1C_171/2011

{T 0/2}
1C_171/2011

Arrêt du 26 mai 2011
Ire Cour de droit public

Composition
MM. les Juges Fonjallaz, Président, Raselli et Eusebio.
Greffier: M. Parmelin.

Participants à la procédure
A.________,
recourant,

contre

Office cantonal des automobiles et de la navigation de la République et canton de Genève, route de Veyrier 86, 1227 Carouge.

Objet
retrait du permis de conduire,

recours contre l'arrêt de la Chambre administrative de la Cour de justice de la République et canton de Genève du 1er mars 2011.

Faits:

A.
Par décision du 11 mars 2009, l'Office cantonal des automobiles et de la navigation de la République et canton de Genève a retiré le permis de conduire de A.________ pour une durée d'un mois en raison d'un excès de vitesse jugé moyennement grave commis le 28 avril 2008 sur l'autoroute A12, entre Bulle et Châtel-Saint-Denis.
Cette décision a été notifiée le 11 mars 2009 par voie recommandée à A.________ à sa dernière adresse connue à Genève, soit au n° 52 de la rue de Malatrex. Le pli a été retourné à l'expéditeur le 13 mars 2009 avec la mention selon laquelle le destinataire est introuvable à l'adresse indiquée. L'Office cantonal des automobiles et de la navigation a communiqué une nouvelle fois sa décision le même jour à A.________ sous pli recommandé à l'adresse de sa boîte postale citée dans un précédent courrier du 5 août 2008. Ce pli lui ayant été retourné avec la mention "non réclamé", il l'a réexpédié sous pli simple le 2 avril 2009 à la même adresse en attirant l'attention de l'intéressé sur le fait que la notification était intervenue à l'échéance du délai de garde postal du premier envoi.
Un échange de correspondance s'est instauré entre l'Office cantonal des automobiles et de la navigation et A.________ en rapport avec le paiement de l'émolument relatif à la décision du 11 mars 2009 et les frais de rappel, ce dernier alléguant n'avoir jamais reçu de facture et encore moins la décision de retrait de permis qui la motiverait. A la demande de A.________, l'Office cantonal des automobiles et de la navigation lui a transmis le 7 juillet 2010 une copie de sa décision du 11 mars 2009 et de la lettre d'accompagnement datée du même jour, de la réexpédition en pli recommandé du 13 mars 2009 et de l'enveloppe en retour du service postal ainsi que du courrier retourné sous pli simple le 2 avril 2009.
Par acte daté du 28 juillet 2010, A.________ a saisi la Commission cantonale de recours en matière administrative d'un recours contre la décision du 11 mars 2009 que cette juridiction a déclaré irrecevable au terme d'une décision prise le 26 novembre 2010.
Statuant par arrêt du 1er mars 2011, la Chambre administrative de la Cour de justice de la République et canton de Genève a rejeté le recours interjeté par A.________ contre cette décision.

B.
Agissant par la voie du recours en matière de droit public, A.________ demande au Tribunal fédéral d'annuler cet arrêt ainsi que la décision de l'Office cantonal des automobiles et de la navigation du 11 mars 2009 selon le principe "non bis in idem", respectivement de constater que cette décision a été notifiée le 7 juillet 2010 par pli simple et que le recours du 28 juillet 2010 a été respecté.
La Cour de justice a renoncé à déposer des observations et persiste dans les considérants et le dispositif de son arrêt. L'Office cantonal des automobiles et de la navigation s'en rapporte à justice.

Considérant en droit:

1.
Dirigé contre une décision prise dans le domaine des mesures administratives de retrait du permis de conduire, le recours est en principe recevable comme recours en matière de droit public selon les art. 82 ss LTF, aucune des exceptions mentionnées à l'art. 83 LTF n'étant réalisée. Le recourant a pris part à la procédure de recours devant la Cour de justice. Il est particulièrement atteint par l'arrêt attaqué, qui confirme l'irrecevabilité du recours qu'il avait interjeté contre la décision de l'Office cantonal des automobiles et de la navigation ordonnant le retrait de son permis de conduire pour une durée d'un mois, et peut se prévaloir d'un intérêt digne de protection à obtenir son annulation. Sa qualité pour recourir au sens de l'art. 89 al. 1 LTF est à l'évidence donnée. Les autres conditions de recevabilité sont réunies, de sorte qu'il convient d'entrer en matière.

2.
Le recourant conteste la tardiveté du recours qu'il a déposé le 28 juillet 2010 contre la décision de l'Office cantonal des automobiles et de la navigation du 11 mars 2009 ordonnant le retrait de son permis de conduire pour une durée d'un mois. Il persiste à soutenir qu'aucun avis de la poste l'invitant à retirer le pli recommandé qui contenait cette décision n'aurait été déposé dans sa boîte postale ou que cet avis se serait mélangé par mégarde avec de la publicité qu'il aurait jetée. Il conteste que la fiction de notification d'un envoi recommandé à l'issue du délai de garde en cas de distribution infructueuse puisse lui être opposée.

2.1 Selon la jurisprudence, le fardeau de la preuve de la notification d'un acte et de la date de celle-ci incombe en principe à l'autorité qui entend en tirer une conséquence juridique. L'autorité qui veut se prémunir contre le risque d'échec de la preuve de la notification doit communiquer ses décisions sous pli recommandé (ATF 129 I 8 consid. 2.2 p. 10). Lorsque le destinataire d'un envoi recommandé n'est pas atteint et qu'un avis de retrait est déposé dans sa boîte aux lettres ou dans sa case postale, cet envoi est considéré comme notifié au moment où il est retiré. Si le retrait n'a pas lieu dans le délai de garde de sept jours, il est réputé notifié le dernier jour de ce délai (ATF 134 V 49 consid. 4 p. 51; 130 III 396 consid. 1.2.3 p. 399), pour autant que les lois cantonales de procédure ne contiennent pas de dispositions contraires concernant tant les notifications faites selon le droit fédéral que celles faites selon le droit cantonal (ATF 109 Ia 15 consid. 4 p. 18). Cette fiction de notification n'est cependant applicable que lorsque la communication d'un acte officiel doit être attendue avec une certaine vraisemblance (ATF 134 V 49 consid. 4 p. 52; 130 III 396 consid. 1.2.3 p. 399). Ces principes ne sont pas garantis par la Constitution fédérale et ne constituent pas un élément d'un droit constitutionnel indépendant. Lorsque les autorités cantonales s'en inspirent, le Tribunal fédéral en examine l'application sous l'angle de l'arbitraire (ATF 116 Ia 90 consid. 2b p. 92; 115 Ia 12 consid. 3a p. 15; sur la notion d'arbitraire, voir ATF 137 I 1 consid. 2.4 p. 5).

2.2 Il est constant que A.________ n'a formellement recouru que le 28 juillet 2010 contre la décision de l'Office cantonal des automobiles et de la navigation du 11 mars 2009 lui retirant son permis de conduire pour une durée d'un mois. La recevabilité du recours dépend du point de savoir si cette décision, envoyée par voie recommandée le 13 mars 2009, lui a valablement été notifiée. Il est constant que A.________ n'a pas retiré le pli recommandé qui la renfermait dans le délai de garde de sept jours suivant le dépôt dans sa boîte postale de l'avis de retrait. Il ne prétend pas avec raison que cet envoi lui aurait été notifié à une adresse incorrecte. Dans un courrier du 5 août 2008 transmis à l'Office cantonal des automobiles et de la navigation, il avait en effet indiqué qu'il n'avait aucun statut de résident en Suisse et qu'"il domicilie toutes correspondances à la case postale en en-tête qui lui sont transmises systématiquement". Il devait ainsi faire en sorte que les envois recommandés notifiés à cette adresse lui soient effectivement transmis (cf. ATF 130 III 396 consid. 1.2.3 p. 399).
Le recourant ne se prévaut d'aucune circonstance qui l'aurait empêché de retirer le pli recommandé dans le délai de garde et qui imposerait la restitution du délai de recours. Il invoque en vain la possibilité que l'avis de retrait de la poste ait été placé dans une autre boîte postale ou qu'il se soit mélangé avec de la publicité. La jurisprudence du Tribunal fédéral établit à cet égard la présomption réfragable que l'employé postal a correctement inséré l'avis de retrait dans la boîte à lettres ou la case postale du destinataire et que la date de ce dépôt, telle qu'elle figure sur la liste des notifications, est exacte. Cette présomption entraîne un renversement du fardeau de la preuve au détriment du destinataire: si ce dernier ne parvient pas à établir l'absence de dépôt dans sa boîte ou sa case postale au jour attesté par le facteur, la remise est censée être intervenue en ces lieu et date. Le délai de garde de sept jours commence alors à courir et, à son terme, la notification est réputée avoir lieu avec les conséquences procédurales que cela implique. Du fait notamment que l'absence de remise constitue un fait négatif, le destinataire ne doit cependant pas en apporter la preuve stricte; il suffit d'établir qu'il existe une vraisemblance prépondérante que des erreurs se soient produites lors de la notification (arrêt 2C_86/2010 du 4 octobre 2010 consid. 2.3 et les arrêts cités). Le recourant ne fait valoir aucune circonstance qui permettrait, avec le degré de vraisemblance prépondérante requis, de renverser la présomption selon laquelle l'invitation à retirer l'envoi recommandé du 13 mars 2009 contenant la décision de retrait de son permis de conduire a été déposée dans sa case postale. Au demeurant, l'hypothèse selon laquelle il n'aurait reçu dans sa case postale ni l'avis de la poste l'invitant à retirer la décision du 11 mars 2009, ni le courrier du 2 avril 2009 réexpédié sous pli simple qui contenait le précédent envoi recommandé, ni enfin l'invitation envoyée sous pli simple le 9 février 2009 à consulter le dossier et à présenter ses observations dans un délai de dix jours sur la décision de retrait que l'Office cantonal des automobiles et de la navigation entendait prendre n'est guère crédible.
Le recourant a fait l'objet, le 11 août 2008, d'une première décision de retrait du permis de conduire qu'il ne conteste pas avoir reçue. Cette décision a été annulée le 26 septembre 2008 dans l'attente de l'issue pénale dans la mesure où il déclarait contester les faits qui lui étaient reprochés. Il devait donc s'attendre à recevoir une nouvelle décision de l'Office cantonal des automobiles et de la navigation. Il importe peu à cet égard que celle-ci ait finalement été rendue un peu plus de cinq mois plus tard. Un tel délai s'inscrit en effet encore dans le laps de temps jugé admissible par la jurisprudence (cf. arrêt 2P.120/2005 du 23 mars 2006 in ZBl 108/2007 p. 46 consid. 4.2). Les conditions d'une notification fictive de la décision du 11 mars 2009 à l'échéance du délai de garde de sept jours suivant le dépôt de l'avis de retrait dans sa boîte postale étaient ainsi réalisées et c'est sans arbitraire que la Commission cantonale de recours en matière administrative a déclaré tardif et par conséquent irrecevable le recours formé le 28 juillet 2010 par A.________, respectivement que la Cour de justice a confirmé cette décision sur recours de l'intéressé. L'irrecevabilité qui sanctionne le non-respect d'un délai de recours n'est au surplus pas constitutive d'un formalisme excessif prohibé par l'art. 29 al. 1 Cst., une stricte application des règles relatives aux délais étant justifiée par des motifs d'égalité de traitement et par un intérêt public lié à une bonne administration de la justice et à la sécurité du droit (arrêt 1C_310/2010 du 6 décembre 2010 consid. 5.2).
L'Office cantonal des automobiles et de la navigation n'avait aucune obligation de notifier sa décision par voie édictale, comme le prétend le recourant qui ne cite aucune disposition légale ou principe juridique en faveur de sa thèse. Pareille exigence ne ressort ni de l'art. 23 al. 1 LCR ni du droit cantonal. Selon l'art. 46 al. 4 de la loi genevoise sur la procédure administrative, la notification a lieu par publication lorsque l'adresse du destinataire est inconnue, ce qui n'est pas le cas en l'occurrence. Enfin, dès lors que la notification du pli recommandé à l'adresse de la case postale du recourant avait valablement abouti, il ne s'imposait pas davantage de procéder à une nouvelle notification par voie recommandée.
Dans un ultime argument, le recourant fait valoir que la cour cantonale aurait dû, nonobstant la tardiveté de son recours, examiner si la décision de retrait du permis de conduire était conforme au droit dans la mesure où elle doit appliquer d'office le droit. Il ne mentionne pas la disposition constitutionnelle ou conventionnelle ni le principe juridique qui imposerait pareille obligation comme il lui incombait de faire en vertu des art. 42 al. 2 et 106 al. 2 LTF (ATF 134 I 83 consid. 3.2 p. 88). La garantie de l'accès au juge consacrée aux art. 29a Cst. et 13 CEDH peut être soumise à des exigences formelles dont fait précisément partie le respect des délais de recours fixés dans l'intérêt public de la sécurité juridique. Elle n'est pas violée du seul fait qu'un recours est déclaré irrecevable pour cause de tardiveté, au demeurant sans qu'il soit d'une quelconque manière démontré que cette irrecevabilité serait inconstitutionnelle (arrêts 6B_856/2010 du 16 mars 2011 consid. 2.2 et 2C_549/2008 du 7 novembre 2008 consid. 5.2). Les conclusions du recours visant à constater la nullité de la décision de l'Office cantonal des automobiles et de la navigation du 11 mars 2009 au motif qu'elle violerait le principe "ne bis in idem" consacré à l'art. 4 du Protocole additionnel n° 7 à la CEDH doivent dès lors être écartées pour autant qu'elles soient recevables.

3.
Le recours doit par conséquent être rejeté dans la mesure où il est recevable, ce qui rend sans objet la requête d'effet suspensif formulée par le recourant. Ce dernier prendra en charge les frais judiciaires (art. 65 et 66 al. 1 LTF).

Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce:

1.
Le recours est rejeté dans la mesure où il est recevable.

2.
Les frais judiciaires, arrêtés à 2'000 fr., sont mis à la charge du recourant.

3.
Le présent arrêt est communiqué au recourant, à l'Office cantonal des automobiles et de la navigation et à la Chambre administrative de la Cour de justice de la République et canton de Genève, ainsi qu'à l'Office fédéral des routes, pour information.

Lausanne, le 26 mai 2011
Au nom de la Ire Cour de droit public
du Tribunal fédéral suisse
Le Président: Le Greffier:

Fonjallaz Parmelin