il
a informé M.________ et G.________ de la suppression de leur
poste avec effet au 31 janvier 1999.

C.-
Le 16 décembre 1998, G.________, M.________
ainsi que le Syndicat suisse des services publics (ci-après:
SSP) ont adressé au Conseil d'Etat neuchâtelois une requête
en constatation et en cessation de discrimination et une
demande d'indemnité, fondées sur la loi fédérale sur l'éga-
lité entre femmes et hommes, du 24 mars 1995 (LEg, RS 151).
Même si la mixité de l'établissement avait été supprimée, des
femmes (buandières, assistantes) continuaient à y travailler.
Le règlement des prisons n'excluait d'ailleurs pas que des
femmes soient détenues à l'EEP de Bellevue. M.________ avait
trouvé un autre emploi pour le 1er janvier 1999, mais pas
G.________: celle-ci demandait l'annulation de la décision du
1er juillet 1998 supprimant son poste, et une indemnité cor-
respondant à trois mois de traitement.

D.-
Le 14 avril 1999, le Conseil d'Etat a rejeté la
requête en constatation et en annulation de la suppression de
poste (ch. 1 du dispositif). La surveillance des détenus par
un personnel du même sexe tendait à éviter les relations af-
fectives; elle était aussi motivée par la provenance cultu-
relle et religieuse de certains détenus. La situation des
surveillantes n'était pas comparable à celle des autres em-
ployées de l'établissement. Les art. 3a et 38 du règlement
des prisons n'autorisait des dérogations qu'à titre excep-
tionnel. La demande d'indemnité était irrecevable (ch. 2 du
dispositif), faute d'avoir été formée dans le délai de trois
mois dès le refus d'embauche.

G.________, M.________ et le SSP ont recouru auprès
du Tribunal administratif du canton de Neuchâtel, en repre-
nant leurs conclusions.

E.-
Par arrêt du 25 novembre, le Tribunal adminis-
tratif du canton de Neuchâtel s'est estimé compétent pour
statuer, même en l'absence de disposition du droit cantonal,
car l'art. 98a OJ exigeait une autorité judiciaire cantonale
lorsque, comme en l'espèce, le recours de droit administratif
était ouvert.

S'agissant du refus d'embauche, G.________ aurait dû
agir à réception de la lettre du 27 avril 1998; celle-ci
n'était certes pas une décision formelle, et émanait d'une
autorité qui ne semblait pas compétente (l'engagement étant
de la compétence du service du personnel de l'EEP); l'inté-
ressée n'en devait pas moins requérir une décision formelle.
En laissant s'écouler plus de huit mois, elle avait tardé à
agir, de sorte que le Conseil d'Etat avait à juste titre dé-
claré irrecevable la demande d'indemnité et le recours devait
être rejeté sur ce point.

En revanche, la requête en cessation de discrimina-
tion, et en constatation du caractère discriminatoire de la
modification du règlement des prisons, n'était pas du ressort
du Conseil d'Etat: elle devait être considérée comme un re-
cours dirigé contre la décision du 1er juillet 1998 et contre
la modification réglementaire du même jour, et aurait dû être
transmise comme tel au Tribunal administratif. Sur ce point,
le ch. 1 du dispositif de la décision attaquée a été annulé.
Le recours a toutefois été jugé tardif, car il appartenait à
l'intéressée d'agir dès qu'elle avait eu connaissance de la
suppression de son poste. Il en allait de même à l'égard de
la modification du règlement des prisons, contre laquelle les
recourantes auraient dû agir en temps utile.

F.-
G.________, M.________ et le SSP forment un re-
cours de droit administratif contre cet arrêt. Ils en deman-
dent l'annulation, ainsi que le renvoi de la cause au Tribu-
nal administratif pour nouvelle décision au sens des considé-
rants.

Le Tribunal administratif et le Conseil d'Etat se
réfèrent à leurs décisions respectives et concluent au rejet
du recours.

C o n s i d é r a n t e n d r o i t :

1.-
Le Tribunal fédéral examine d'office la receva-
bilité des recours qui lui sont soumis (ATF 125 I 412 consid.
1a p. 414).

a) Le recours de droit administratif est ouvert con-
tre les décisions cantonales qui sont fondées - ou auraient
dû l'être - sur le droit public fédéral (art. 97, 98 let. g
OJ). Il est également recevable contre des décisions fondées
à la fois sur le droit cantonal et sur le droit fédéral, dans
la mesure où la violation de dispositions de droit fédéral
directement applicables est en jeu. Le recours de droit admi-
nistratif peut être formé pour violation du droit fédéral, y
compris les droits constitutionnels (art. 104 let. a OJ; ATF
125 II 1 consid. 2a p. 5).

aa) En l'espèce, l'arrêt attaqué applique la LEg; le
Tribunal administratif s'est en effet reconnu compétent pour
statuer, malgré le silence du droit cantonal, car l'art. 98a
OJ exige l'intervention d'une autorité judiciaire cantonale
de dernière instance dont les décisions peuvent faire l'objet
d'un recours de droit administratif. Sur le fond, l'arrêt est
essentiellement motivé par des considérations d'ordre procé-
dural liées au délai dans lequel doivent agir les personnes
s'estimant victimes d'une discrimination.

Pour leur part, les recourants soutiennent en subs-
tance que l'approche procédurale de la cour cantonale les
aurait privés du droit d'obtenir la constatation et la répa-
ration de la discrimination invoquée.

bb) Alors qu'elle s'incorpore au droit privé pour
les rapports régis par le code des obligations, la LEg s'ap-
plique directement au droit cantonal relatif à la fonction
publique (ATF 124 II 409 consid. 1d p. 415 ss), et constitue
dans ce cas du droit administratif fédéral. Le Tribunal fédé-
ral examine d'office si le droit cantonal, tel qu'il a été
appliqué, est compatible avec la loi sur l'égalité. Point
n'est besoin à ce stade d'examiner si la tardiveté relevée
par la cour cantonale se rapporte aux délais de procédure -
relevant du droit cantonal - ou à la péremption des préten-
tions prévues par le droit fédéral. Dans les deux cas, les
griefs peuvent être soulevés dans le cadre du recours de
droit administratif. L'application du droit cantonal de pro-
cédure est toutefois examinée sous l'angle restreint de l'ar-
bitraire.

b) A qualité pour agir par la voie du recours de
droit administratif toute personne disposant d'un intérêt
juridiquement protégé à l'annulation de la décision attaquée
(art. 103 let. a OJ). Lorsque, dans une matière régie comme
en l'espèce par le droit fédéral, l'autorité cantonale décla-
re un recours irrecevable, l'auteur de ce recours a qualité
pour contester ce prononcé par la voie du recours de droit
administratif (ATF 124 II 499 consid. 1b p. 502 et les arrêts
cités). Tel est le cas en l'espèce, le Tribunal administra-
tif, statuant à nouveau, a pour l'essentiel déclaré irreceva-
ble l'acte du 16 décembre 1998, considéré comme un recours.
Pour le surplus, le Tribunal administratif a confirmé le re-
fus d'indemnité opposé à G.________, au motif que la demande
en avait été formée tardivement. La recourante, qui se fon-
dait sur l'art. 5 al. 2 LEg, a qualité pour agir. Enfin,
point n'est besoin, vu l'issue de la cause, de rechercher si
le SSP satisfait aux conditions prévues à l'art. 7 al. 1 LEg,
en particulier l'incidence de la présente cause sur un nombre
considérable de rapports de travail.

2.-
a) Les recourants reprochent au Tribunal admi-
nistratif d'avoir traité leur requête en constatation et en
cessation de discrimination comme un recours contre la sup-
pression de leur poste de surveillantes. A l'instar du Con-
seil d'Etat, il y avait lieu de considérer leur démarche
comme une requête au sens de l'art. 5 LEg, qui ne supposait
ni une décision formelle préalable, ni un délai particulier.
La décision de licenciement du 1er juillet 1998 n'indiquait
pas les voie et délai de recours, de sorte qu'on ne pouvait
leur reprocher d'avoir agi tardivement. G.________ et
M.________ n'étaient d'ailleurs pas restées inactives puisque
le 27 août 1998, elle s'étaient plaintes d'une discrimination
auprès de la sous-commission parlementaire chargée d'examiner
l'ensemble du dossier des établissements de détention.

b) Selon l'art. 5 LEg, quiconque subit une discrimi-
nation au sens des art. 3 et 4 de la loi peut requérir le
tribunal ou l'autorité administrative d'interdire la discri-
mination ou d'y renoncer (a), de la faire cesser si elle per-
siste (b), d'en faire constater l'existence si le trouble qui
en résulte subsiste (c) ou d'ordonner le paiement du salaire
dû (d). Lorsque la discrimination porte sur un refus d'embau-
che ou la résiliation de rapports de travail régis par le CO,
la personne lésée ne peut prétendre qu'à une indemnité qui,
en cas de refus d'embauche, n'excède pas trois mois de salai-
re (al. 2 et 4). L'art. 13 LEg règle les voies de droit pour
les litiges portant sur les rapports de droit public fédéral
ou cantonal; celles-ci sont régies par les dispositions géné-
rales sur la procédure fédérale.

c) Comme le relève la cour cantonale, la LEg ne pré-
cise ni les délais, ni les formes dans lesquelles les diver-
ses prétentions mentionnées à l'art. 5 LEg peuvent être exer-
cées. S'agissant de la fonction publique cantonale, le recou-
rant doit d'abord épuiser les voies de recours que le droit
cantonal met à sa disposition (FF 1993 I p. 1227). Sous ré-
serve des règles générales de procédure fédérale (en particu-
lier relatives à la qualité pour agir), les délais et formes
en sont fixés par le droit cantonal de procédure. On ne sau-
rait ainsi soutenir, comme le font les recourants, que la
demande de constatation de la discrimination - résultant de
la suppression des postes de surveillantes - était soumise à
la seule exigence d'un trouble subi, en l'espèce, par dame
G.________. Pour autant que l'aménagement des moyens de droit
cantonaux permette aux personnes et organisations légitimées
de se prévaloir efficacement des droits mentionnés à l'art. 5
LEg, les recourants ne pouvaient se dispenser d'agir confor-
mément à la procédure cantonale.
aa) La démarche des recourants tendait à faire cons-
tater que la suppression des postes de surveillantes, par mo-
dification du règlement des prisons puis par la résiliation
proprement dite des rapports de service, avait un caractère
discriminatoire. La requête tendait aussi à la "cessation" de
cette discrimination à l'égard de G.________, dans le sens
d'une annulation de la décision du 1er juillet 1998.

La demande en constatation prévue à l'art. 5 al. 1
let. c suppose que le dommage lié à la discrimination perdu-
re, et qu'il existe un intérêt à sa constatation. Tel est le
cas lorsqu'il existe un danger de réitération. La constata-
tion est particulièrement utile dans le cadre de l'action des
organisations mentionnées à l'art. 7 LEg ( Bigler-Eggenberger/
Kaufmann, Kommentar zum Gleichstellungsgesetz, Bâle 1997 p.
136 n° 18). De même, l'action en cessation du trouble, de
même nature que celle prévue à l'art. 28 CC, vise à supprimer
un fait discriminatoire qui dure encore. Ces démarches n'ont
guère de sens lorsque les intéressés peuvent obtenir satis-
faction en entreprenant directement l'acte litigieux. Or,
lorsque les rapports de travail sont fondés sur le droit pu-
blic, le travailleur lésé peut requérir l'autorité d'interdi-
re la résiliation, ou de l'annuler si elle a déjà eu lieu, et
d'ordonner la réintégration ( Cossali Sauvain, Egalité entre
femmes et hommes, FJS 545 p. 5).

Les recourantes avaient donc la faculté d'invoquer
la LEg à l'encontre de la décision du 1er juillet 1998, met-
tant fin aux rapports de service pour le 31 janvier 1999.

bb) Cette décision ne comporte pas d'indication des
voies de recours, les décisions rendues à ce sujet par le
Conseil d'Etat étant définitives en vertu de l'art. 28 LPJA.
En principe, le défaut d'indication des voies de droit ne
doit pas porter préjudice au justiciable. Ce principe, expri-
mé notamment à l'art. 38 PA, est la conséquence du devoir de
l'Etat de se comporter de bonne foi à l'égard des administrés
( Egli, La protection de la bonne foi dans le procès, in: Ju-
ridiction constitutionnelle et juridiction administrative,
Recueil de travaux publiés sous l'égide de la Ie Cour de
droit public du Tribunal fédéral suisse, Zurich 1992 p. 225-
241, 231; cf. art. 5 al. 3 et art. 9 Cst.). Lorsque l'indica-
tion des voies de droit fait défaut, on peut envisager soit
la prorogation du délai de recours, soit la possibilité d'en
demander la restitution. L'administré est toutefois tenu, lui
aussi, de se comporter de bonne foi (art. 5 al. 3 Cst.).
Ainsi, lorsque l'indication exigée fait défaut, ou est incom-
plète, on peut attendre du justiciable qu'il prenne les de-
vants en recherchant lui-même les informations nécessaires,
car il ne saurait se prévaloir sans limite de ce qui ne pro-
vient que d'une négligence de l'administration. Passé un
délai raisonnable, il n'est plus admis à s'en prévaloir (op.
cit. p. 232; ATF 116 Ia 215 consid. 2 p. 220, 102 Ib 91
consid. 3 p. 93). La sécurité du droit serait gravement com-
promise si une décision comme un refus d'embauche ou un li-
cenciement pouvait indéfiniment être remise en cause.

cc) Il n'est pas contesté que la décision par la-
quelle le Conseil d'Etat a mis fin aux rapports de service
n'était en principe pas attaquable. Elle ne l'était en l'es-
pèce, malgré le silence du droit cantonal, qu'en fonction des
griefs soulevés, qui ont trait à l'application de la LEg. La
possibilité de recourir n'était donc guère évidente. Il n'em-
pêche que les recourantes ont manifestement tardé à agir. On
pouvait en effet s'attendre à une certaine diligence de leur
part, dès lors que la décision contestée les affectait grave-
ment dans leur situation juridique. La cour cantonale pouvait
par conséquent, sans violer le droit fédéral ou le droit can-
tonal, considérer que les recourantes, en attendant près de
six mois avant de se manifester, avaient agi tardivement.
Les recourantes contestent être restées inactives.
Elles soutiennent que leur lettre du 27 août 1998 à la sous-
commission du Grand Conseil, devait être considérée comme un
recours et transmise à l'autorité compétente pour statuer. On
cherche toutefois en vain, dans cette lettre, la volonté des
recourantes de remettre en cause la décision du 1er juillet
1998. La seule référence à la LEg ne se rapporte pas à la
cessation des rapports de service, mais au refus d'engage-
ment, prononcé auparavant le 27 avril 1998. A défaut de con-
clusion et de motivation claires, l'autorité n'avait aucune
raison de tenir cette lettre pour un recours, et encore moins
de la transmettre à l'autorité compétente.

3.-
Les considérations qui précèdent conduisent éga-
lement au rejet des griefs concernant la demande d'indemnité
formée par G.________.

a) La cour cantonale relève à cet égard que la re-
courante a eu connaissance du refus de son engagement en tant
que responsable des détenus en semi-liberté, par lettre de la
direction de l'EEP Bellevue du 27 avril 1998. Cette autorité
ne paraissait pas compétente, puisque l'engagement était en
principe de la compétence du service du personnel; par ail-
leurs, cette communication n'avait pas de caractère décision-
nel. Le Tribunal administratif n'en a pas moins considéré
qu'il appartenait à la recourante d'exiger une décision for-
melle, si elle entendait se prévaloir d'une discrimination à
l'embauche et exiger une indemnité pour ce motif. Cette con-
sidération ne viole en rien le droit fédéral.

b) L'art. 13 al. 2 LEg prévoit qu'en cas de discri-
mination lors de la création des rapports de travail, les
personnes dont la candidature n'a pas été retenue peuvent
faire valoir leur droit à l'indemnité en recourant directe-
ment contre la décision de refus d'embauche, sans avoir à
faire constater préalablement la discrimination invoquée,
( Bigler-Eggenberger/Kaufmann, op. cit. n° 40 p. 288). S'agis-
sant du personnel de l'administration cantonale, le candidat
évincé doit utiliser les moyens de droit disponibles, en re-
courant soit à l'autorité administrative, soit à l'autorité
judiciaire désignée par le droit cantonal (op. cit. p. 286).
L'art. 8 LEg, applicable aux rapports de droit privé, prévoit
un délai de péremption de trois mois dès la communication du
refus d'embauche. En l'absence de réponse de l'employeur, le
candidat doit agir sans tarder, car une demande formée lar-
gement au-delà du délai pendant lequel le candidat peut s'at-
tendre à une réponse positive, peut être tenue pour abusive
( Cossali Sauvain, op. cit. p. 16).

Pour les rapports de droit public, l'art. 13 al. 2
LEg ne prévoit pas de délai de péremption de trois mois. Un
tel délai n'aurait pas de sens, dès lors que l'intéressé doit
agir par la voie du recours contre une décision, dans les dé-
lais impartis à cet effet. On ne saurait donc affirmer, comme
le font les recourants, que la prétention peut être exercée
en tout temps. La sécurité du droit exige, ici aussi, que
l'intéressé ne tarde pas à agir après avoir eu connaissance
du refus d'embauche. Comme pour les rapports de droit privé,
le candidat évincé qui n'obtient pas de réponse doit agir
sans tarder, en exigeant le cas échéant une décision for-
melle.

Comme le relève la cour cantonale, l'intéressée a
parfaitement compris le sens de la communication du 27 avril
1998 écartant sa candidature. Cette communication ne revêtait
pas de caractère décisionnel, le droit cantonal ne prévoyant
pas la notification d'une décision aux personnes dont la can-
didature est écartée. La recourante qui s'estimait victime
d'une discrimination pouvait toutefois, en s'entourant au
besoin des conseils nécessaires, exiger une décision formelle
(FF 1993 I 1227) contre laquelle elle aurait pu recourir. Sur
ce point également, le Tribunal administratif pouvait consi-
dérer que la demande, formée quelque huit mois après le refus
d'embauche, était tardive.

4.-
Sur le vu de ce qui précède, l'arrêt attaqué ne
viole pas le droit fédéral. Le recours de droit administratif
doit par conséquent être rejeté, dans la mesure où il est
recevable. Conformément à l'art. 13 al. 5 LEg, il n'est pas
perçu d'émolument judiciaire.

Par ces motifs,

l e T r i b u n a l f é d é r a l :

1. Rejette le recours dans la mesure où il est rece-
   vable.

2. Dit qu'il n'est pas perçu d'émolument judiciaire.

3. Communique le présent arrêt en copie au manda-
   taire des recourants, au Conseil d'Etat et au Tribunal admi-
   nistratif du canton de Neuchâtel.

__________

Lausanne, le 10 mars 2000
KUR/col

Au nom de la Ie Cour de droit public

du TRIBUNAL FEDERAL SUISSE:
Le Président,

Le Greffier,